SL1080-2023 — Corte Suprema

SL1080-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 163 de 1884Decreto 1650 de 1977Decreto 1887 de 1994Decreto 2665 de 1988Decreto 3041 de 1966Ley 10 de 1972Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 95 de 1931

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El empleador debe asumir la totalidad del título pensional durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura, puesto que es el único responsable del riesgo pensional, por tal motivo no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales Tesis: «Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial, la Corte tuvo la oportunidad de señalar (CSJ SL3867-2021) que: “Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que “El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”. El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual “el empleador o la caja” deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone “En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «i) En relación con la obligación de aprovisionamiento Ahora bien, en relación con la obligación de aprovisionamiento, aspectos que toca el recurso, se reitera lo ya dicho por la Corporación en casos de similares contornos (CSJ SL3154-2022, CSJ SL1050-2022), se señaló en aquella oportunidad: “[…] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente”». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El reconocimiento de la pensión de vejez no impide la condena del cálculo actuarial, puesto que el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación Tesis: «Finalmente, tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez. Por lo expuesto no prospera el cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LA EMPRESA MATRIZ O CONTROLANTE, ARTÍCULO 148 DE LA LEY 222 DE 1995 » PROCEDENCIA - La calidad de administrador del Fondo Nacional del Café que tiene la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a la luz de lo dictado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU-1023-2001 permite deducir su responsabilidad en el pago de los derechos pensionales de los trabajadores Tesis: «Ahora bien, en relación con la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de manera subsidiaria, tal y como se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y que fue confirmada en tal sentido por el Tribunal, luego el fondo del asunto se circunscribe a determinar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros. Y, con tal claridad reitera la Sala el análisis efectuado en un caso similar y en el que se cuestionaba por parte de la recurrente los mismos argumentos. En sentencia CSJ SL3154-2022 la Corte dijo en relación con la interpretación que debe otorgarse a la sentencia CC SU 1023-2001 y la responsabilidad que debe asumir la Federación Nacional de Cafeteros lo siguiente: “Parte la Sala por advertir que ya la Corporación determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas. Así se estableció en sentencia CSJ SL 471-2019 en la que precisó la Sala que “la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014”. Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU 1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad”. Se precisa además en el precedente CSJ SL471-2019 que: “[…] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante”. La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL471-2019 (sic)). “Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 , no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia”. En virtud de lo expuesto no prospera el cargo». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPAÑÍA INVERSIONES FLOTA MERCANTE - Con base en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, La Compañía Inversiones Flota Mercante es una entidad subordinada respecto a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto ésta obra en su condición de administradora del Fondo Nacional de Café PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - En virtud del principio de consonancia, la competencia del ad quem está limitada a los temas planteados y sustentados en el recurso de apelación Tesis: «En relación con los reparos técnicos considera la Sala que no le asiste razón a la opositora en la medida en que resulta claro que se pretende atacar la congruencia y consonancia de la decisión de segunda instancia y como consecuencia de ello la violación de normas sustantivas del orden nacional. Así, de conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, en armonía con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 320 del CGP, tal como lo observó el Tribunal, su pronunciamiento sólo podía recaer sobre los específicos puntos sometidos a consideración, dado que es la impugnante quien delimita la competencia para desatar la alzada, sin que sea posible extenderla a temas no propuestos (CSJ SL2408-2022). A juicio de la Sala el análisis del ad quem no trasgrede el principio de consonancia, puesto que el juez colegiado concretó su análisis a lo planteado en el recurso de apelación, que en este caso se circunscribió a debatir la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, así como los topes de salario mínimo y el porcentaje de cotización atribuible al ex trabajador. Y, si en gracia de discusión se pudiera concluir que no se realizó un pronunciamiento por parte del juez de segunda instancia en relación con los temas planteados, en estos eventos, se impone hacer uso de los mecanismos procesales con que se cuenta para obtener un pronunciamiento del juez de segundo grado, como son la aclaración o la adición de la sentencia, figuras de las que no hizo uso el recurrente. Debe agregar la Sala que la apelante pudo conforme con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, solicitar la adición o complementación del acto jurisdiccional ante la misma autoridad judicial que lo profirió (CSJ SL 2604-2021). El precepto instrumental dispone: “Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad […]”. Es decir, si la Sala entendiera que lo señalado fue controvertido en el recurso de apelación, debió la recurrente hacer uso de los remedios procesales para obtener un pronunciamiento del Tribunal (CSJ SL 2604-2021). Ahora bien, tampoco hay lugar a que prospere el cargo pues si la Sala determinará procedente su análisis de fondo, atendiendo a las normas sustanciales invocadas, existe una posición pacífica y uniforme frente al tema de aprovisionamiento, caso en el cual habría lugar a reiterar lo ya dicho por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Como quiera que se advierte que fueron atendidos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no prospera el cargo». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización - Tesis: «En un ejercicio de interpretación del cargo encuentra la Sala que la recurrente pretende con su formulación, acceder al alcance subsidiario en cuanto se modifique la decisión y el cálculo actuarial se limite a condenar en un 75%. Y, de manera adicional expone argumentos que tienden a señalar que no existía obligación de aprovisionamiento a efectos de controvertir los argumentos que sustentan la condena que se impuso por concepto de cálculo actuarial. Precisa la Corte que se prescinde de cualquier análisis fáctico o probatorio en la medida en que se desprende de su formulación que el mismo se presentó por la vía directa». CONSIDERACIONES I: Precisa la Sala en relación con el recurso, que no le asiste razón al opositor por cuanto el cargo enunció las normas de manera correcta, siendo aquellas el fundamento de la decisión de primera instancia. Ahora bien, en relación con la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de manera subsidiaria, tal y como se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y que fue confirmada en tal sentido por el Tribunal, luego el fondo del asunto se circunscribe a determinar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros. Y, con tal claridad reitera la Sala el análisis efectuado en un caso similar y en el que se cuestionaba por parte de la recurrente los mismos argumentos. En sentencia CSJ SL3154-2022 la Corte dijo en relación con la interpretación que debe otorgarse a la sentencia CC SU 1023-2001 y la responsabilidad que debe asumir la Federación Nacional de Cafeteros lo siguiente: Parte la Sala por advertir que ya la Corporación determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas. Así se estableció en sentencia CSJ SL 471-2019 en la que precisó la Sala que «la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario. Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU 1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad. Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437). Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. Se precisa además en el precedente CSJ SL471-2019 que: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima. Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16. Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante. Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento. En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso. Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista. Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. [2: Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil. PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente.] En virtud de lo expuesto no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: En relación con los reparos técnicos considera la Sala que no le asiste razón a la opositora en la medida en que resulta claro que se pretende atacar la congruencia y consonancia de la decisión de segunda instancia y como consecuencia de ello la violación de normas sustantivas del orden nacional. Así, de conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, en armonía con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 320 del CGP, tal como lo observó el Tribunal, su pronunciamiento sólo podía recaer sobre los específicos puntos sometidos a consideración, dado que es la impugnante quien delimita la competencia para desatar la alzada, sin que sea posible extenderla a temas no propuestos (CSJ SL2408-2022). A juicio de la Sala el análisis del ad quem no trasgrede el principio de consonancia, puesto que el juez colegiado concretó su análisis a lo planteado en el recurso de apelación, que en este caso se circunscribió a debatir la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, así como los topes de salario mínimo y el porcentaje de cotización atribuible al ex trabajador. Y, si en gracia de discusión se pudiera concluir que no se realizó un pronunciamiento por parte del juez de segunda instancia en relación con los temas planteados, en estos eventos, se impone hacer uso de los mecanismos procesales con que se cuenta para obtener un pronunciamiento del juez de segundo grado, como son la aclaración o la adición de la sentencia, figuras de las que no hizo uso el recurrente. Debe agregar la Sala que la apelante pudo conforme con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, solicitar la adición o complementación del acto jurisdiccional ante la misma autoridad judicial que lo profirió (CSJ SL 2604-2021). El precepto instrumental dispone: «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad […]». Es decir, si la Sala entendiera que lo señalado fue controvertido en el recurso de apelación, debió la recurrente hacer uso de los remedios procesales para obtener un pronunciamiento del Tribunal (CSJ SL 2604-2021). Ahora bien, tampoco hay lugar a que prospere el cargo pues si la Sala determinará procedente su análisis de fondo, atendiendo a las normas sustanciales invocadas, existe una posición pacífica y uniforme frente al tema de aprovisionamiento, caso en el cual habría lugar a reiterar lo ya dicho por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Como quiera que se advierte que fueron atendidos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES III: En un ejercicio de interpretación del cargo encuentra la Sala que la recurrente pretende con su formulación, acceder al alcance subsidiario en cuanto se modifique la decisión y el cálculo actuarial se limite a condenar en un 75%. Y, de manera adicional expone argumentos que tienden a señalar que no existía obligación de aprovisionamiento a efectos de controvertir los argumentos que sustentan la condena que se impuso por concepto de cálculo actuarial. Precisa la Corte que se prescinde de cualquier análisis fáctico o probatorio en la medida en que se desprende de su formulación que el mismo se presentó por la vía directa. Es así como a la Sala le corresponde dilucidar: i) si el Tribunal erró al confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a la Federación Nacional de Cafeteros a la constitución integral de cálculo actuarial a favor del demandante sin existir la obligación de aprovisionamiento. Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial, la Corte tuvo la oportunidad de señalar (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos. Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional. Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh. Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador». El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador. Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020. La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. (…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador. En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». En relación con la obligación de aprovisionamiento Ahora bien, en relación con la obligación de aprovisionamiento, aspectos que toca el recurso, se reitera lo ya dicho por la Corporación en casos de similares contornos (CSJ SL3154-2022, CSJ SL1050-2022), se señaló en aquella oportunidad: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020). Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. Finalmente, tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez. Por lo expuesto no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho $10.600.000 en favor de los opositores, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1080-2023 Radicación n.°93781 Acta 9 Ibagué, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS actuando como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2021, en el proceso que instauró HERNÁN LEYVA AHUMADA contra la recurrente y la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, ASESORES EN DERECHO S.A.S., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PLANFLOTA y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Hernán Leyva Ahumada llamó a juicio a Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como Administradora del Fondo Nacional del Café, Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, y la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de que se expida la resolución del bono pensional, cálculo actuarial o el título pensional por el tiempo laborado con la Flota Mercante Gran Colombiana.

Se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a tener en cuenta el tiempo laborado por la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., con el fin de que le sea reliquidada la pensión de vejez con una tasa de remplazo del 90%, con el promedio de los diez últimos años. De manera subsidiaria solicitó se declare la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de Inversiones de la Flota Mercante S.A. de las obligaciones pensionales del demandante -título pensional o cálculo actuarial del demandante-.

Declarar la responsabilidad subsidiaria de la Nación, Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 3 Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular jurídico de la cuenta del Fondo Nacional del Café de las obligaciones pensionales en su favor y pague a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones el título pensional o cálculo actuarial.

Respecto de Colpensiones como pretensión subsidiaria solicitó se condene al pago de la indemnización establecida en la Ley 10 de 1972, artículo 8 desde el 29 de octubre de 2008, fecha en que debió redimirse el bono pensional o cálculo actuarial y pagarse la pensión de vejez, así como las diferencias pensionales debidamente indexadas. Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al recurso extraordinario, en que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 95 de 1931 se autorizó al Gobierno Nacional la formación, organización y desarrollo de una compañía de Marina Mercante, con la Cooperación del Fondo Nacional de Cafeteros, dando un derecho de opción accionaria del 20% de participación de la compañía. El 22 de noviembre de 1940 el Fondo Nacional del Café, suscribió un contrato con el Gobierno y la Federación Nacional de Cafeteros para manejar dicha cuenta y es quien asume el pasivo pensional.

Advirtió que el 100% de la Flota se crea con el Fondo Nacional del Café, cuenta parafiscal constituida por recursos públicos. Señaló que la Flota Mercante Grancolombiana tenía la Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación legal de pagar las pensiones de jubilación y efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguridad social de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961.

Manifestó que al momento de la presentación de la demanda contaba con 69 años de edad, que laboró para la Flota Mercante Gran Colombiana hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 9 de septiembre de 1978 hasta el 3 de junio de 1987 un total de 3023 días, que equivalen a 431,85 semanas.

Que efectuó una conciliación en la cual no se dijo nada respecto del tiempo no cotizado y laborado. Añadió que la Flota Mercante Grancolombiana no efectuó los aportes a pensiones desde el 9 de septiembre de 1978 hasta el 3 de junio de 1987 un total de 3023 días, que equivalen a 431,85 semanas. Que dentro de la compañía existió una organización sindical de primer grado y de industria, actualmente vigente, que, mediante laudo arbitral de 1977, se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador.

Afirmó además que la convención colectiva del 1 de enero de 1983 al 31 de diciembre de 1995 que regía al momento de su retiro, ratificó las normas convencionales vigentes. Agregó que su salario mensual era de 521.18 dólares americanos, prima de antigüedad de 14% US 72,96, salario en especie sobre remuneración US 91,29, alimentación y Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 5 alojamiento US 200, viáticos US 4.16, incidencia de primas extralegales del 8.33% de salario US 74,13, viáticos nacionales e internacionales y suplementos.

Así las cosas, su salario promedio mensual era de US 963,72. Señaló que la Flota Mercante no cotizó para los riesgos de pensión en el período del 9 de septiembre de 1978 hasta el 3 de junio de 1987 un total de 3023 días, que equivalen a 431,85 semanas. Que es pensionado por parte del Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 028756 de 26 de junio de 2009 y se le reconoció una mesada que asciende a $877.215, con el 66% del IBL, a partir del 29 de octubre de 2008; que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales confirmaron la resolución inicial.

Al dar respuesta a la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo aceptó la creación legal de la Flota Mercante Gran Colombiana, su cambio de denominación y que actualmente es una filial de la Federación Nacional de Cafeteros. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa juzgada, pago y compensación. Fiduciaria La Previsora al dar respuesta a la demanda Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 6 se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos aceptó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota Mercante Grancolombiana.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cosa juzgada, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones, negó la totalidad de los hechos.

En su defensa propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de la obligación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva. Al dar respuesta a la demanda la Administradora del Fondo de Pensiones Colpensiones se opuso a las pretensiones, en relación con los hechos aceptó lo concerniente al reconocimiento pensional y lo recursos interpuestos contra dicho acto administrativo.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, carencia de causa para Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 7 demandar, pago, no procedencia del pago de costas. Asesores en Derecho al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó lo referente a la administración que realiza la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, el cual provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los jubilados de la Flota Mercante Grancolombiana.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional del demandante en ausencia del presupuesto fáctico para la procedencia del cálculo actuarial, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, genérica, oposición a la condena y los presuntos perjuicios irrogados al demandante.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y nueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 16 de septiembre de 2019 (fls. 2077 a 2080) decidió: Primero: Declarar que entre el señor Hernán Leiva Ahumada y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. existió un contrato de trabajo entre el 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987.

Segundo: ordenar a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a la cual se encuentra afiliado el actor realizar el respectivo cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión del demandante en el período comprendido entre el 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987, teniendo como Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 8 salario devengado para el año 1987, esto es $237.002 y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas asesoras en Derecho S.A. en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA y Fiduciaria la Previsora S.A. en su condición de Administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y a la Federación Nacional de Cafeteros como subsidiaria.

Tercero Condenar a la demandada Asesores en Derecho S.A. en calidad de mandataria con representación de PANFLOTA emitir la respectiva resolución al través de la cual se ordene transferir a Colpensiones el valor del cálculo actuarial a Hernán Leiva Ahumada. Cuarto Condenar a la demandada Fiduciaria la Previsora S.A. en su calidad de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para el período comprendido entre del 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987 a satisfacción de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y conforme al cálculo por esta entidad realizado para efectos de convalidar los tiempos de aportes en lo que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado en el año 1987 $237.002 e incluyendo las consecuencias por la mora a favor de la Administradora de Pensiones Colpensiones.

Quinto: Declarar que la demandada Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor aquí condenado en su calidad de matriz controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana y, en consecuencia, condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987 a favor de Hernán Leiva Ahumada siempre que la Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recurso económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del Fondo Nacional del Café. Sexto: Declarar que el señor Hernán Leiva Ahumada tiene derecho a la reliquidación de vejez conforme a la parte motiva, esto es, liquidarla con una tasa de remplazo del 90% y con el IBL más favorable ya sea los últimos 10 años o toda la vida y con 14 mesadas, en consecuencia, una vez pague el título ordenar a Colpensiones a reliquidar la misma.

Séptimo: Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva. Octavo: Absolver a la demandada la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas las pretensiones incoadas Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 9 por el demandante.

Noveno: Condenar en costas a las demandadas FIDUPREVISORA como administradora y vocera de PANFLOTA; Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y Asesores en Derecho como mandatario con representación. Fíjese como agencias en derecho la suma ad e $2.500.000 en contra de las demandadas. El numeral quinto de la sentencia se aclaró en el sentido de: Declarar que la demandada Federación Nacional de Cafeteros como Administradora del Fondo Nacional del Café es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago del cálculo actuarial por aportes a pensión al favor del actor, aquí ordenado en su calidad de matriz o controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Gran Colombiana y, en consecuencia, condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por el tiempo comprendido entre el 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987 a favor de Hernán Leiva Ahumada, siempre que Fiduciaria la Previsora S.A., en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces con recursos del Fondo Nacional del Café. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir los recursos de apelación de la parte demandante, Fiduprevisora, la Federación Nacional de Cafeteros y Colpensiones decidió mediante fallo de 30 de junio de 2021 revocar el numeral 1º de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de la existencia de la relación laboral, extremos temporales y el último salario devengado al interior de aquella, en armonía a las consideraciones expuestas en dicha providencia. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 10 Modificó los numerales 2 y 4 de la sentencia de primer grado para ordenar que el salario base de liquidación del cálculo actuarial representado en título o bono pensional conforme lo señala el literal e) parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se realizará y pagará sobre un salario mensual de $233.572,39 conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del Acuerdo 048 de 1988, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año. Confirmó en lo restante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio respuesta entre otros, a los siguientes problemas jurídicos: i) lo referente al pago de la reserva actuarial en relación con los límites de base salarial: ii) el pago total de los aportes a sufragar del título pensional por parte del empleador y si el trabajador debía contribuir de manera proporcional y, iii) lo referente a la responsabilidad subsidiaria de la Federación de Cafeteros y el Ministerio de Hacienda.

Inició el ad quem por estudiar lo relativo a la cosa juzgada respecto del salario devengado en vigencia de la relación laboral y advirtió que, como quiera que dicho tema fue discutido en proceso anterior – sentencia de 24 de julio de 1989 proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, confirmada en sentencia de 3 de septiembre de 1989, por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá-, que hizo tránsito a cosa juzgada, tuvo como salario devengado el de $237.002.

Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 11 Respecto del pago de la reserva actuarial y el porcentaje a cubrir: Señaló el Tribunal que el pago de la totalidad del título pensional tiene fundamento en virtud de lo dispuesto en sentencias CSJ SL2584-2020 y CSJ SL673-2021, luego debe confirmarse la sentencia de primer grado, pues no resulta procedente que el título pensional sea distribuido entre las partes.

En relación con la responsabilidad subsidiaria: Respecto de la entidad o entidades a quienes corresponde el cumplimiento de la orden de pago de cálculo actuarial encuentra que, de conformidad con lo dispuesto en auto 411-11731 de la Superintendencia de Sociedades que ordenó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones Flota Mercante Gran Colombiana1 y en auto de 28 de agosto de 2012 la Superintendencia de Sociedades ordenó la liquidación obligatoria de la CIFM y en auto de 28 de agosto de 2012, la misma entidad declaró terminado el proceso liquidatario de bienes que conforman el patrimonio de dicha empresa.

Precisó además que lo dispuesto en sentencia CC SU 1023-2001 y lo señalado en sentencia CSJ SL 471-2019 reafirman claramente que quien debe responder de manera subsidiaria por las obligaciones pensionales a cargo de la extinta Flota Mercante es en este caso, la Federación Nacional de Cafeteros. 1 En adelante CIFM Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 12 Señaló además que, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de fiducia mercantil suscrito el 14 de febrero de 2006 entre la Compañía de Inversiones Flota Mercante Gran Colombiana y la fiduciaria, esta última administrará los recursos y bienes que le fueran transferidos al momento de la celebración del contrato para que estos fueran destinados al pago de mesadas pensionales y aportes a la EPS a cargo de la Compañía Flota Mercante Gran Colombiana.

Ante la terminación de la liquidación obligatoria del CIFM y su aprobación de la rendición de cuentas final, en virtud del auto 400-010509 se ordenó al liquidador de la compañía, nombrar un mandatario con cargo al Patrimonio PANFLOTA con el fin de que atendiera las solicitudes y tramites, pero únicamente respecto de las obligaciones pensionales de los extrabajadores de la Compañía y sus beneficiarios.

Se suscribió entonces contrato de mandato con representación con cargo al Patrimonio Autónomo PANFLOTA, contrato que fue cedido por el liquidador a PANFLOTA, quien es mandante y entre la Previsora y Asesores en Derecho S.A.S., quien actúa como mandataria con representación del Patrimonio Autónomo PANFLOTA. Es así como la Fiduprevisora S.A. quien es vocera y administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA y es la responsable del pago del cálculo actuarial.

Agregó que, en caso de que no existan recursos suficientes el patrimonio autónomo asumirá la obligación como responsable subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 13 Colombia, en calidad de Administradora del Fondo Nacional del Café, dada su calidad de empresa matriz controlante de la extinta Flota Mercante.

Señaló el ad quem que no merece ningún reproche la decisión de primer grado en relación con el valor del cálculo actuarial, representado a través de un bono pensional y, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de Administradora del Fondo Nacional del Café, quien será responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto del pago del cálculo actuarial ordenado en su calidad de matriz controlante de la extinta CIFM.

Añadió el Tribunal que existe una responsabilidad subsidiaria de la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: se revoque la sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá en cuanto condenó a la Federación Nacional de Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 14 Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación, en la precitada condición, de la pretensiones, y revocar su decisión de absolver a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, por consiguiente, hacer el pronunciamiento que corresponda frente a esta, con referencia a la responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y teniendo en cuenta el concepto que emitió la Sala de Servicio Civil del Consejo de Estado el 15 de febrero de 2001 al que alude los hechos 1.26 De manera subsidiaria: Deberá casar en cuanto confirma la condena al pago y reconocimiento del cálculo actuarial y los demás pronunciamientos que son consecuenciales y esta.

En sede de instancia habrá de revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.12 3.- Como segundo alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma el fallo de primera instancia en lo que respecta a los términos que impone condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café; y en sede instancia, habrá de revocar los términos de la condena del fallo de primer grado, para, en su lugar, modificarla en el sentido que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, solo le corresponde pagar una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación replicados en oportunidad por parte del demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, los restantes demandados no presentaron oposición. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial «por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 15 222 de 1995, en concordancia con los artículos 16, 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil, 2 y 6 de la Constitución Nacional. Esta vulneración dio lugar, también, a la indebida aplicación de: el inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, artículos 3º y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; artículos 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».

Cuestionó la recurrente la sentencia de segunda instancia la calidad en que actuó y actúa la Federación Nacional de Cafeteros en este proceso, lo cual, le imponía, al juzgador, determinar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena, y no fulminarla como lo hizo, al mandatario.

Aseveró la censura que tal actuación lo hizo incurrir en una vulneración de los artículos 822 y 1266 del Código de Comercio y el 2186 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1262 y 1263 del Código de Comercio y 2142 del Código Civil y, por ende, en la aplicación indebida de las otras normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo.

Advirtió además, que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, y por ello, al estar establecido quién es el Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 16 titular o dueño del mismo y, por ende, de las acciones que se adquirieron de la sociedad Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A los recursos provienen de dicho Fondo, habrá de inferirse entonces que es la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, a quien se encomendó la administración del Fondo y es quien debe asumir la responsabilidad subsidiaria que, inicialmente, en la demanda ordinaria, se le imputa a mandataria.

Consideró entonces que la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023-2001, citada en el fallo gravado como fundamento de la condena que impuso a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, trajo a colación lo siguiente: Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos 19 pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

“Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café - Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 17 vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

“Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante está a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia. 1 “En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: (…)”.

Luego esgrimió el recurrente que es el juez ordinario quien en definitiva establece a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y a su juicio, se admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación. VII. RÉPLICA DE HERNAN LEYVA AHUMANA Consideró la réplica que, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia SU 1023-2001 se ha excluido la responsabilidad subsidiaria de la Nación. Advierte que no puede escindirse la responsabilidad existente entre la Federación Nacional de Cafeteros y el Fondo Nacional del Café y, conforme con lo dispuesto en la decisión constitucional referida, son solidariamente responsables, fallo en el que además se dijo que la titularidad de las Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 18 acciones de la Flota Mercante Gran Colombiana están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros.

Citó como fundamento de sus argumentos lo dispuesto en sentencia CSJ SL1973-2019, SL471-2019 y SL 5310-2014. VIII. RÉPLICA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Señaló la opositora que las normas que la recurrente citó como aplicadas indebidamente en la formulación del cargo, fueron escogidas de manera correcta por el juez de alzada.

Advirtió que ellas señalan las condiciones y consecuencias de la sustitución patronal, las características del sistema general de pensiones, las condiciones que deben cumplir los empleadores con sus trabajadores afiliados al mismo, las cotizaciones al sistema y las sanciones en que se incurre por mora en el pago de las mismas. Señaló además que el ad quem realizó la aplicación de estos preceptos normativos observando que son estas y solo estas, las que corresponde aplicar, por lo que dicha sentencia se encuentra ajustada a derecho.

Ello por la potísima razón de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de los Seguros Sociales, y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales. Adicional a lo anterior, la Ley 100 de 1993 señaló en el artículo 33, los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y se menciona en el inciso segundo del parágrafo primero, la necesidad de realizar Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 19 cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados.

De manera adicional, se expidió el Decreto 1887 de 1994, que dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe ser transferido por el empleador omiso al fondo de pensiones. Por consiguiente, la normatividad financiera y pensional vigente para la fecha en que se ordenó el pago del cálculo actuarial proporcional por parte de la recurrente en casación es la que aplicó en debida forma el Tribunal, por lo que tomó una decisión legal.

Consideró que el cargo no está llamado a prosperar. IX. CONSIDERACIONES Precisa la Sala en relación con el recurso, que no le asiste razón al opositor por cuanto el cargo enunció las normas de manera correcta, siendo aquellas el fundamento de la decisión de primera instancia. Ahora bien, en relación con la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de manera subsidiaria, tal y como se desprende de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y que fue confirmada en tal sentido por el Tribunal, luego el fondo del asunto se circunscribe a determinar la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros.

Y, con tal claridad reitera la Sala el análisis efectuado Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 20 en un caso similar y en el que se cuestionaba por parte de la recurrente los mismos argumentos. En sentencia CSJ SL3154-2022 la Corte dijo en relación con la interpretación que debe otorgarse a la sentencia CC SU 1023-2001 y la responsabilidad que debe asumir la Federación Nacional de Cafeteros lo siguiente: Parte la Sala por advertir que ya la Corporación determinó que es la Federación Nacional de Cafeteros a quien le corresponde asumir el pago dichas condenas.

Así se estableció en sentencia CSJ SL 471-2019 en la que precisó la Sala que «la presunción de la responsabilidad permite partir de la base de que la situación de concordato o liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante se causó como efecto de la subordinación que la vincula a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café y, en tal medida, las obligaciones de la sociedad en liquidación deben ser asumidas por la matriz o controlante, salvo que esta se ocupe de demostrar lo contrario.

Tal y como lo adujo esta Sala en sentencia CSJ SL15310-2014». Y, en virtud de lo dispuesto en la sentencia CC SU 1023-2001, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encontraba en la situación de subordinación descrita en el artículo 27 de la Ley 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, al ser titular de más del 50% de las acciones de dicha sociedad.

Refiere la jurisprudencia de la Sala que dicho precedente constitucional señala que el 80% de la propiedad accionaria de la CIFM fue adquirida por la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos del Fondo Nacional del Café, lo cual implicó que tuviera una representación mayoritaria en la Junta Directiva de aquella Compañía, (C. de Co. Art. 437).

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 222 de 1995 contempla los supuestos en los cuales opera la presunción de subordinación de una sociedad. Se precisa además en el precedente CSJ SL471-2019 que: […] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 21 27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.

Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café. 4.- En consecuencia, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley (sic) 222 de 1.995, mediante el presente documento se procede a inscribir en el registro mercantil la mencionada situación de control.[9] En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM.

Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”. 16.

Desde otra óptica, la Federación Nacional de Cafeteros se opone a la afectación de los recursos del Fondo Nacional del Café y/o de la Federación para asumir el pago de las mesadas a favor de los pensionados de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, pues considera, frente a la afectación de los recursos del Fondo, que se trata de recursos parafiscales, los cuales pueden destinarse únicamente a los fines que señale la ley sin que en ellos se encuentre el pago de pasivos pensionales; de otra parte, frente a la vinculación de la Federación, expresa que no existe ningún vínculo laboral entre la Federación Nacional de Cafeteros y los trabajadores o los pensionados de la Flota Mercante.

Sin embargo, la Corte no admite este argumento pues existen dos presupuestos fácticos, acordes con la naturaleza de las rentas parafiscales, que permiten la afectación de los recursos de la Federación Nacional del Café – Fondo Nacional del Café en esta oportunidad. En primer lugar, las inversiones efectuadas por la Federación Nacional de Cafeteros en la Flota Mercante tuvieron como finalidad el desarrollo de actividades inherentes al fomento http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn9 Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 22 y/o beneficio del sector cafetero del país, en tanto se realizaron a su favor actividades de mercadeo, transporte y comercialización del café colombiano, y las inversiones en la Flota Mercante así lo evidenciaron en su momento.

En segundo lugar, la teoría de las rentas parafiscales referida a inversiones en las actividades que señale la ley tiene una relación de doble vía, comprendida como la oportunidad que tienen los destinatarios de beneficiarse de las rentas o utilidades que genere su inversión y el derecho a la posterior destinación dentro de los amplios parámetros que señala la ley, la cual genera a su vez, en sentido contrario, la obligación de asumir las cargas que se surjan en el proceso.

Téngase en cuenta además que los recursos del Fondo Nacional del Café son administrados por la Federación Nacional de Cafeteros como persona jurídica y en virtud del contrato de administración firmado periódicamente con el Gobierno Nacional. Así mismo, la titularidad de las acciones de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante están a nombre de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, en tanto es la Federación la persona jurídica, de derecho privado, encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café, en virtud del señalado contrato de administración y debido a que el Fondo carece de personalidad jurídica propia.[10] En aplicación de los anteriores aspectos, las relaciones entre el Gobierno y la Federación están señaladas en la ley y en el contrato de administración. Así, por ejemplo, en el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997 se aprecian los siguientes aspectos referentes a la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café: a. En la cláusula séptima consagra como obligaciones de la Federación Nacional de Cafeteros las de invertir y administrar los recursos del Fondo Nacional del Café. b. En la cláusula octava señala las actividades que podrá ejecutar la Federación con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, las cuales comprenden, entre otras, las de efectuar inversiones permanentes. c. La cláusula undécima contempla entre los ingresos corrientes del Fondo Nacional del Café, los provenientes de los rendimientos de las distintas inversiones, incluyendo las financieras, y como otros egresos netos los correspondientes a los programas de inversión que incluyan la capitalización o liquidación de las empresas en las cuales el Fondo Nacional del Café sea accionista.

Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/SU1023-01.htm#_ftn10 Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 23 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.

La conclusión a la que llega la Corporación es que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante (CSJ SL471-2019). Ahora bien, frente al argumento que recuerda la recurrente y que tiene que ver con la responsabilidad que debe establecerse con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, o si por el contrario, existen otros responsables por las obligaciones laborales de la compañía en liquidación obligatoria, es cierto que la acción de tutela otorgó una protección transitoria, no obstante, no se evidencia que la situación societaria y de subordinación haya variado a efectos de sentar una posición distinta a la ya analizada no solo por la Corte Constitucional, sino por la Corporación. Y, el argumento frente al cual el Estado Colombiano (Ministerio de Hacienda) es quien debe responder por este tipo de obligaciones conforme el artículo 148 de la Ley 222 de 19952, no tiene asidero pues no se evidencian elementos de juicio que permitan concluir algo distinto, y desvirtuar la presunción establecida en dicha norma, tal y como lo concluyó el juez de segunda instancia. 2 Cuando simultáneamente con el trámite del concordato y antes de ser aprobado el acuerdo, se adelanten concordatos de otras entidades vinculadas entre sí por su carácter de matrices o subordinadas, o cuyos capitales estén integrados mayoritariamente por las mismas personas, sea que éstas obren directamente o por conducto de otras personas jurídicas, de oficio o a solicitud de cualquiera de los acreedores o del deudor, la Superintendencia de Sociedades decretará la acumulación de ellos, mediante el trámite que para la acumulación de procesos establece el Código de Procedimiento Civil.

PARAGRAFO. Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquélla.

Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 24 En virtud de lo expuesto no prospera el cargo. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en la vulneración, por la vía indirecta, por aplicación indebida, del artículo 66A Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo que dio lugar, también, a la aplicación indebida del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo 1º de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula la consecuencia de darse a la situación prevista en tales numerales, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 31 del Código Civil, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Adujo como error de hecho no haber dado por establecido, estándolo, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, al sustentar su recurso de apelación, tanto en primera, como en segunda instancia, expuso como motivo de inconformidad respecto al fallo de primera instancia, la no pertinencia o procedencia de ordenar el reconocimiento y pago de un cálculo actuarial correspondiente a los periodos no cotizados a favor del demandante, del 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987, para los riesgos de IVM al Instituto de Seguros Sociales.

Como prueba apreciada erróneamente señaló: la interposición y sustentación del recurso de apelación de la Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 25 Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, y a lo que se hizo referencia en la audiencia en que se profirió la sentencia de primer grado y, en segunda instancia, del alegato escrito presentado al Tribunal.

Planteó la censura que de las piezas procesales erróneamente apreciadas resulta evidente que el demandante laboró para la Flota Mercante Grancolombiana del 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987; que, durante ese lapso, el aludido empleador, no estaba obligado a afiliarlo al ISS para los riesgos de IVM por falta de llamado a inscripción; que el ISS le concedió la pensión de vejez al actor, por haber satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Explicó que el artículo 33 de Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no es ambiguo, no tiene expresiones oscuras, sino que claramente establece que, para efecto del cómputo de semanas necesarias para tener derecho a la pensión de vejez, ello procede para los casos previstos en su literales b), c) y d), si se traslada, a la administradora de pensiones, el cálculo actuarial del trabajador que se afilie.

Y, si ese trabajador ya obtuvo el derecho a la pensión de vejez, mal se puede invocar y aplicar el precepto para ordenar un cálculo actuarial con otro fin no previsto por la misma, como es la reliquidación del valor de la mesada pensional, que es lo pretendido por el demandante cuando reclama el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial por el tiempo no cotizado por su Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 26 exempleador al ISS.

Adicional a lo expuesto pone de presente que, si durante la vinculación laboral de Hernán Leiva Ahumada fue trabajador del mar en la Flota Mercante Grancolombiana, y estos no fueron llamados a inscripción por ISS para el riesgo de IVM, en derecho, en sana lógica, no se puede concluir que la aludida empleadora se encuentra en la situación prevista en literal d) del parágrafo 1º del citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, que hubo omisión de su parte en la afiliación al ISS.

Si el contrato de trabajo se inició el 9 de septiembre de 1978 y finalizó al 3 de junio de 1987, como para esta última data, el demandante no cumplía con los 20 años de servicio para tener derecho a la pensión de jubilación regulada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, tampoco, en derecho, y en sana lógica, puede sostenerse que esa pensión estaba cargo de su exempleador, la Flota Mercante Grancolombiana, para ubicarlo en el caso previsto en literal c) del parágrafo 1º del tantas veces citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y concluir que tiene derecho al cálculo actuarial que esa norma contempla.

Precisó además la recurrente que de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, no es posible inferir que, para este proceso que debe fallar en derecho, y no en equidad, que esas normas establecían la obligación de hacer un aprovisionamiento de capital para, en un futuro, responderle al ISS o un sistema de seguridad social en pensiones, por el valor correspondiente al periodo no cotizado para quien fue su trabajador.

Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 27 Señaló que los artículos 72 y 76, se refieren a los trabajadores que vienen vinculados a través de contrato de trabajo al momento de surgir la obligación de afiliación al ISS. Exigencia que, valga resaltar, trajo, clara y expresamente, el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2002, al disponer que este se aplica siempre y cuando la vinculación se encuentre vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la que, en materia pensional, se sabe, empezó a regir, como regla, el 1 de abril de 1994.

XI. RÉPLICA DE HERNÁN LEIVA AHUMADA El opositor señaló que sí existía obligación legal de realizar aportes a la seguridad social desde la Ley 6 de 1945, la Ley 90 de 1946 y el Decreto 163 de 1884. Dichas normas regularon el llamamiento de las empresas del sector marítimo y la obligación de aprovisionamiento. Citó como fundamento de su dicho lo dispuesto en las sentencias CSJ SL 2603-2021 que ratifica lo dicho en sentencia SL 220 -2021, SL 4388- 2015 y SL 051-2018, entre otras.

XII. RÉPLICA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) La réplica advierte que existe un grave yerro de técnica al citar, de manera directa sin anunciar violación de medio disposiciones de orden procedimental y del ordenamiento Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 28 civil. Señaló que las normas procesales no son viables en el recurso de casación y, además, tampoco cumple con el deber ineluctable de demostrar la incidencia que pudo tener la supuesta violación indebida de esas disposiciones instrumentales y ajenas al ordenamiento laboral sobre las de carácter sustancial que gobiernan el caso.

Con tal yerro, consistente en olvidar que en casación solo pueden citarse como vulneradas normas sustanciales del orden nacional, se impone que el cargo sea rechazado. No obstante, señaló la opositora que, en caso de decidir estudiar el recurso no prospera el cargo puesto que no se incurrió en los presuntos errores de hecho enunciados en el cargo como consecuencia de la no apreciación de las pruebas enlistadas en su enunciación y, menos aún, que tales yerros fuesen ostensibles, manifiestos y evidentes, con la contundencia requerida para tildar la sentencia expedida de ilegal.

De otro lado, las pruebas obrantes en el plenario y que le sirvieron al fallador ad-quem para fundamentar la sentencia de segundo grado, que caprichosamente es tildada de ilegal por la recurrente, fueron validadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha. Se pone de presente además que en lo que respecta a la prestación pensional por vejez, la misma debe de ser estudiada por parte de Colpensiones una vez se reciba el valor del cálculo actuarial ordenado como procedió en la sentencia de prima instancia, dejando de esta forma en claro que el reconocimiento pensional se deberá de realizar a Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 29 través de la debida actuación administrativa cuando culmine el proceso judicial y sea el empleador el responsable de pagar el cálculo actuarial correspondiente, de igual forma es claro que según el contenido del Decreto 3041 de 1966 los trabajadores tenían a su cargo la obligación de pagar un porcentaje sobre sus cotizaciones en Seguridad Social para el posterior cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez, muerte que se puedan presentar, por ende, la omisión de la afiliación por parte del empleador no puede ser tomada según el criterio del Tribunal Superior como un eximente de responsabilidad en las obligaciones legales que la ley establece hacia los trabajadores.

XIII. CONSIDERACIONES En relación con los reparos técnicos considera la Sala que no le asiste razón a la opositora en la medida en que resulta claro que se pretende atacar la congruencia y consonancia de la decisión de segunda instancia y como consecuencia de ello la violación de normas sustantivas del orden nacional. Así, de conformidad con el principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, en armonía con lo dispuesto por el inciso primero del artículo 320 del CGP, tal como lo observó el Tribunal, su pronunciamiento sólo podía recaer sobre los específicos puntos sometidos a consideración, dado que es la impugnante quien delimita la competencia para desatar la alzada, sin que sea posible extenderla a temas no propuestos (CSJ SL2408-2022).

Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 30 A juicio de la Sala el análisis del ad quem no trasgrede el principio de consonancia, puesto que el juez colegiado concretó su análisis a lo planteado en el recurso de apelación, que en este caso se circunscribió a debatir la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, así como los topes de salario mínimo y el porcentaje de cotización atribuible al ex trabajador.

Y, si en gracia de discusión se pudiera concluir que no se realizó un pronunciamiento por parte del juez de segunda instancia en relación con los temas planteados, en estos eventos, se impone hacer uso de los mecanismos procesales con que se cuenta para obtener un pronunciamiento del juez de segundo grado, como son la aclaración o la adición de la sentencia, figuras de las que no hizo uso el recurrente.

Debe agregar la Sala que la apelante pudo conforme con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a los juicios del trabajo a la luz de lo contemplado en el 145 del estatuto procesal del trabajo y de la seguridad social, solicitar la adición o complementación del acto jurisdiccional ante la misma autoridad judicial que lo profirió (CSJ SL 2604-2021).

El precepto instrumental dispone: «Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 31 […]».

Es decir, si la Sala entendiera que lo señalado fue controvertido en el recurso de apelación, debió la recurrente hacer uso de los remedios procesales para obtener un pronunciamiento del Tribunal (CSJ SL 2604-2021). Ahora bien, tampoco hay lugar a que prospere el cargo pues si la Sala determinará procedente su análisis de fondo, atendiendo a las normas sustanciales invocadas, existe una posición pacífica y uniforme frente al tema de aprovisionamiento, caso en el cual habría lugar a reiterar lo ya dicho por la Corporación en relación con la interpretación que debe darse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Como quiera que se advierte que fueron atendidos los argumentos expuestos en el recurso de apelación, no prospera el cargo. XIV. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por haber «interpretado erróneamente el artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966, 26 del Decreto 1650 de 1977, 2 Acuerdo 029 de 1985, 79 Acuerdo 044 de 1989, 13 de Decreto 2665 de 1988, 79 Acuerdo 044 de 1989, 45 Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 32 del Código Civil, 1 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Nacional».

Consideró la censura que no debe asumirse el pago del total del valor del cálculo actuarial que resulte de la liquidación de los aportes para pensión del demandante, puesto que se debió limitar la condena al porcentaje que de acuerdo a las normas legales le corresponde al empleador aportar como cotización al sistema de seguridad social en pensiones, argumento que no acogió el fallo gravado.

Advirtió que habiéndosele reconocido al demandante pensión de vejez, pierde sentido la condena por concepto de cálculo actuarial. Consideró que deben aportarse al sistema las cuotas proporcionales correspondientes, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado.

Y es que, en casos como el presente, en que el extrabajador demandante prestó sus servicios del 9 de septiembre de 1978 al 3 de junio de 1987, se advierte una interpretación que se tacha de errónea y que impone, y supone, que, al producirse su retiro, el empleador, debió hacer un aprovisionamiento, para cubrir una posible afiliación del demandante al Seguro Social o a un régimen de seguridad social integral en pensiones que no estaba vigente.

De otra parte, la interpretación de los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946, y el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 33 797 de 2003, pues, en esta norma, se establece el cálculo actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal de empleador de afiliar a un trabajador al sistema, y aquel que tuviera a su cargo la pensión de jubilación y/o de vejez y, en estos eventos, salta a la vista, ninguna de ellas se dio por demostradas; la segunda porque, al dejar de prestar sus servicios, no había consolidado el derecho a la pensión de jubilación a cargo del empleador y, por ende, no puede, razonablemente ni jurídicamente, sostenerse que dicha prestación, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, estaba a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y/o compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. El anterior planteamiento está en consonancia con lo que dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2002, en el que se puntualiza en el literal c) de parágrafo 1º, que dicho numeral se aplica únicamente respecto de quienes «(…) la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993»; restricción que, so pretexto de la excepción de inconstitucionalidad, se ha dejado de aplicar.

Es así como consideró que el Tribunal tiene una interpretación errónea, pues amplía la literalidad de la norma para aplicar una consecuencia que no corresponde. Insistió además la recurrente en que como empleador solo está obligado a pagar el 75% del valor del cálculo actuarial, y a ella, se debe someter la entidad. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 34 XV.

RÉPLICA HERNÁN LEIVA AHUMADA La réplica precisó que es el empleador quien tiene la obligación del pago del cálculo actuarial derivado del tiempo sin cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales. Además, la Flota Mercante no dio cumplimiento a lo dispuesto en los Decretos 1650 de 1977, 2677 de 1971 y 1572 de 1973, con lo cual pudo efectuar la conmutación del pasivo pensional, y dar cumplimiento a las sentencias de tutela CC T-399-1997 y T-548-1999, entre otras.

En un recorrido normativo señaló el opositor que la obligación del pago de aportes está encaminada respecto del empleador y en relación con la jurisprudencia, advirtió que esta es la misma conclusión a la que se llega tal y como se desprende de las sentencias CSJ SL 1358-2018, SL 068 - 2018, 1616 del 2022, entre otras, en las cuales se encuentra claro que el pago de los aportes se encuentra 100% a cargo del empleador.

XVI. RÉPLICA DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). Consideró la opositora que no debe prosperar el cargo por cuanto se interpretó de manera correcta las normas denunciadas. Realizar una interpretación distinta desconocería una responsabilidad objetiva y afectaría a un tercero de buena fe como es Colpensiones. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 35 Señaló que las normas que se citan como aplicadas indebidamente disponen las condiciones y consecuencias de la sustitución patronal, las características del sistema general de pensiones, las condiciones que deben cumplir los empleadores con sus trabajadores afiliados al mismo, las cotizaciones al sistema y las sanciones en que se incurre por mora en el pago de las mismas.

El fallador de segunda instancia, se afirmó, realizó la aplicación de estos preceptos normativos observando ya que son estas y solo estas, las que corresponde aplicar, por lo que dicha sentencia se encuentra ajustada a derecho. Precisó la réplica que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto de los Seguros Sociales, y a través del Decreto 3041 de 1966, se estableció la obligación de los empleadores de afiliar a los trabajadores, pagando los aportes para las prestaciones médico asistenciales.

Adicionalmente refirió que la Ley 100 de 1993 señaló en el artículo 33, los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y se menciona en el inciso segundo del parágrafo primero de dicha norma, la necesidad de realizar cálculos actuariales sobre los periodos no cotizados. Así mismo, se expidió el Decreto 1887 de 1994, que dispone la forma en que se realiza el cálculo actuarial que debe ser transferido por el empleador omiso al fondo de pensiones.

Señala que el fallador ad quem nunca se apartó del espíritu de la norma, por el contrario, dio aplicación a la misma de manera taxativa, sin desviar el sentido y la finalidad de ella. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 36 Todo lo anterior considera el opositor es suficiente para concluir que el censor no logró dilucidar cómo la sentencia recurrida incurrió en la presunta violación sustancial de las normas enlistadas en la proposición jurídica del cargo por vía directa y en la modalidad de interpretación errónea como impropiamente lo afirmó. XVII.

CONSIDERACIONES En un ejercicio de interpretación del cargo encuentra la Sala que la recurrente pretende con su formulación, acceder al alcance subsidiario en cuanto se modifique la decisión y el cálculo actuarial se limite a condenar en un 75%. Y, de manera adicional expone argumentos que tienden a señalar que no existía obligación de aprovisionamiento a efectos de controvertir los argumentos que sustentan la condena que se impuso por concepto de cálculo actuarial.

Precisa la Corte que se prescinde de cualquier análisis fáctico o probatorio en la medida en que se desprende de su formulación que el mismo se presentó por la vía directa. Es así como a la Sala le corresponde dilucidar: i) si el Tribunal erró al confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a la Federación Nacional de Cafeteros a la constitución integral de cálculo actuarial a favor del demandante sin existir la obligación de aprovisionamiento.

Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 37 Frente al porcentaje que debe asumir la empresa en el pago del cálculo actuarial, la Corte tuvo la oportunidad de señalar (CSJ SL3867-2021) que: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 38 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

(…) Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 39 base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». i) En relación con la obligación de aprovisionamiento Ahora bien, en relación con la obligación de aprovisionamiento, aspectos que toca el recurso, se reitera lo ya dicho por la Corporación en casos de similares contornos (CSJ SL3154-2022, CSJ SL1050-2022), se señaló en aquella oportunidad: […] la Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 40 que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 41 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Finalmente, tampoco le asiste razón a la recurrente Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 42 cuando afirma que el reconocimiento de la pensión de vejez impide la condena del cálculo actuarial, puesto que como bien lo señalaron las instancias, el mismo viene a ser tenido en cuenta a efectos de la reliquidación de la prestación económica de vejez.

Por lo expuesto no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la sociedad recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho $10.600.000 en favor de los opositores, suma que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XVIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2021, dentro del proceso ordinario laboral seguido HERNÁN LEIVA AHUMADA contra la recurrente, la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), ASESORES EN DERECHO S.A.S., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. como administradora del patrimonio autónomo PLANFLOTA.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93781 SCLAJPT-10 V.00 44