SL1081-2022 — Corte Suprema

SL1081-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre- Tesis: «En primer lugar, recuerda la Sala que la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se deriva fundamentalmente de la ausencia de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. Al respecto, es preciso señalar que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la suministra sabe de su importancia y valor, a fin de orientarlo en aquellos aspectos que pueden encaminar a consecuencias adversas como sería la pérdida de un régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele la demandante, tanto que insiste en que no se le advirtió sobre los riesgos que acarreaba su traslado, dado que era beneficiaria del régimen de transición. Sobre el particular, se trae a colación la providencia CSJ SL2611-2020, cuyo texto señala: “Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En efecto, esta Sala desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso. En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias. Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional” (subrayado de la Sala)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En segundo lugar, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de un afiliado para trasladarse de régimen, con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos, en el que se plasma la firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer, de manera clara y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal como de manera pacífica lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL17595-2017, cuyo tenor literal dice: “[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989). De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen”. Así, resulta claro el engaño del que fue víctima la demandante, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada en su apelación”. Por consiguiente, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Así las cosas, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «[...] también se ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a la expedición de las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Esto significa que, de acuerdo con la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad -octubre de 1996-, la obligación de Colfondos S. A. se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual debía brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al efecto, en providencia CSJ SL1948-2021, se dijo lo siguiente: “[…] ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad -mayo de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales. Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público” (subrayado de la Sala). Así mismo, es preciso recordar que en reciente providencia CSJ SL2021-2021, se dijo que para la época en que ocurrió el traslado de la demandante -octubre de noviembre de 1996-, de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tenían la facultad de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor les conviniera y consultara sus intereses, expresión que “presupone conocimiento, lo que solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Por ello, en múltiples decisiones la Corte ha señalado que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, “mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”. Por tanto, en el presente caso se debe establecer si para el momento del cambio de régimen, según las normas vigentes para el año 1996, la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Para resolver este asunto, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural, pieza procesal denunciada en el desarrollo del cargo cuarto, a pesar de haber solicitado expresamente que se declarara “nula” la afiliación a Colfondos S. A. y no la ineficacia, lo cierto es que fundamentó la pretensión en el hecho de que cuando suscribió el formulario de traslado en noviembre de 1996, a pesar de que enviaron una asesora a la finca, ni ella ni la directora de la oficina de Colfondos S. A. le informaron que se pensionaría con 55 años de edad en el ISS; que tampoco le dijeron cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para poderse pensionar, ni le hicieron una proyección de acuerdo al salario devengado y cotizado, y menos aún, le dijo cuándo tendría el capital requerido para poder adquirir la prestación. Es más, fue insistente en afirmar que suscribió la afiliación sin que Colfondos S. A. le diera asesoría o explicación alguna sobre los beneficios qué perdería sí se trasladaba del Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran el error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural, la cual se fundamentó en la omisión de la información completa, veraz e imparcial por parte de la administradora del RAIS. En ese orden de ideas, queda claro que, como la demandante alegó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarara la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993. Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en el consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal. Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones. Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a una negación indefinida. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que al momento de su afiliación brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional. Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688-2019: “3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento”. En ese orden, la carga probatoria de las administradoras no depende de la situación pensional del afiliado, esto es, de si está próximo a pensionarse o si se tiene o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, aquella opera en su favor por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade la carga de acreditar que sí lo hizo. En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Colfondos S. A. no probó haberla asesorado y brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia que no cumplió la carga probatoria que le incumbía en este asunto, pues no se alude a medio de convicción alguno del que se pueda inferir el cumplimiento de esa carga probatoria que le incumbía en este asunto, tal como se infiere del escrito de contestación de la demanda, en la que no se ilustra ninguna circunstancia que acredite el acatamiento de ese deber como administradora. Esta regla jurisprudencial se consagra en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Ahora bien, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque la accionante no estaba próxima a adquirir el estatus pensional en el régimen de prima media, toda vez que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede “sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL1688-2019). De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que la asegurada estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020). Al respecto, es pertinente recordar lo expuesto por la Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, la simple suscripción del formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado. Por lo demás, no resulta necesario analizar la copia del registro civil de nacimiento a fin de verificar la edad de la demandante o el reporte de semanas cotizadas con lo cual la parte actora pretende demostrar que sí tenía transición y, por tanto, un derecho adquirido, pues, como se vio, la eventual ineficacia derivada de la omisión del deber de información a cargo de las AFP opera de manera independiente a la condición de beneficiario del régimen de transición o de la existencia de expectativas o derechos consolidados en favor del afiliado. Lo esencial, se insiste, es que no se acredite una real y debida asesoría a la persona interesada por parte del fondo de pensiones al momento en que decidió cambiarse de régimen, como aquí ocurre. Para finalizar, luce relevante traer a colación un caso similar expuesto en providencia CSJ SL1475-2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados y la que se adoctrinó: “El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem. De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto”. En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse, solo en cuanto consideró improcedente declarar la “nulidad” del traslado de régimen pensional de la actora, toda vez que las consideraciones relacionadas con el reconocimiento del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A. quedan incólumes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se modifica la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «Ahora, para resolver el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, resulta pertinente remitirse a las reflexiones hechas al elucidar el recurso extraordinario de casación, dado que en el presente asunto no está demostrado que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de brindar información necesaria y transparente en los términos exigidos por la ley y precisados por la jurisprudencia de esta corporación, máxime que la administradora de pensiones privada fue declarada confesa respecto de todos los supuestos fácticos relacionados con el incumplimiento de tal obligación y, además, porque no existe en el expediente medio de convicción alguno que acredite lo contrario. En ese sentido, es claro que tal como lo dijo el Juzgado, no existe evidencia alguna que dé cuenta de que a la demandante se le brindó información atendido el estándar mínimo exigido por la ley, de modo que tuviera en cuenta su situación particular y se hubiera detenido en analizar las consecuencias que conllevaba su traslado. Para ello, como se vio, resulta insuficiente la suscripción del formulario de afiliación. Por tanto, lo procedente era que el Juzgado accediera a la solicitud de ineficacia del traslado. Por lo demás, esta Sala de Casación ha explicado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre) las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. En CSJ SL5992-2021, la Corte explicó lo siguiente: “De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que OLD MUTUAL S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Protección S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”. Además, en virtud de la remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la disposición que corresponde aplicar en este asunto es el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, que consagra la condena en costas a la parte vencida en el debate, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, tal como ocurre en este evento. Para finalizar, resulta oportuno iterar y precisar que el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no desde la de la nulidad por vicios del consentimiento. Ello, porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban sometidas las AFP (CSJ SL3349 -2021). En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute, se adoctrinó: “De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella. Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo. Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular. De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado”. Por consiguiente, se modificará el numeral primero de la decisión del Juzgado, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos S. A. Igualmente, se adicionará el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Colfondos S. A. el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron ese fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para la garantía de pensión mínima. Lo anterior, con cargo a los recursos de la AFP demandada, debidamente indexados, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. [...] En los anteriores términos queda resuelto el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Así las cosas, la Sala modificará, adicionará y revocará la sentencia proferida el 22 de octubre de 2014 por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión, con las modificaciones realizadas por el Tribunal en cuanto al reconocimiento del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S.A.». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se encuentra a cargo de la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconocer y pagar la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 por la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad -sumadas las semanas de cotización del accionante se tiene un total de 1449,01, durante toda la vida laboral, densidad suficiente para consolidar el derecho- Tesis: «De otra parte, para la Sala es palmario que tampoco se equivocó el sentenciador de primer grado al condenar a Colpensiones a pagarle a la demandante la pensión de vejez en los términos que lo hizo, esto es en aplicación de lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues tal normativa le es aplicable en razón a que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo siguiente: 1.- La declaratoria de ineficacia del traslado, trae como consecuencia que la actora siempre estuvo afiliada al RPM, esto es, nunca surtió efectos la mutación al RAIS, de ahí que se le debe aplicar la normativa propia del primero, en este caso, incluyendo los beneficios de la transición. 2. En el proceso está demostrado que la demandante nació el 15 de noviembre de 1950 (f.° 24); es decir, para el 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, suficientes para ser merecedora del régimen de transición previsto en el mencionado artículo 36. 3.- Está acreditado también que para la data en que cumplió los 55 años de edad, 15 de noviembre de 2005, la actora contabilizaba más de 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad, de ahí que tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, sólo que la misma se debe comenzar a pagar a partir del día siguiente al retiro del sistema y teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable. En efecto, se afirma que cumple con las semanas requeridas para la pensión de vejez, toda vez que sumadas las 513 que corresponden al periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993, (título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A.) con las 62,58 cotizadas al ISS (f.º 62) y las 873,43 aportadas a la AFP Colfondos S. A. (f.º 110), obtiene un total de 1449,01 semanas realizadas durante toda la vida laboral, densidad suficiente para consolidar el derecho. Adicionalmente debe precisarse que como en el expediente está acreditado que con posterioridad al 15 de noviembre de 2005 la actora siguió cotizando al sistema (f.°40), el pago de la prestación por vejez deberá operar a partir de que se retire de aquél, más no desde la fecha ya indicada como equivocadamente lo dijo el a quo, motivo por el que se modificará la providencia en ese sentido. También se adicionará la decisión para indicar que del retroactivo pensional que se genera desde el día siguiente a cuando se materialice la desafiliación del sistema, Colpensiones queda facultada para deducir los valores correspondientes a los aportes para salud, como lo consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables porque el retorno al régimen de prima media con prestación definida se está definiendo con esta decisión judicial, razón por la cual no es dable imputarle mora a Colpensiones y además, no podía prosperar dicha súplica porque a la fecha de presentación de demanda, la demandante aún seguía afiliada como trabajadora activa Tesis: «Ahora, con relación a los intereses moratorios se modificará el numeral 3 de la sentencia solamente en relación con este tópico, para señalar que no procede su reconocimiento porque el retorno al régimen de prima media con prestación definida se está definiendo con esta decisión judicial, razón por la cual no es dable imputarle mora a Colpensiones. Además, no podía prosperar dicha súplica porque a la fecha de presentación de demanda, la actora aún seguía afiliada como trabajadora activa». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por lo demás, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación; no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019; CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Antes de incursionar en la resolución de la controversia, la Sala advierte que, aunque en el alcance de la impugnación la recurrente solicitó que se variara “la decisión en cuanto al periodo que debe tenerse en cuenta a cargo de HACIENDA VELABA S. A. para efectos del título pensional”, en el desarrollo de los cargos no se hace alusión a tal tópico, por lo que en sede extraordinaria y en relación con el reconocimiento y pago del título pensional correspondiente al periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993, a cargo de Hacienda Velaba S. A., no se abordará».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1081-2022 Radicación n.° 71028 Acta 11 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de enero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y HACIENDA VELABA S. A. I.

ANTECEDENTES Sol Ángel Rengifo Palacios demandó a Colfondos S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare «nula» la afiliación a la primera entidad administradora y se disponga su regreso al régimen de prima media administrado por la segunda; que Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 2 se ordene a la AFP asumir los deterioros sufridos «por el bien administrado» y responder por el valor que hubiera producido de haber permanecido en el sistema público; y que se disponga que Colpensiones cobre y reciba todo el capital que tiene en el régimen de ahorro individual, así como que asuma el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 15 de noviembre de 2005, data en la que cumplió la edad de 55 años, junto con los intereses moratorios y la indexación sobre las mesadas que no procedan aquellos.

Así mismo, pidió se condene a Hacienda Velaba S. A. a pagar el título pensional o cálculo actuarial a Colpensiones, previa liquidación por parte de ésta, correspondiente al tiempo laborado y no cotizado entre «el 13 de septiembre de 1983 y el 31 de enero de 1995»; que se condene a Colfondos S. A. a sufragarle los perjuicios ocasionados «con el trabajo facultado» hasta por 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y las costas procesales.

Como pretensiones subsidiarias solicitó condenar a Hacienda Velaba S. A. a sufragar el título pensional o cálculo actuarial antes mencionado a Colfondos S. A., para que éste proceda al reconocimiento de la pensión de vejez desde el 15 de noviembre de 2007, junto con los intereses y la indexación de las mesadas sobre las que no procedan aquellos, y los perjuicios ocasionados con el traslado efectuado.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de noviembre de 1950, por lo que arribó a la edad de 55 años el mismo día y mes de 2005; que para el 1 de abril de 1994 Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 3 tenía cumplidos 43 años; que siempre ha laborado en la misma finca para Agropecuaria Las Tortugas Ltda. y Hacienda Velaba S. A. desde el 13 de junio de 1983, sin mediar solución de continuidad; que la primera entidad fue absorbida por la segunda, quién la afilió para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde el 1 de febrero de 1995; y que entre el 13 junio de 1983 y el 31 de enero de 1995 no fue vinculada a pensiones, ni realizó cotización alguna.

Agregó que suscribió afiliación a Colfondos S. A. en noviembre de 1996, quién «por medio de la asesora enviada a la finca, ni la directora de la oficina de Colfondos, le informaron […] que se pensionaría con 57 años de edad si se trasladaba para el fondo privado y que con el Seguro Social se pensionaría a los 55 años»; que el fondo no le informó cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para poderse pensionar, ni le hizo una proyección de acuerdo al salario devengado y cotizado, y menos aún, le dijo cuándo tendría el capital requerido para poder adquirir la prestación. Manifestó que suscribió la supuesta afiliación sin que Colfondos le diera asesoría o explicación alguna sobre los beneficios que perdería sí se trasladaba del seguro social; que tampoco le informó que para tener derecho a la pensión en el ISS necesitaba mínimo 500 o 1000 semanas; que el 16 de marzo de 2012 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la liquidación del título pensional que debe cancelar Hacienda Velaba S. A. por el tiempo laborado y no cotizado, así como el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 4 respuesta; que el 20 de marzo de 2012 radicó reclamación a Colfondos S. A. en el mismo sentido y que «en caso de no conceder la pensión como la habría concedido COLPENSIONES, se procediera a la nulidad de su afiliación»; y que dicha administradora le respondió que debía acreditar 62 años de edad.

Al dar respuesta a la demanda (f.º 95), Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; y frente a los hechos, admitió los siguientes: la fecha de nacimiento de la demandante y la data en que arribó a los 55 años; que para la vigencia del Sistema General de Pensiones tenía más de 43 años de edad; y la reclamación elevada por la actora.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le costaban o no los admitía. Como razones de su defensa, después de citar literalmente el contenido de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, adujo que la voluntad expresada en el formulario de afiliación evidenciaba que el ingreso de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad cumplió con las exigencias legales para tal fin; y que la Corte Constitucional precisó que la única alternativa para trasladarse nuevamente al régimen de prima media, a pesar de que le faltara menos de diez años para alcanzar el derecho, era haber cotizado quince o más de servicio para el 1 de abril de 1994, supuesto que la demandante no cumplía. Señaló que la señora Rengifo Palacios, en ejercicio de su Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 5 derecho de libre selección del régimen, decidió, tal como lo confesó en la demanda y lo acredita la prueba documental, afiliarse a Colfondos S. A. por vía de traslado; y que los asesores comerciales a su servicio estaban ampliamente ilustrados y capacitados para dar claridad a las personas que deseaban afiliarse a ese fondo, por lo que el traslado fue fruto del ejercicio de su libertad contractual.

Como excepciones de mérito impetró las siguientes: inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad -inexistencia de nulidad- y petición antes de tiempo. Por su parte, Hacienda Velaba S. A., al responder el escrito inaugural (f.º 151) se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; y frente a los hechos admitió que la accionante le prestó servicios en forma ininterrumpida en la finca desde el 13 de junio de 1983, sin solución de continuidad; que Agropecuaria Las Tortugas Ltda. fue absorbida por la Hacienda; y que la afiliación al sistema, de acuerdo con los registros de la empresa, se dio el 4 de junio de 1993.

Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le costaban. En su defensa manifestó que el ISS extendió la cobertura para los riesgos de invalidez vejez y muerte en la zona de Urabá en el año de 1986, mediante Resolución 2362 del 20 de junio de esa anualidad; que era cierto que sólo afilió a la demandante para los riesgos mencionados desde el 4 de Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 6 junio de 1993; que entre agosto de 1986 y junio de 1993 la afiliación fue imposible por resistencia de la propia trabajadora, quién, siguiendo instrucciones de la organización sindical a la que pertenecía, se abstuvo de facilitar y suscribir los formularios necesarios para la inscripción. Como excepciones de fondo propuso las de inexistencia de la obligación y prescripción. El juzgado de conocimiento mediante proveído del 25 de julio de 2014 tuvo por no contestada la demanda por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (f.º 308).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, al que correspondió adoptar la decisión de primera instancia, mediante proveído del 22 de octubre de 2014, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado de la señora SOL ANGEL (sic) RANGIFO (sic) PALACIOS al régimen de ahorro individual efectuado el 17 de octubre de 1996.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora SOL ANGEL (sic) RANGIFO (sic) PALACIOS, reúne los requisitos de edad y semanas cotizadas para ser beneficiaria de la pensión de vejez.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la señora SOL ANGEL (sic) RANGIFO (sic) PALACIOS a partir del 15 de noviembre de 2005; advirtiendo que el monto pensional en ningún caso podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, y sobre dicho valor se reconocerán intereses de mora desde el 17 de julio de 2012.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a tramitar ante la HACIENDA VELABA S.A. el TÍTULO PENSIONAL, en término no superior a cuatro meses después de la ejecutoria de esta providencia por los tiempos servidos corridos entre el 13 de junio de 1983 y el 31 de julio de 1986 y tenerlo en cuenta a efectos Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 7 de cálculos del valor de la mesada pensional.

QUINTO: CONDENAR al fondo COLFONDOS S.A. a trasladar el monto del capital ahorrado por la accionante, con sus respectivos rendimientos financieros a COLPENSIONES, así como a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la señora SOL ANGEL (sic) RENGIFO PALACIOS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del CC.

SEXTO: SE CONDENA a HACIENDA VELABA S.A. apagar a Colpensiones el título pensional, por el periodo correspondiente entre el 13 de julio de 1983 y el 31 de julio de 1986.

SÉPTIMO: SE CONDENA A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer como semanas cotizadas el tiempo transcurrido entre el 1 de agosto de 1986 y el 3 de junio de 1993 y tenerlo en cuenta a efectos de cálculos del valor de la mesada pensional.

OCTAVO: se absuelve a la HACIENDA VELABA S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.

NOVENO: se condena en costas a las partes condenadas y a favor del demandante coma así: $15.458.770,oo de los cuales el 50% será asumido por COLPENSIONES y el restante 50% por partes iguales a cargo de COLFONDOS (sic) y la HACIENDA VELABA S.A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la demandante y la sociedad Hacienda Velaba S. A., así como desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, mediante fallo del 28 de enero de 2015, decidió:

PRIMERO: La sentencia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Apartadó, Antioquia, dentro del proceso ordinario promovido por la señora Sol Ángel Rengifo Palacios contra Colfondos S. A., Colpensiones y la Hacienda Velaba S. A., quedará así. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 8

1.1. SE REVOCAN los numerales primero, segundo, tercero, quinto y séptimo de la parte resolutiva del fallo en cuanto declaró la nulidad de la afiliación a Colfondos S. A., reconoció la pensión de vejez a cargo de Colpensiones con los intereses moratorios, ordenó trasladar el monto del capital ahorrado e impuso a Colpensiones la obligación de tener en cuenta el tiempo laborado y no cotizado por la demandante desde cuando el ISS llamó a afiliación hasta que esta se hizo efectiva; para en su lugar, ABSOLVER a COLFONDOS S. A. y a COLPENSIONES de dichas pretensiones.

1.2. SE MODIFICAN los numerales cuarto y sexto de la parte resolutiva, en el sentido de que se condena a la HACIENDA, VELABA S. A., a expedir y pagar a COLFONDOS S. A, el título pensional correspondiente al tiempo laborado por la señora SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS, por el tiempo laborado entre el 13 de junio de 1983 al 3 de junio de 1993.

1.3. SE ADICIONA la parte resolutiva, en el sentido de que Colfondos S. A, una vez reciba el bono pensional deberá requerir a la demandante para que manifieste la modalidad de pensión de vejez con la cual pretende su reconocimiento y, a partir de dicha fecha, dentro del término de ley, deberá estudiar la procedencia del otorgamiento de la pensión deprecada o, en su defecto, otorgar la garantía de la pensión mínima de vejez.

1.4. SE MODIFICA el numeral quinto de la parte resolutiva, en el sentido de que las costas de primera instancia causadas en razón de la intervención de COLPENSIONES Y COLFONDOS S.A, quedarán a cargo de la demandante, las causadas en razón de la actuación adelantada por la demandante frente a la HACIENDA VELABA S. A., se dejarán a cargo de esta última y en favor de la primera, en la liquidación concentrada que de las mismas se haga en el despacho de origen inclúyase la suma de $1.200.000 a título de agencias en derecho a cargo de la parte demandante y a favor DE COLPENSIONES y COLFONDOS S.A., por partes iguales, mientras que por las costas a cargo de la HACIENDA VELABA S.A, y a favor de la demandante se fija en la suma de $2.464.000 como agencias en derecho. 1.5.

En los demás aspectos SE CONFIRMARÁ el fallo impugnado SEGUNDO: sin costas de segunda instancia El sentenciador de segundo grado delimitó los problemas jurídicos a resolver a los siguientes: Determinar: 1. sí es procedente el reconocimiento del cálculo actuarial desde que se inició la relación laboral; 2. sí el reconocimiento de las semanas laboradas por la demandante a Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 9 cargo de Colpensiones se debe modificar e imponerse a cargo del empleador Hacienda Velaba S. A.; y 3. sí la condena en costas a cargo de la Hacienda Velaba se encuentra ajustada a derecho.

De otro lado, según se anunció y de ser necesario por vía de consulta, se examinará sí las condenas impuestas a Colpensiones están ajustadas a derecho. En primer lugar, para resolver el tema atinente al reconocimiento del título pensional desde que se inició la relación laboral y hasta el momento en que el ISS llamó a inscripción en la zona de Urabá, es decir, «desde el 13 de junio de 1983 hasta el 31 de julio de 1986», dijo que estaba acreditado el vínculo laboral, cuyo tiempo de servicios era útil y necesario para efectos pensionales; por tanto, había lugar a su reconocimiento a favor del fondo de pensiones al cual se encuentra afiliada la demandante, tal como lo tenía definido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por lo que confirmaba la decisión del Juzgado en este aspecto.

En segundo término, con relación a la condena impuesta a Colpensiones para tener en cuenta el tiempo laborado por la demandante entre el 1 de agosto de 1986 y el 3 de junio de 1993; o si, por el contrario, debía reconocerse el bono pensional a cargo del empleador Hacienda Velaba S. A., afirmó que esa colegiatura ya había resuelto un problema similar, del que dijo citaba algunos apartes.

Consideró que el título pensional se originaba en la falta del cumplimiento de las obligaciones del empleador derivadas de la relación laboral; que la inexistencia de afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Pensiones no era responsabilidad de la administradora, pues Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 10 si no existía inscripción, el empleador era el único obligado por dicha desatención, trayéndole como consecuencia asumir las semanas dejadas de cotizar, período sobre el cual el Juzgado había condenado a Colpensiones, con el fin de que lo tuviera en cuenta en una eventual prestación (CSJ SL, 22 en. 2009, rad. 32179).

Expuso que ninguna consecuencia jurídica se cernía sobre las administradoras de pensiones ante la omisión de afiliar a los trabajadores al sistema por parte de sus empleadores, a causa de su papel pasivo en la promoción y acompañamiento en dicha obligación patronal, toda vez que al no mediar la afiliación no surgía la cotización; por tanto, Colpensiones no tenía que responder por las semanas que se prescindieron por parte del empleador.

Por consiguiente, adujo, la demandada Hacienda Velaba S.A., debía proceder al reconocimiento y pago del título pensional por el tiempo que la señora Sol Ángel, le sirvió primero, entre el 13 de junio de 1983 y el 31 de julio de 1986; y segundo, por el lapso transcurrido entre el 1 de agosto de 1986 y el 3 de junio de 1993, pues existiendo la obligación del empleador de afiliarla, no lo había hecho, pues de lo contrario se estaría vulnerando el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones en cabeza de la demandante.

Después de aludir a la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, concluyó que Hacienda Velaba S. A. debía proceder a la emisión del título pensional correspondiente al Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 11 periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993. Por tanto, modificaba la decisión del Juzgado para condenar a ese empleador a emitir el título pensional por dicho lapso.

En tercer lugar, en relación con las condenas impuestas a cargo de Colpensiones, por vía de consulta, advertía que las pretensiones formuladas a cargo de Colpensiones eran «consecuenciales» a la pretensión de «nulidad» del traslado que suscribió Sol Ángel a Colfondos, según constaba en los hechos 14 a 20 de la demanda inaugural (f.os 3 y 4) y que Colfondos S. A. había replicado los supuestos fácticos aceptando la afiliación formalizada el 17 de octubre de 1996, pero negando que no se hubiera suministrado la información y asesoría necesarias a la demandante sobre las implicaciones de la vinculación, además de las consecuencias derivadas del traslado al régimen de ahorro individual (f.os 96 y 97).

Argumentó el sentenciador que la administradora privada era consciente de que dentro de sus obligaciones está la de brindarle a sus potenciales afiliados toda la explicación necesaria para que, al modo de un consentimiento informado, estos pudieran tomar la decisión que mejor convenga a sus intereses, máxime que, como en este caso, se «trataba de una afiliación por traslado del régimen de prima media al de ahorro individual que llevaba implícito igualmente la renuncia a los beneficios propios del régimen de transición».

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 12 Que, en efecto, en principio, la señora Sol Ángel era beneficiaria del régimen de transición, ya que para la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad; por tanto, su pensión de vejez venía regida por el Acuerdo 049 de 1990, según el cual debía cumplir 55 años de edad y haber cotizado en los últimos 20 años anteriores a la edad, 500 semanas o 1000 en cualquier época.

Agregó que, sin embargo, para el 17 de octubre de 1996, fecha en la que la demandante suscribió su «afiliación por traslado a la entonces AFP Colfondos» (f.º 109), tenía 45 años y 11 meses de edad y 62,58 semanas cotizadas ante el ISS (f.º 33), correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1995 y octubre de 1996, por lo que: Quiere decir lo anterior, que si bien el tiempo que hasta el momento tenía cotizado la demandante para una eventual pensión era importante, realmente no era determinante para cubrir las exigencias de las semanas de cotización. En otras palabras, cuando se formalizó el cambio de régimen no era inminente o cercano el día en que la demandante cumpliría requisitos para acceder a la prestación con base en el régimen instituido para el ISS, por el decreto 758 de 1990, pues todavía le faltaban 9 años para la edad y más de 937 semanas de cotización. En tales condiciones y para ese momento, es decir, para el 17 de octubre de 1996, no era predicable que el régimen de transición que tenía la demandante administrado por el ISS o frente al sistema pensional de ahorro individual a cargo de las administradoras privadas, resultaba más o menos favorable, pues perfectamente los afiliados a este último a partir de aportes voluntarios adicionales a los legales, podrían anticipar la fecha para la pensión y/o incrementar su monto, aparte de las modalidades que la misma ley previó para su disfrute (subrayado de la Sala).

Añadió que le asistía razón a la demandante al sostener que había sido mejor haberse quedado en el ISS, pues habría Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 13 conservado el régimen de transición regulado en el Decreto 758 de 1990, ya que hubiera accedido a la prestación deprecada; pero que tal balance lo hizo después de transcurridos más quince años, por lo que no era procedente «pregonar la nulidad de la afiliación que hizo la señora Sol Ángel al fondo privado».

Que en otras palabras, a partir de un juicio retrospectivo de inconveniencia del acto jurídico de traslado de régimen pensional, no podía deducirse que la administradora privada indujo a la demandante a un error que fuera determinante para entonces en la decisión que tomó. Concluyó que, como la actora no estaba ad portas de acceder a la pensión y, además, permaneció en Colfondos «sin protesta, acumulando cotizaciones por más de 15 años, hecho indicativo de su conformidad con la decisión tomada en octubre de 1996, ya que solo elevó reclamación el 20 de marzo 2012 (f.º 41), «no era posible acceder a la nulidad decretada por la a quo», como quiera que para la prosperidad de tal pretensión era necesario que apareciera acreditado cualquiera de los vicios del consentimiento que dan al traste con la validez del acto (error, fuerza o dolo) conforme lo prevén los artículos 1508 y siguientes del Código Civil, «cosa que no ocurrió en el presente caso».

Añadió el colegiado de instancia que como la demandante no acreditó el vicio del consentimiento, «ya que el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión no está presente en el caso bajo estudio» no era procedente la declaratoria de nulidad de la Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 14 afiliación y por ende, no se podía imponer condena alguna en contra de Colpensiones, en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y los intereses moratorios, «pues como se dejó dicho, dichas condenas eran consecuenciales de la nulidad pedida», por lo que revocaba estas condenas y, en su lugar, desestimaba las pretensiones relativas a la nulidad del traslado y las consecuenciales de condena.

Finalmente, señaló que como en el escrito inaugural se solicitó, en forma subsidiaria, el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colfondos, y que de acuerdo con la prueba traída al expediente, no quedaba duda de que la demandante nació el 15 de noviembre de 1950 (f.os 24 y 25), de manera que para esa data (la de la sentencia) tenía 64 años de edad; y que aquella estaba afiliada al RAIS, administrado por Colfondos, desde noviembre de 1996, resulta pertinente analizar si procedía la súplica impetrada.

Así, luego de citar el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, arguyó que, de acuerdo con la prueba documental, específicamente, el reporte de estado de cuenta de la afiliada (f.º 110), aquella tenía en su cuenta de ahorro individual, hasta octubre de 2013, un monto de $39.342.416.62, cantidad que no le permitiría disfrutar de la pensión en cualquiera de las modalidades previstas en el régimen de ahorro individual.

Ahora, como el artículo 65 ibídem, consagraba la garantía de la pensión mínima de vejez, cuyos presupuestos, para las mujeres eran 57 años de edad y 1150 semanas de Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 15 cotización; que, según los documentos (f.os 33 y 110), la demandante tenía un total de «62,58 y 873,43 semanas cotizadas, al ISS y Colfondos S. A., respectivamente», densidad insuficiente para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez pedida, debía absolver a Colfondos S. A. de tal pretensión. Pese a lo anterior, precisó que, como Hacienda Velaba S. A. había sido condenada a la emisión del respectivo bono pensional, Colfondos S. A. debía «hacer el cálculo del título pensional y recibirlo, momento para el cual la demandante deberá manifestar ante la entidad su opción frente a las 3 formas o modalidades que ofrece el RAIS».

Por tanto, esa entidad administradora debía examinar si la demandante tenía el capital necesario para acceder a la forma de pensión escogida o en su defecto, otorgar la garantía de pensión mínima establecida en el artículo 65 ya citado, sumando las semanas que correspondían al período por el cual el empleador había sido condenado al pago de título pensional.

En relación con las costas de primera instancia que se dejaron a cargo de Hacienda Velaba S.A, en una proporción del 25 %, dijo que, dadas las resultas del recurso, había lugar a su modificación; por tanto, en la liquidación se debía incluir la suma de $2.464.000 a título de agencias en derecho y revocaba la «condena en costas de primera instancia impuestas a las codemandadas Colpensiones y Colfondos S.A, las cuáles quedarán a cargo de la demandante y a favor de estas demandadas por partes iguales, en la liquidación inclúyase la suma de $1.200.000», a título de agencias en Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho.

No impuso costas en la alzada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia fustigada en cuanto «revocó y modificó las declaraciones y condenas impuestas en primera instancia», para que, en sede de instancia, «CONFIRME Y MODIFIQUE» la del Juzgado en la forma pedida en el recurso de apelación, «confirmando las condenas a cargo de las demandadas, pero variando la decisión en cuanto al periodo que debe tenerse en cuenta a cargo de HACIENDA VELABA S. A. para efectos del título pensional», y provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Colpensiones y Colfondos S. A. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto se acusan similares disposiciones y su argumentación se complementa. VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la interpretación errónea de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 113 ídem; 1502 y 1508 del CC; y «en relación con los artículos» Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 17 1603, 1740, 1742 y 1746 del CC; 14 y 19 del CST; 10 del Decreto 720 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 50 de la CP; 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 167 del CGP.

Luego de precisar que no discute las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, dice que el reproche consiste en que no comparte que el Tribunal haya denegado las pretensiones, dejando de lado la obligación del fondo de pensiones de prestar una asesoría adecuada y debidamente documentada, máxime que el traslado implicaba la pérdida del régimen de transición y sus consecuencias frente al derecho pensional.

Dice que el colegiado de segundo grado se equivoca al dar por sentado que existió una afiliación válida al fondo privado, basado en el hecho de no estar cumplidas las condiciones para obtener la pensión para el momento del traslado y considerar que no estaba cercano el día en que alcanzaría los requisitos para pensionarse, así como en la circunstancia de haber permanecido en el régimen de ahorro individual por un período prolongado.

Agrega que, según el sentenciador, el solo hecho de aceptar que se tramitara el traslado con la suscripción del formulario y permanecer en el RAIS sin aparente queja por algún tiempo le da validez al acto, independientemente de la información recibida y los perjuicios ocasionados respecto a la aplicación del régimen de transición. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 18 Arguye que el juez de la alzada hizo una interpretación errada de las normas que regulan el traslado y la conservación de la transición, ya que antes de darle validez a dicho acto, debió analizar si la demandante de forma libre aceptó perder tal beneficio.

Esto por cuanto los presupuestos fácticos muestran que gozaba de un derecho adquirido, es decir, el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, a la vez, tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, hoy Colpensiones. Añade que Colfondos S. A. tenía la obligación de explicarle debidamente y de manera documentada que el traslado implicaba la renuncia a los beneficios del régimen de transición, tal como lo señaló en la demanda inicial, en donde se quejó de no haber sido informada de las consecuencias del traslado.

Manifiesta que las normas pensionales están diseñadas para garantizar los derechos irrenunciables de las personas; por tanto, al momento de aplicarlas, se debe partir de la base de que no causen perjuicio al afiliado, por lo que no es posible separar el hecho del traslado de la tácita renuncia a un derecho que por su naturaleza es irrenunciable, atendiendo para ello las normas protectoras de la seguridad social y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y 14 del Código Sustantivo del Trabajo.

Insiste en que la decisión del cambio de régimen dependía en buena parte de la correcta información del Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 19 fondo, en virtud del deber que le asistía en ese sentido, para poder considerar que tal decisión fue libre y autónoma, tal como lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL, 3 sep. 2104, rad. 46292, de la que cita algunos apartes.

VII. RÉPLICA Colfondos S. A. dice que el cargo debe desestimarse porque en el alcance la impugnación se solicita casar totalmente la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirme y modifique la del Juzgado, pero no indica qué aspectos de la sentencia deben ser confirmados y cuáles deben ser modificados. Frente a los argumentos expuestos por la recurrente señala que se hace necesario analizar las pruebas, en aras de verificar si la actora demostró que Colfondos no le suministró la información que conllevara la toma de la mejor decisión en lo que respecta al traslado de régimen pensional.

Agrega que, tal como se afirmó en el escrito de demanda, la traslación de la demandante se realizó de forma libre y voluntaria y no hizo uso de la oportunidad legal para retornar al régimen de prima media y así conservar el beneficio de la transición; y que la permanencia en el régimen de ahorro individual genera su pérdida. Por su parte, Colpensiones alude de manera conjunta a todos los cargos, para señalar que adolecen de graves e insuperables fallas de técnica que impiden pronunciamiento de fondo, pues en los tres primeros se desarrolla más un Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 20 alegato propio de las instancias procesales, dado que no se acepta el principal cimiento fáctico del fallo impugnado, esto es, la validez del traslado.

Asimismo, dice que la actora es beneficiaria del régimen de transición a raíz de un hecho sobreviniente, es decir, el reconocimiento judicial del título pensional, por lo que para el momento del traslado no era titular de dicho beneficio. Por consiguiente, al tener solo 62,58 semanas y 46 años de edad, no le era más favorable permanecer en el Instituto.

VIII. CARGO SEGUNDO Imputa por vía directa la aplicación indebida de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 113 ídem; 1502 y 1508 del CC; y «en relación con los artículos» 1603, 1740, 1742 y 1746 del CC; 14 y 19 del CST; 10 del Decreto 720 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 50 de la CP; 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 167 del CGP.

En la sustentación expone los mismos argumentos esbozados en el primer cargo, solo que en esta ocasión lo hace para evidenciar una modalidad de violación de la ley diferente, razón por la cual no se iteran. IX. RÉPLICA Colfondos S. A. alega que, independientemente de los argumentos expuestos por la censura y lo aseverado por el Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 21 Tribunal, la demandante nunca reunió los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiaria del régimen de transición, razón por la cual el cargo no debe prosperar.

X. CARGO TERCERO Atribuye por vía directa la infracción directa de los artículos 1740, 1742 y 1746 del CC, en relación con los artículos 1502, 1508 y 1603 ibídem; 19 del CST; 10 10 del Decreto 720 de 1994, «que produjo a su vez la violación directa, por falta de aplicación» de los artículos 36, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 50 de la CP; 14 del CST; y 167 del CGP.

Después de precisar que acepta los supuestos fácticos evidenciados por el sentenciador de segunda instancia, señala que el reproche radica en que se hayan denegado las peticiones, dejando de lado la pérdida del régimen de transición, sus consecuencias frente al derecho pensional y la obligación del fondo de prestar una asesoría adecuada y debidamente documentada.

Aduce que el colegiado erra al concluir que no resultaba procedente la nulidad del traslado porque el tiempo que tenía cotizado, para el momento del cambio, no era determinante para cubrir las exigencias de las semanas de cotización; que no era inminente o cercano el día en que la demandante cumpliría requisitos para acceder a la prestación; que el Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 22 balance viene a hacerse después de transcurridos casi quince años desde que se pasó al RAIS; y que la actora siguió cotizando, sin protesta durante dicho lapso.

Afirma que los presupuestos fácticos permiten una decisión diferente, como quiera que demuestran que la demandante tenía el derecho adquirido al régimen de transición, el cual era más favorable y, además, poseía una expectativa legitima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS, hoy Colpensiones, la que se frustró con el traslado; máxime que Colfondos S. A. ostentaba la obligación de explicarle debidamente y de manera documentada esa circunstancia, dado que la migración implicaba la renuncia a los beneficios propios del aludido régimen.

Por consiguiente, en la sentencia debió accederse a las pretensiones de la demanda inaugural, disponiendo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, en la forma prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cumple con las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años, máxime que en el fondo privado, con las mismas cotizaciones, no alcanzaría la pensión. Afirma que el incumplimiento de la obligación que tenía el fondo privado de informar «adecuada y debidamente documentada (aspecto probatorio que correspondía a ese demandado), el Ad quem no le dio el alcance que debiera», da Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 23 cabida al reconocimiento de las pretensiones, pues los cuestionamientos adicionales planteados por el colegiado (haber continuado cotizando y realizado un balance 15 años después) resultan intrascendentes, toda vez que el mayor o menor tiempo que se tome en detectar el error y procurar enmendarlo no convalida la actuación irregular del fondo ni lo hace menos responsable en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones.

Para apoyar lo expuesto, alude a lo dicho en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, en las que se afirmó que la «actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen» y, además, el sentenciador debió verificar que su traslado era válido.

Aduce que la continuidad en las cotizaciones al fondo privado y la demora en el reclamo nunca pueden constituir una convalidación del traslado, en primer lugar, porque las cotizaciones no son más que el cumplimiento de la obligación legal de aportar para quien se encuentra vinculado al régimen de pensiones y el hecho de mantenerse allí lo que hace es ratificar que fue inducida a error.

Finalmente, después de repetir algunos argumentos expuestos en los cargos anteriores, dice que no resulta justo ni razonable que la actora a sus 65 años se vea privada de una prestación, pese a que por la edad y el tiempo servido debería estar pensionada en el régimen de prima media con Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 24 prestación definida desde noviembre del año 2005; y que, además, el Tribunal dejó de aplicar lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, según el cual cualquier infracción, error u omisión en que incurran las administradoras de pensiones compromete su responsabilidad; por tanto, Colfondos S. A. debe responder por los daños infringidos.

XI. RÉPLICA Colfondos S. A. alega que el cargo no debe prosperar porque los supuestos fácticos deducidos por el Tribunal corroboran que la demandante contaba con la información necesaria y suficiente para, en ejercicio de su derecho de libre elección, trasladarse de régimen pensional; que no demostró la existencia de cualquier vicio del consentimiento, razón por la cual su afiliación al RAIS es válida; y que estaba excluida del régimen de transición, el cual no es un derecho que tenga la característica de irrenunciable.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 113 ibídem; 1502 y 1508 del CC; «y en relación con los artículos» 1603, 1740, 1742 y 1746 del CC; 14 y 19 del CST; 10 del Decreto 720 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 50 de la CP; 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; y 167 del CGP.

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 25 Aduce que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho con carácter evidente: 1. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS indujo a error a la señora SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS al ofrecer y aceptar su traslado del ISS y que dicho error afectó su derecho pensional. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS ocasionó un perjuicio a la señora SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS al ofrecer y aceptar su traslado del ISS. 3. No dar por demostrado, estándolo, que para el acto de afiliación de la señora SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS a COLFONDOS, éste fondo faltó a su deber de proporcionar una asesoría adecuada, suficiente y documentada. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que con el traslado a COLFONDOS ésta entidad provocó la renuncia al derecho a la aplicación del régimen de transición y como consecuencia de ello a la expectativa legítima que tenía de pensionarse bajo dicho régimen. Dice que los yerros son consecuencia de la apreciación equivocada de los siguientes medios de convicción: 1.

Fotocopia del folio de registro civil de nacimiento de la demandante. 2. Respuesta de la demanda por parte de COLFONDOS. 3. Fotocopia del formulario de traslado de la señora SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS del ISS a COLFONDOS. 4. Reporte de estado de cuenta del afiliado, expedido por COLFONDOS. 5. Reportes de semanas cotizadas de la demandante al ISS y COLPENSIONES.

Luego de aludir a las consideraciones de la sentencia acusada, así como a algunos argumentos planteados en la sustentación de los cargos anteriores, dice que el sentenciador no podía haber arribado a la conclusión de que el traslado se hizo de manera libre y que la omisión de información por parte de Colfondos S. A. constituye un error Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 26 que le vulnera su derecho pensional.

Expone que salta a la vista que los documentos acusados «detallan que no obtendría ni podría obtener ningún beneficio con su traslado del ISS a COLFONDOS» y, por el contrario, con ese acto renunciaba a la única posibilidad que tendría de pensionarse a los 55 años de edad, lo cual indica que con el ofrecimiento y aceptación del traslado se le indujo en error que ocasionó perjuicios, en cuanto afectó la posibilidad de acceder a su derecho pensional.

Expresa que con el registro civil de nacimiento se acredita que la demandante para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 43 años de edad, lo cual le permitía beneficiarse del régimen de transición, que para su caso era el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que este documento, junto con el formulario de traslado, dejan claro que para el mes de octubre de 1996, fecha en que suscribió su afiliación por traslado a la entonces AFP Colfondos S. A., estaba próxima a cumplir 46 años de edad; que sumadas las semanas de cotización acreditadas ante el ISS, con las del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A., alcanza un tiempo de servicios para la fecha del traslado de más de trece años, equivalentes a más de 663 semanas.

Agrega que también era perceptible que al momento de la firma del formulario de traslado no existía ninguna razón para el mismo, pues el fondo demandado no cumplió con el deber de proporcionar a la demandante «una información Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 27 completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad»; que el asesor de la administradora tenía que haber clarificado «que ya no se le aplicaría el régimen de transición y cuáles eran las condiciones que perdería al cambiar de régimen, entre ellas que sólo le faltaban 9 años para cumplir los requisitos mínimos para la pensión de vejez con el ISS, y que ello no podría obtenerlo de esa manera con ese fondo».

Asimismo, expone que el asesor debió explicarle que se vería perjudicada en el derecho a acceder a la pensión al cumplir los 55 años, pues la AFP privada no podría garantizarle ese beneficio; es más, ante esa realidad, el asesor «tenía la obligación de disuadirla para evitar ese traslado o por lo menos, no aceptarlo». Argumenta que el Tribunal descartó aspectos importantes, como es la expectativa legítima que tenía la actora de pensionarse y la determinación de si, para el año 1996, el acto de afiliación estuvo precedido de una asesoría adecuada y debidamente documentada, atendiendo el deber de información que le correspondía al fondo privado, lo cual resultaba trascendental para la decisión. Alega que no se puede olvidar que, desde la demanda, señaló como una de las razones para la decisión de trasladarse, que Colfondos S. A. «omitió informarle que con su traslado perdería el beneficio que constituía el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993»;

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 28 que dicha «omisión en la información se constituye en un engaño y determina en contra de la entidad de seguridad social demandada la obligación de demostrar la diligencia debida» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292).

XIII. RÉPLICA La entidad accionada del régimen privado señala que la acusación no debe salir avante porque el sentenciador sí realizó un análisis de las documentales allegadas al proceso haz, así como de los hechos que hicieron parte del debate probatorio; que en el formulario de traslado se aprecia la aceptación por parte de la demandante; que no es acertada la afirmación, según la cual, para el mes de febrero de 1996, contaba con la posibilidad de pensionarse por ser beneficiaria del régimen de transición; y que la accionante confunde los términos de expectativa legítima y mera expectativa.

XIV. CONSIDERACIONES Tal como está sentado al historiar el proceso, con relación al tema que se cuestiona en sede extraordinaria, esto es, la ineficacia del traslado, el sentenciador de segundo grado la negó refiriéndose para ella a varios motivos que pueden sintetizarse en los siguientes: i) que Colfondos S. A. era consciente de que entre sus Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 29 obligaciones estaba la de brindar toda la información necesaria para que sus potenciales afiliados, al modo de un consentimiento enterado, pudieran tomar la decisión que mejor conviniera, máxime que como en este caso, el traslado implicaba la «renuncia a los beneficios propios del régimen de transición», dado que la actora tenía más de 35 años para el 1 de abril de 1994. ii) que como para el 17 de octubre de 1996, data en que la accionante suscribió su afiliación por traslado a la AFP Colfondos S. A., tenía más de 45 años de edad y 62,58 semanas cotizadas al ISS, «no era inminente o cercano el día en que la demandante cumpliría requisitos para acceder a la prestación con base en el régimen instituido para el ISS, […], pues todavía le faltaban 9 años para la edad y más de 937 semanas de cotización» y que no era predicable que el régimen de transición que tenía le resultare más o menos favorable. iii) que si bien, asistía razón a la demandante al sostener que había sido mejor haberse quedado en el ISS, lo cierto era que tal balance se hizo después de transcurridos varios años, por lo que no era procedente «pregonar la nulidad de la afiliación»; por tanto, como aquella no estaba ad portas de acceder a la pensión y, además, permaneció en Colfondos «sin protesta, acumulando cotizaciones por más de 15 años, hecho indicativo de su conformidad con la decisión tomada en octubre de 1996», no se podía acceder a la «nulidad decretada por el a quo».

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 30 iv) que la demandante no acreditó cualquiera de los vicios del consentimiento que dan al traste con la validez del acto (error, fuerza o dolo) tal como lo prevén los artículos 1508 y siguientes del Código Civil, «ya que el hecho indicador, la inminencia o cercanía en el tiempo para acceder a la pensión no está presente en el caso bajo estudio»; por tanto, no era viable la declaratoria de nulidad.

Por su parte, la censura cuestiona la decisión del Tribunal porque no puede dejarse de lado la obligación de Colfondos S. A. de prestar una asesoría adecuada y debidamente documentada, máxime que en este caso implicaba la pérdida del régimen de transición y las consecuencias que de ello derivan; y que se equivocó al discurrir que no estaba cumplidas las condiciones para obtener la pensión para el momento del traslado y que no estaba cercano el día en que alcanzaría los requisitos para pensionarse, así como el haber permanecido en el régimen de ahorro individual por un período prolongado.

Agrega que el solo hecho de aceptar que se tramitara el traslado con la suscripción del formulario y permanecer en el RAIS, sin aparente queja por algún tiempo, no le da validez al acto, pues debió analizar si de forma libre aceptó perder el régimen de transición, el cual es un derecho adquirido y, además, tenía una expectativa legítima de adquirir la pensión de vejez a cargo del ISS, hoy Colpensiones.

Insiste en que Colfondos S. A. tenía la obligación de explicarle debidamente y de manera documentada que el traslado implicaba la renuncia a los beneficios del régimen de transición, tal como Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 31 lo señaló en la demanda inicial; y que el fondo no cumplió con el deber de proporcionarle «una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar, desde la óptica fáctica y jurídica, si el Tribunal se equivocó al considerar que en este evento no era procedente declarar la ineficacia de su traslado al RAIS, de una parte, porque no se encontraba en una situación particular que permitiera estimar que estaba próxima a pensionarse en el RPMPD, pese a ser beneficiaria del régimen de transición y, además, convalidó su afiliación al RAIS por haber permanecido por un lapso superior a quince años sin protesta alguna; y de la otra, al estimar que la actora no acreditara un vicio del consentimiento para decretar la nulidad del traslado.

Antes de incursionar en la resolución de la controversia, la Sala advierte que, aunque en el alcance de la impugnación la recurrente solicitó que se variara «la decisión en cuanto al periodo que debe tenerse en cuenta a cargo de HACIENDA VELABA S. A. para efectos del título pensional», en el desarrollo de los cargos no se hace alusión a tal tópico, por lo que en sede extraordinaria y en relación con el reconocimiento y pago del título pensional correspondiente al periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993, a cargo de Hacienda Velaba S. A., no se abordará. Precisado lo anterior, de cara a lo discutido en esta Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 32 sede, luce imperativo tener en cuenta lo siguiente: En primer lugar, recuerda la Sala que la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se deriva fundamentalmente de la ausencia de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Al respecto, es preciso señalar que la información que se ha de proporcionar al afiliado debe efectuarse bajo la óptica de que quien la suministra sabe de su importancia y valor, a fin de orientarlo en aquellos aspectos que pueden encaminar a consecuencias adversas como sería la pérdida de un régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele la demandante, tanto que insiste en que no se le advirtió sobre los riesgos que acarreaba su traslado, dado que era beneficiaria del régimen de transición. Sobre el particular, se trae a colación la providencia CSJ SL2611-2020, cuyo texto señala: Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 33 En efecto, esta Sala desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber de dar información e ilustración suficiente sobre las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: “Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 34 sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”.

Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 35 escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional (subrayado de la Sala).

En segundo lugar, no es dable argumentar que existió una decisión informada y consciente y, por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte de un afiliado para trasladarse de régimen, con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos, en el que se plasma la firma del trabajador, puesto que es obligación del fondo de pensiones acreditar que le dieron a conocer, de manera clara y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), tal como de manera pacífica lo ha dicho Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 36 la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la providencia CSJ SL17595-2017, cuyo tenor literal dice: “[…] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;

(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).

De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen”.

Así, resulta claro el engaño del que fue víctima la demandante, el cual proviene de la omisión del deber de información por parte de la administradora de pensiones, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, no es dable afirmar que existió una decisión informada y consciente, como lo pretende hacer ver la apoderada de la parte demandada en su apelación. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 37 Por consiguiente, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Así las cosas, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado, entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen, vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna.

En tercer lugar, también se ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a la expedición de las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Esto significa que, de acuerdo con la fecha en la que la accionante cambió del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad -octubre de 1996-, la obligación de Colfondos S. A. se enmarcaba en el primer periodo, durante el cual debía brindar a la accionante información clara y Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 38 transparente de los dos regímenes pensionales.

Al efecto, en providencia CSJ SL1948-2021, se dijo lo siguiente: […] ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Ello implica, conforme a la fecha en la que la accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad –mayo de 1994-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar a la accionante información clara y transparente de los dos regímenes pensionales.

Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Sala explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Para la Corte, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 39 no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público (subrayado de la Sala).

Así mismo, es preciso recordar que en reciente providencia CSJ SL2021-2021, se dijo que para la época en que ocurrió el traslado de la demandante -octubre de noviembre de 1996-, de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tenían la facultad de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les conviniera y consultara sus intereses, expresión que «presupone conocimiento, lo que solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».

Por ello, en múltiples decisiones la Corte ha señalado que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, «mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 40 Por tanto, en el presente caso se debe establecer si para el momento del cambio de régimen, según las normas vigentes para el año 1996, la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Para resolver este asunto, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural, pieza procesal denunciada en el desarrollo del cargo cuarto, a pesar de haber solicitado expresamente que se declarara «nula» la afiliación a Colfondos S. A. y no la ineficacia, lo cierto es que fundamentó la pretensión en el hecho de que cuando suscribió el formulario de traslado en noviembre de 1996, a pesar de que enviaron una asesora a la finca, ni ella ni la directora de la oficina de Colfondos S. A. le informaron que se pensionaría con 55 años de edad en el ISS; que tampoco le dijeron cuánto dinero necesitaba en su cuenta de ahorro individual para poderse pensionar, ni le hicieron una proyección de acuerdo al salario devengado y cotizado, y menos aún, le dijo cuándo tendría el capital requerido para poder adquirir la prestación. Es más, fue insistente en afirmar que suscribió la afiliación sin que Colfondos S. A. le diera asesoría o explicación alguna sobre los beneficios qué perdería sí se trasladaba del Instituto de Seguros Sociales.

Lo anterior pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran el error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 41 demanda inaugural, la cual se fundamentó en la omisión de la información completa, veraz e imparcial por parte de la administradora del RAIS.

En ese orden de ideas, queda claro que, como la demandante alegó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarara la nulidad de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en el consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal.

Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 42 afirmación, pues corresponde a una negación indefinida. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que al momento de su afiliación brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.

Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.

Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 43 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En ese orden, la carga probatoria de las administradoras no depende de la situación pensional del afiliado, esto es, de si está próximo a pensionarse o si se tiene o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, aquella opera en su favor por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade la carga de acreditar que sí lo hizo.

En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Colfondos S. A. no probó haberla asesorado y brindado suficiente información respecto de las consecuencias que Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 44 implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia que no cumplió la carga probatoria que le incumbía en este asunto, pues no se alude a medio de convicción alguno del que se pueda inferir el cumplimiento de esa carga probatoria que le incumbía en este asunto, tal como se infiere del escrito de contestación de la demanda, en la que no se ilustra ninguna circunstancia que acredite el acatamiento de ese deber como administradora.

Esta regla jurisprudencial se consagra en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452- 2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Ahora bien, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque la accionante no estaba próxima a adquirir el estatus pensional en el régimen de prima media, toda vez que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 45 AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).

De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que la asegurada estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).

Al respecto, es pertinente recordar lo expuesto por la Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, la simple suscripción del formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado. Por lo demás, no resulta necesario analizar la copia del registro civil de nacimiento a fin de verificar la edad de la demandante o el reporte de semanas cotizadas con lo cual la parte actora pretende demostrar que sí tenía transición y, por tanto, un derecho adquirido, pues, como se vio, la eventual ineficacia derivada de la omisión del deber de información a cargo de las AFP opera de manera independiente a la condición de beneficiario del régimen de transición o de la existencia de expectativas o derechos Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 46 consolidados en favor del afiliado.

Lo esencial, se insiste, es que no se acredite una real y debida asesoría a la persona interesada por parte del fondo de pensiones al momento en que decidió cambiarse de régimen, como aquí ocurre. Para finalizar, luce relevante traer a colación un caso similar expuesto en providencia CSJ SL1475–2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados y la que se adoctrinó: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

En consecuencia, el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse, solo en cuanto consideró Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 47 improcedente declarar la «nulidad» del traslado de régimen pensional de la actora, toda vez que las consideraciones relacionadas con el reconocimiento del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A. quedan incólumes.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia consideró que era procedente la declaratoria de «nulidad del acto de traslado» de régimen pensional, decisión que soportó en la falta de comparecencia del representante legal de Colfondos S. A., tanto a la audiencia de conciliación como al interrogatorio de parte, ausencia que conllevó que se le declarara confesa respecto de los hechos relativos a la falta de información en el proceso de traslado de la demandante, toda vez que no se le informó, entre otras cosas, que perdería el régimen de transición, en virtud del cual podía acceder a la pensión de jubilación regulada en el Decreto 758 de 1990.

Indicó que la actora no tuvo la oportunidad de que le hicieran un análisis a su caso particular y pese a ello firmó el cambio de régimen pensando en que le iba a favorecer; por tanto, dadas las particularidades del caso, era pertinente la declaratoria de «nulidad del traslado», conforme lo señaló esta corporación en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 48 Insistió en que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, pues el «engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional»; por consiguiente, era evidente la falta del fondo de cumplir con su deber de información clara, oportuna y precisa para cada caso particular, comunicando sobre las consecuencias del traslado, máxime que en el presente asunto, la actora tenía la expectativa de pensionarse conforme a los reglamentos del ISS por ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que debía acceder a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de la afiliación efectuada por la señora Sol Ángel Rengifo Palacios a Colfondos S. A..

Agregó que, por virtud del regreso automático al régimen de prima media con prestación definida, se debían devolver a Colpensiones todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la accionante, tales como: cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, con los rendimientos que se hubieren causado.

Después de aludir al reconocimiento del título pensional por los periodos en que no hubo cotizaciones al ISS, aspecto que fue modificado por el Tribunal y, se insiste, no cuestionado en sede extraordinaria, dijo que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez a la demandante, debían tenerse en cuenta las semanas de cotización correspondientes a dicho lapso.

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 49 En consecuencia, Colpensiones debía reconocer a la accionante la pensión de vejez a partir del 15 de noviembre del 2005, data en que aquella arribó a la edad de 55 años, por ser beneficiaria del régimen de transición, teniendo en cuenta las cotizaciones que esta realizó a Colfondos S. A., los efectuadas al ISS y las correspondientes al título pensional.

En cuanto a los intereses moratorios, dijo que como la actora reclamó la pensión a Colpensiones el 16 de marzo del 2012 (f.º 35), sin que dicha entidad hubiese dado respuesta, procedía su imposición desde el 17 de julio de ese año. En cuanto a la excepción de prescripción propuesta por las demandadas Hacienda Velaba y Colfondos, expuso que no tenía vocación de prosperidad porque lo debatido es la existencia de un derecho pensional, el cual es imprescriptible e irrenunciable.

Con relación a las costas procesales, el Juzgado condenó a la parte demandada, fijando como agencias en derecho la suma de $15.458.770, de las cuales el 50% estarían a cargo de Colpensiones y el restante 50% por partes iguales entre Colfondos S. A y Hacienda Velaba S. A. Frente a la decisión del Juzgado interpusieron recurso de apelación Hacienda Velaba S. A., alegando que no debió ser condenada en costas, toda vez que la cancelación del título pensional es una obligación de hacer y, además, que no estaba en la obligación de pagarlo porque el ISS, para el periodo comprendido entre los años 1983 y 1986, no había asumido los riesgos de IVM.

Por su parte, la demandante Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 50 solicitó la revisión de la decisión en cuanto a la condena del aludido título, como quiera que al empleador es a quien le correspondía asumir el pago y no a Colpensiones. Lo primero que ha de advertirse es que, como en sede extraordinaria, no fue materia de controversia el reconocimiento y pago del título pensional correspondiente al periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993, a cargo de Hacienda Velaba S. A., ni la imposición de costas a cargo de esta última, la Sala actuando como tribunal de instancia, no hará pronunciamiento alguno sobre el particular.

Ahora, para resolver el grado jurisdiccional de Consulta en favor de Colpensiones, resulta pertinente remitirse a las reflexiones hechas al elucidar el recurso extraordinario de casación, dado que en el presente asunto no está demostrado que la AFP demandada hubiera cumplido con el deber de brindar información necesaria y transparente en los términos exigidos por la ley y precisados por la jurisprudencia de esta corporación, máxime que la administradora de pensiones privada fue declarada confesa respecto de todos los supuestos fácticos relacionados con el incumplimiento de tal obligación y, además, porque no existe en el expediente medio de convicción alguno que acredite lo contrario.

En ese sentido, es claro que tal como lo dijo el Juzgado, no existe evidencia alguna que dé cuenta de que a la demandante se le brindó información atendido el estándar mínimo exigido por la ley, de modo que tuviera en cuenta su Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 51 situación particular y se hubiera detenido en analizar las consecuencias que conllevaba su traslado.

Para ello, como se vio, resulta insuficiente la suscripción del formulario de afiliación. Por tanto, lo procedente era que el Juzgado accediera a la solicitud de ineficacia del traslado. Por lo demás, esta Sala de Casación ha explicado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre) las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

En CSJ SL5992-2021, la Corte explicó lo siguiente: De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que OLD MUTUAL S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 52 De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Protección S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Además, en virtud de la remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la disposición que corresponde aplicar en este asunto es el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, que consagra la condena en costas a la parte vencida en el debate, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, tal como ocurre en este evento.

Para finalizar, resulta oportuno iterar y precisar que el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no desde la de la nulidad por vicios del consentimiento. Ello, porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 53 sometidas las AFP (CSJ SL3349 -2021).

En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 54 desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Por consiguiente, se modificará el numeral primero de la decisión del Juzgado, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos S. A. Igualmente, se adicionará el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Colfondos S. A. el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron ese fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para la garantía de pensión mínima.

Lo anterior, con cargo a los recursos de la AFP demandada, debidamente indexados, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. De otra parte, para la Sala es palmario que tampoco se equivocó el sentenciador de primer grado al condenar a Colpensiones a pagarle a la demandante la pensión de vejez en los términos que lo hizo, esto es en aplicación de lo previsto por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, pues tal normativa le es aplicable en razón a que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo siguiente: Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 55 1.- La declaratoria de ineficacia del traslado, trae como consecuencia que la actora siempre estuvo afiliada al RPM, esto es, nunca surtió efectos la mutación al RAIS, de ahí que se le debe aplicar la normativa propia del primero, en este caso, incluyendo los beneficios de la transición. 2.

En el proceso está demostrado que la demandante nació el 15 de noviembre de 1950 (f.° 24); es decir, para el 1 de abril de 1994 contaba con 43 años de edad, suficientes para ser merecedora del régimen de transición previsto en el mencionado artículo 36. 3.- Está acreditado también que para la data en que cumplió los 55 años de edad, 15 de noviembre de 2005, la actora contabilizaba más de 500 semanas anteriores al cumplimiento de la edad, de ahí que tiene derecho a la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, sólo que la misma se debe comenzar a pagar a partir del día siguiente al retiro del sistema y teniendo en cuenta el IBL que le resulte más favorable.

En efecto, se afirma que cumple con las semanas requeridas para la pensión de vejez, toda vez que sumadas las 513 que corresponden al periodo corrido entre el 13 de junio de 1983 y el 3 de junio de 1993, (título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A.) con las 62,58 cotizadas al ISS (f.º 62) y las 873,43 aportadas a la AFP Colfondos S. A. (f.º 110), obtiene un total de 1449,01 semanas realizadas durante toda la vida laboral, densidad suficiente para Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 56 consolidar el derecho.

Adicionalmente debe precisarse que como en el expediente está acreditado que con posterioridad al 15 de noviembre de 2005 la actora siguió cotizando al sistema (f.°40), el pago de la prestación por vejez deberá operar a partir de que se retire de aquél, más no desde la fecha ya indicada como equivocadamente lo dijo el a quo, motivo por el que se modificará la providencia en ese sentido.

También se adicionará la decisión para indicar que del retroactivo pensional que se genera desde el día siguiente a cuando se materialice la desafiliación del sistema, Colpensiones queda facultada para deducir los valores correspondientes a los aportes para salud, como lo consagra el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Ahora, con relación a los intereses moratorios se modificará el numeral 3 de la sentencia solamente en relación con este tópico, para señalar que no procede su reconocimiento porque el retorno al régimen de prima media con prestación definida se está definiendo con esta decisión judicial, razón por la cual no es dable imputarle mora a Colpensiones.

Además, no podía prosperar dicha súplica porque a la fecha de presentación de demanda, la actora aún seguía afiliada como trabajadora activa. Por lo demás, en relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 57 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación; no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. En los anteriores términos queda resuelto el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones. Así las cosas, la Sala modificará, adicionará y revocará la sentencia proferida el 22 de octubre de 2014 por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en los términos referidos.

En lo demás, se confirmará la decisión, con las modificaciones realizadas por el Tribunal en cuanto al reconocimiento del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas en partes iguales y a favor de la demandante. En la alzada no se causan. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 58 XVI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 28 de enero de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró SOL ÁNGEL RENGIFO PALACIOS contra COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y HACIENDA VELABA S. A. sólo en cuanto no accedió a la declaratoria de la ineficacia del traslado de régimen pensional.

No se casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero y tercero de la sentencia proferida el 22 de octubre de 2014 por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en el sentido de que en el numeral primero, se DECLARA la ineficacia, no la nulidad, del traslado efectuado por Sol Ángel Rengifo Palacios al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Colfondos S. A.; y en el numeral tercero se CONDENA al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de la fecha en que la demandante acredite la desafiliación al sistema, no como allí se dijo.

Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 59 SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del juez, solamente, en cuanto impuso a Colpensiones el pago de intereses moratorios y, en su lugar, se ABSUELVE de dicha carga.

TERCERO: ADICIONAR la sentencia del Juzgado, en el sentido de CONDENAR a la sociedad COLFONDOS S. A. a reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron como fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, con cargo a los recursos de la AFP demandada debidamente indexados.

También se adiciona para indicar que del retroactivo pensional, Colpensiones está autorizada para descontar los valores correspondientes a los aportes para salud.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del Juzgado, con las modificaciones realizadas por el Tribunal en cuanto al reconocimiento del título pensional a cargo de Hacienda Velaba S. A. Costas, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 71028 SCLAJPT-10 V.00 60