PAGE Radicación n.° 54036 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10783-2017 Radicación n.° 54036 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de Junio de 2011, en el proceso que VISMARYS ESTHER PEDRIQUEZ CARCAMO, en su nombre y en representación de su menor hija SHIRLEY PAOLA ASTUDILLO PEDRIQUEZ, adelanta contra BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA, y LUCY DEL CARMEN PERALTA SALGADO en su nombre y en representación de sus menores hijos HÉCTOR HABIB y LAURY ASTUDILLO PERALTA.

Se acepta el impedimento presentado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la parte demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor y en el de su hija menor, a cargo del Distrito Especial y Portuario de Barranquilla por no haber cumplido con la obligación de pagar los aportes a la seguridad social en pensiones con destino a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías, hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y, a esta, en forma subsidiaria, por no cumplir con la obligación de cobro de los aportes pensionales adeudados.

Pidió además la indexación, intereses moratorios y costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, expuso que el 5 de enero de 1999 contrajo matrimonio civil con Héctor Julio Astudillo Fontalvo con quien procreó a su menor hija Shirley Paola; que el 22 de octubre de 2004 falleció su cónyuge; que el 22 de febrero de 2005 presentó reclamación ante la Alcaldía de Barranquilla para obtener el pago de la pensión de sobrevivientes que le fue negada por cuanto la prestación estaba a cargo de la administradora de pensiones demandada a la cual se encontraba afiliado el causante.

Narró que el 29 de junio de 2006 reclamó el pago de la aludida prestación ante BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías que igualmente se la negó, porque el causante no completó la densidad de semanas requeridas ni cumplió con el requisito de fidelidad conforme lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que esa administradora certificó que su cónyuge estuvo afiliado a esa entidad desde el 1 de noviembre de 1999 y que su empleador pagó aportes pensionales por los períodos de marzo de 2004 a octubre del mismo año (f.° 60 a 62).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; aceptó los hechos referentes al matrimonio de la demandante con Astudillo Fontalvo, la fecha de su fallecimiento, la reclamación pensional presentada por la actora y su respuesta negativa, la data de afiliación del causante a dicha administradora y los aportes pensionales realizados por su empleador.

En su defensa formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, compensación y prescripción (f.° 77 a 86). El Distrito Especial y Portuario de Barranquilla, se opuso a las pretensiones de la demanda; no aceptó ningún hecho, y propuso en su defensa la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario –resuelta en audiencia del 29 de abril de 2009- y las excepciones de fondo de prescripción, pago, compensación e inexistencia de la obligación. El Concejo Distrital de Barranquilla, vinculado al proceso, se opuso a las pretensiones de la demanda; aceptó que la accionante y el causante contrajeron matrimonio y que procrearon una hija; que en condición de sobrevivientes le reclamaron la prestación pensional en cuanto aquel estuvo vinculado laboralmente con el ente territorial.

Adujo que con el mismo propósito se presentó a reclamar Lucy Peralta en nombre propio y en representación de sus hijos Héctor Habib, Laury y Juliet Astudillo Peralta. Propuso como excepción de fondo falta de legitimación en la causa. Lucy del Carmen Peralta Salgado quien fue vinculada a la litis en condición de «Compañera permanente [del causante] y en representación de sus hijos», contestó la demanda en nombre propio y guardó silencio como representante legal de sus hijos menores.

En dicha calidad, no se pronunció expresamente sobre las pretensiones, aceptó los hechos referentes a la existencia de una hija de la actora y Héctor Julio Astudillo Fontalvo; la decisión negativa de las codemandadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. No propuso excepciones (f.° 170). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en sentencia de 4 de octubre de 2010, condenó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a partir del 22 de octubre de 2004 y en suma no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, a reconocer y pagar a la accionante la pensión de sobrevivientes en un 50% y en un 50% a favor de «los hijos si acreditan su menoría (sic) de edad o su incapacidad para trabajar hasta los 25 años», en caso contrario, «el (…) 100% de la pensión será para la señora VISMARYS RODRIGUEZ (sic) CARCAMO» (f.° 410 a 422).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que interpusieron las entidades demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, adicionó la providencia de primer grado para absolver a los entes territoriales de la pretensión de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y, en su lugar, los condenó a «la liquidación que haga la AFP BBVA HORIZONTE S.A., sobre los aportes en mora, desde el 1º de noviembre de 1999», confirmó en lo demás e impuso costas a la parte demandada (f.° 443 a 471).

El Tribunal dio por establecidos los siguientes hechos: i) que Astudillo Fontalvo falleció el 22 de octubre de 2004; ii) que trabajó para el Concejo Distrital de Barranquilla desde el 2 de julio de 1996 hasta el 22 de octubre de 2004; iii) que la demandante era la cónyuge del causante con quien convivió y lo asistió hasta el momento de su deceso; iv) que del de cujus estuvo afiliado a la administradora de pensiones demandada, y vi) que el primer período que cotizó su empleador fue marzo de 2004 y, el último, octubre del mismo año. Así, luego de referirse a la normativa que obliga a empleadores a efectuar los aportes por pensiones y a las administradoras de pensiones a adelantar las gestiones de cobro, afirmó que el afiliado no puede asumir las consecuencias del incumplimiento de esos deberes.

Luego, determinó que dada la data del deceso la norma llamada a regular el litigio es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, bajo cuyo examen estableció que el causante cumplió con la densidad de semanas requeridas, esto es, 50 cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte y sumó para ello los períodos en mora a cargo del empleador demandado.

Frente al requisito de fidelidad al sistema, señaló que aunque estaba vigente para el momento del fallecimiento del causante, no procedía su aplicación por ser abiertamente inconstitucional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la administradora de pensiones demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito, formula dos cargos que no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del « artículo 12 de la ley 797 de 2003, en la forma como estaba redactado antes de ser declarado inexequible, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997».

Manifiesta el fondo de pensiones recurrente que no discute las conclusiones fácticas del fallo impugnado. Explica que erró el juez de alzada porque pese a que consideró que el requisito de fidelidad al sistema se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, lo inaplicó por considerarlo inconstitucional, y así ignoró la exigencia dispuesta en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Agrega que también se desconoció el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, conforme al cual las sentencias que profiera la Corte Constitucional tienen efectos hacia futuro salvo que esa Corporación señale lo contrario. Resalta que como el ad quem no ignoraba la decisión de inexequibilidad del requisito de fidelidad en sentencia posterior al deceso del de cujus, tácitamente aplicó una excepción de inconstitucionalidad e incurrió en infracción directa del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, conforme al cual, no es posible alegarla frente a normas que hubiesen sido objeto de análisis de constitucionalidad, como lo fue el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Héctor Julio Austudillo Fontalvo estaba afiliado a la administradora demandada a partir del 1 de noviembre de 1999; (ii) que laboró al servicio del Concejo Distrital de Barranquilla desde el 2 de julio de 1996 hasta el 22 de octubre de 2004;

(iii) que el mencionado empleador del causante pagó los aportes pensionales de marzo de 2004 a octubre del mismo año; (iv) que el afiliado falleció el 22 de octubre de 2004, y (v) que la parte demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. En ese contexto, le corresponde a la Sala dilucidar, si erró el ad quem al inaplicar la exigencia del requisito de fidelidad previsto en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pese a que para la fecha del deceso del causante se encontraba vigente.

En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Debe agregar la Sala, que el principio en mención se encuentra consagrado tanto en el artículo 48 de la Constitución Política, como en el «Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)», ratificado por Colombia, y dado lo dispuesto en el artículo 93 Constitucional, debe tenerse en cuenta para la interpretación de los derechos y deberes constitucionales.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias, entre otras, las CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016; CSJ SL1087–2017; CSJ SL1096-2017, CSJ SL1090-2017;

CSJ SL4091-2017; CSJ Sl4438-2017; CSJ SL4948-2017. En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, bien se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al que es objeto de este estudio judicial en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación de la ley por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los «artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 1, 2, 3 y 5 del Decreto 2633 de 1994, lo que conllevó a la infracción directa de los artículos 48 Constitucional, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 2280 de 1994, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 53 del Decreto 1406 de 1999».

Para fundamentar el cargo, señala el recurrente que las normas que sirvieron de sustento a la decisión impugnada, simplemente reglamentan las acciones de cobro que tienen las entidades administradoras de pensiones y los procedimientos para constituir en mora al empleador, mas no consagran que ante la omisión de este, aquellas tiene el deber de reconocer y pagar las prestaciones pensionales.

A partir del régimen legal que regla la materia y de jurisprudencia de esta Sala, asevera que si el empleador no traslada al sistema de seguridad social su obligación pensional a través del pago de cotizaciones, le corresponde hacerse cargo de las prestaciones que, en caso contrario, hubiese otorgado el sistema. En ese orden, solicita efectuar una revisión del criterio jurisprudencial y regresar al anterior discernimiento de la Corte Suprema de Justicia. Agrega que de aceptar la tesis de la responsabilidad de la administradora en eventos de mora del empleador en el pago de aportes, como la adoptada por el Tribunal, se obtendrían efectos adversos al sistema de seguridad social como el estímulo a: (i) la evasión de las cotizaciones, porque al empleador le bastaría únicamente con efectuar la afiliación, y (ii) a conductas fraudulentas y de mala fe frente al sistema.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía de acusación escogida, es claro que no se controvierten las conclusiones de orden fáctico a que arribó el Tribunal. Sobre el punto jurídico en cuestión, esto es, la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, deben responder por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable.

En ese sentido se refirió la jurisprudencia de esta Sala, poco menos de una década atrás en providencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 32384, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017 y CSJ SL5166-2017, entre otras.

Bajo esa línea jurisprudencial queda claro entonces que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.

Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. No se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo de las administradoras de pensiones, desconociendo la obligación que tiene los empleadores de efectuar las cotizaciones, pues a la conclusión cuya revisión impetra el recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a unas y otros para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para afianzar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés los fondos de pensiones, con el objetivo de lograr la eficiencia de su funcionamiento en beneficio propio y, además, como valor o principio supremo, para cumplirle a sus afiliados con el pago de las prestaciones a su cargo.

Por ello, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a dichos entes herramientas jurídicas suficientes para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas.

Es por lo anterior que esta Sala de la Corte ha reiterado que al concurrir las obligaciones antedichas en empleadores (pago de aportes) y administradoras (cobro de aportes en mora), su incumplimiento no puede afectar al afiliado quien cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema de pensiones previamente descontado del pago mensual de su salario.

En ese orden, se concluye que el ad quem no cometió el yerro jurídico que se le endilga. El cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de Junio de 2011, en el proceso que VISMARYS ESTHER PEDRIQUEZ CARCAMO en su nombre y en representación de su hija menor SHIRLEY PAOLA ASTUDILLO PEDRIQUEZ, adelanta contra el BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, CONCEJO DISTRITAL DE BARRANQUILLA y LUCY DEL CARMEN PERALTA SALGADO quien se integró a la litis en nombre propio y en representación de sus hijos HÉCTOR HABIB y LAURY ASTUDILLO PERALTA.

Sin costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17