CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66864 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1078-2019 Radicación n.° 66864 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de GILMA VICTORIA TABORDA BOLÍVAR contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gilma Victoria Taborda Bolívar presentó demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez, a partir del 9 de septiembre de 2011, con una «(…) tasa de reemplazo equivalente al 90% del Ingreso base de liquidación de las últimas cien (100) semanas cotizadas conforme a lo establecido en el artículo 20, parágrafo primero numeral II del Decreto 758 de 1990», junto con las diferencias pensionales causadas retroactivamente, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y las costas procesales.

Como sustento de las súplicas, sostuvo que el 9 de septiembre de 2011 radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez; que, mediante Resolución nº103961 del 14 de mayo de 2012 (notificada el 13 de junio de 2012), el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que la prestación le fue reconocida a partir del 9 de noviembre de 2011, en cuantía inicial de $3.292.727.oo y con un retroactivo de $29.247,58; que el Instituto, para el efecto, tuvo en cuenta 1453 semanas y una tasa de reemplazo del 90%, pero para hallar el IBL no aplicó “(…) las cien (100) últimas semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones según lo señala el artículo 20, numeral II, parágrafo primero del Decreto 758 de 1990 (…)”; que el 2 de noviembre de 2012, mediante derecho de petición, solicitó al ISS la reliquidación de su pensión y el pago de los intereses moratorios; que con la precitada solicitud agotó la reclamación administrativa, sin embargo, a la fecha de interposición de la demanda el ISS no había resuelto su petición. La entidad convocada, al dar contestación al escrito inicial (fls. 59 a 62 del cuaderno principal) se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la solicitud y el reconocimiento de la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación, la tasa de reemplazo, la cuantía de la primera mesada pensional y el retroactivo concedido. Al respecto manifestó que si bien la demandante era beneficiaria del régimen de transición y se le había reconocido la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, el IBL aplicable era el contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que, en todo caso, el ISS siempre había actuado con apego a la ley y al principio de la buena fe.

En su defensa, propuso como medios exceptivos los que denominó “ carencia de la causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe del ISS y pago, prescripción, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios” y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 30 de julio de 2013 (folio 77 y ss del expediente), el Juzgado Treinta y Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 30 de octubre de 2013, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para fundamentar su decisión, el ad quem señaló que no era objeto de controversia (i) que la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que su pensión de vejez fue reconocida a partir del 9 de septiembre de 2011, en cuantía de $3’292.727.oo, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo acreditaba la Resolución nº 103961 del 14 de mayo de 2012 (folios 26 y 27). A continuación, señaló que la jurisprudencia de los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones había adoptado diversas interpretaciones sobre si el IBL hacía parte o no del concepto de monto pensional, en los casos de aplicación del régimen de transición. En ese sentido, adujo que, invocando el principio de favorabilidad, esa Sala del Tribunal se había apartado respetuosamente del criterio establecido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema Justicia, que sostenía que el IBL aplicable a las pensiones otorgadas bajo el régimen de transición era el consagrado en la Ley 100 de 1993, pues en su entender tal y como lo alegaba la parte actora: «(…) deb[ía] aplicarse completamente la norma anterior, a quienes son beneficiarios del régimen de transición, lo que incluye la forma de liquidar el Ingreso Base de liquidación, bajo el entendido de que la sentencia que menciona el señor procurador, la C-258 de 2013, no es aplicable a este caso específico, cuando la pensión, es reconocida con la aplicación del Decreto (sic) 049 de 1990 (…)».

En esa línea, coligió que en el sub examine debía darse aplicación al artículo 20 del citado acuerdo, a efectos de calcular el Ingreso Base de liquidación, sin embargo, no era posible acceder a lo pretendido dado que (min. 9.08): «(…) en este caso el único documento aportado por la demandante para demostrar los salarios sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas son los de folios 28 a 37, que tiene una observación clara, que no es válida para prestaciones económicas y no es historia laboral, en consecuencia la demandante no cumplió con la carga de probar los ingresos sobre los cuales efectuó las cotizaciones en el periodo de tiempo que solicita sea tenido en cuenta para reliquidar su pensión. Ante esta carencia de elementos de juicio no le queda a la Sala otro camino que confirmar el fallo apelado pero por las razones aquí expuestas».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «(…) se condene al demandado a reliquidar y pagar la pensión de vejez (…) a partir del 09 de septiembre de 2011; en la cual se incluya en la liquidación las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas cotizadas, junto con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al noventa por ciento (90%) del ingreso base de liquidación de las cotizaciones efectuadas las últimas cien (100) semanas cotizadas, a partir del 09 de septiembre de 2011, hasta el momento en que se ingrese efectivamente dicho reajuste en la nómina de pensionados de Colpensiones; así mismo se le reconozcan y paguen los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, generados por la demora injustificada en el reconocimiento de la pensión de vejez, esto es, sobre las mesadas pensionales completas dejadas de cancelar a partir del 09 de septiembre de 2011 hasta el mes de mayo de 2012 fecha en la cual fue incluida en la nómina de Pensionados del ISS y notificada el 13 de junio de 2012; así mismo se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y pasan a ser examinados por la Corte, de manera conjunta.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violar directamente «… la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II parágrafo I del decreto 758 de 1990». En desarrollo de su ataque, la recurrente afirma que la correcta interpretación y aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conlleva la concesión de la pensión de vejez en aplicación íntegra de los parámetros del régimen anterior, que en su caso es, el Decreto 758 de 1990.

Transcribe la citada disposición y asevera que el régimen de transición respeta y garantizar la aplicación de la norma a la cual el sujeto beneficiado ya venía vinculado, en tres aspectos, a saber, la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, aspecto éste último que debe entenderse incluye el porcentaje y el ingreso base de liquidación. Añade que la sentencia atacada realizó una interpretación desafortunada del régimen de transición pues, no obstante aceptar que era beneficiaria del mismo, adicionó requisitos que no contemplaba la norma en mención y acogió para el caso concreto dos normativas, el Decreto 758 de 1990 para la edad y semanas, y la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con el monto de la pensión, en clara vulneración de los principios de inescindibilidad de las normas y favorabilidad.

Paso seguido, trae a colación, in extenso, apartes de diferentes sentencias, entre otras: Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá D.C. Sala Jurisdiccional Disciplinaria Tutela T 2013-1650 de 12 de abril de 2013; C. Const., T-860 de 2012, T- 430 de 2011, T-351 de 2010, T- 236 de 2006, C-168 de 1995; C.E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 8. jun. 2000 exp. 2729-99; 25. abr. 2013 exp. 1882- 2011; 14. jul. 2011 exp.2336-2010; 4. ag. 2010 exp. 0112-09, 22. oct. 2009 exp. 2006- 00154 01; 21. sep. 2000 exp. 470/1999.

De igual forma, rememora decisiones de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, circulares de la Procuraduría General de la Nación y memorandos del Instituto de Seguros Sociales. SEGUNDO CARGO Censura la sentencia recurrida por violar directamente «… la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993 ».

En sustento del cargo, reproduce diferentes párrafos de salvamentos de voto de magistrados que pertenecieron a esta Corporación –Radicación 22499, 23912-, para luego afirmar, con base en estos, que en su caso es procedente el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en el pago completo de las mesadas pensionales y el retroactivo correspondiente a las diferencias adeudadas.

RÉPLICA Sostiene que la demanda de casación adolece de diversos yerros de técnica que conllevan su fracaso. Por un lado, señala que, en el alcance de la impugnación, el recurrente no hizo alusión al proceder que la Sala debía adoptar, en sede de instancia, frente a la decisión del a quo, esto es, si debía revocarla, modificarla o confirmarla; falencia que resalta, no puede ser suplida por la Corporación. En relación con los cargos manifiesta que resulta incomprensible el reparo que formula el recurrente respecto de la supuesta interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contrario a lo indicado en la sustentación del cargo, el ad quem le dio la razón en la parte argumentativa, al apartarse del criterio que ha mantenido la Corte Suprema de Justicia y aceptar que la pensión de vejez debía ser reliquidada con el IBL establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Resalta que el Tribunal no revocó el fallo de primer grado porque la parte actora no probó los salarios devengados en las últimas 100 semanas, lo que impedía realizar el cálculo respectivo. Aduce que el precitado argumento, que fue el pilar para negar la reliquidación, no fue atacado en la demanda de casación por la recurrente, «situación ésta que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia que con un recurso extraordinario de casación laboral».

Por último, en atención al fondo del asunto, manifiesta disentir tanto de lo considerado por el Tribunal como de lo invocado por la recurrente, habida cuenta que si bien no se niega la condición de beneficiaria del régimen de transición de la actora, lo cierto es que “en lo atinente al IBL, la norma encargada de su regulación, tal y como lo ha dictaminado la H. Corte Suprema de Justicia, es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la prestación de vejez.

En sustento, cita un breve aparte de la sentencia CSJ SL Rad.45.712 de la que no identifica su fecha de emisión. CONSIDERACIONES La Corte ha sostenido insistentemente que el recurso de casación debe ser encaminado en contra de las decisiones emitidas por los Tribunales Superiores, en el interior de los procesos ordinarios, además de que debe ceñirse a las precisas causales establecidas legalmente y estructurarse de acuerdo con un determinado rigor técnico y lógico, propio de su naturaleza extraordinaria.

En el caso en estudio, tal y como lo señala la parte opositora, la demanda adolece de insuperables dislates técnicos que impiden su estudio de fondo. Por una parte, el alcance de la impugnación no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del recurrente, dado que se limitó a indicar la intervención de esta Corte en sede extraordinaria y no así como juez de instancia. En otros términos, el censor olvidó que una vez anulada la sentencia del ad quem, esta desaparece de la vida jurídica y obliga a la Corte a convertirse en Tribunal de instancia, de forma que debe y entrar a proveer, ya sea para confirmar, revocar o reformar, los ordenamientos establecidos en primer grado.

Sin embargo, en la presente demanda de casación, se itera, nada se dijo sobre lo pretendido por el recurrente, como tribunal de instancia. De otra parte, en lo atinente al primer cargo que se dirige a controvertir la interpretación que hizo el juez colegiado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se observa que el censor distorsionó la motivación del fallo recurrido, pues asegura que la negativa del juez plural en reliquidar el derecho pensional con base en el Decreto 758 de 1990, devino de estimar que el IBL no era parte del monto pensional y que se regulaba directamente por la Ley 100 de 1993, cuestión que, se repite, dista de la realidad, pues de hecho, el ad quem fue claro en expresar que su criterio era el de estimar que el IBL era uno de los ítems protegidos por el régimen de transición, y que, por tanto, debía calcularse de acuerdo a lo establecido en la norma anterior, es decir, para el caso concreto, el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

La simple revisión del fallo revela que el argumento medular por el cual el Tribunal negó la reliquidación pretendida fue la ausencia de material probatorio idóneo y suficiente que diera cuenta de los valores sobre los cuales la actora había cotizado en las últimas 100 semanas; y contra, este el censor no orientó ataque alguno, por lo que no solo desatendió su deber esencial de identificar los pilares esenciales de la decisión recurrida, sino que le restó eficacia a la acusación propuesta.

Aunque las razones descritas en los numerales anteriores son suficientes para rechazar el cargo, la Sala estima conveniente precisar que el criterio esbozado por el juez colegiado frente al IBL para las pensiones del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 discrepa de la postura asumida de antaño por esta Corte, en la que insistentemente se ha señalado que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres aspectos puntuales: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendiendo este último como el porcentaje o tasa de reemplazo que se aplica a la base salarial.

A la par, que ha clarificado que la forma de obtener el ingreso base de liquidación, que valga reiterar no es igual al monto pensional, fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes para determinarlo. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado, de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Esta postura ha sido reiterada en las sentencias, CSJ SL, 10 may. 2011, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, SL4207-2017, SL4093-2017, SL4614-2017, SL4030-2017, SL4978-2018, SL4210-2018, SL198-2019, entre muchas otras. Por último, en lo relacionado al segundo cargo propuesto, resulta pertinente llamar la atención sobre la manera impropia en que se formuló, al acusar un mismo precepto normativo a través de dos modalidades de violación, excluyentes entre sí, como lo son la infracción directa y la interpretación errónea, lo que no solo es un yerro protuberante de técnica sino una ostensible contradicción, toda vez que resulta ilógico referir que el tribunal erró al interpretar una norma pero a su vez reprochar que no la tuvo en cuenta.

Al respecto, en sentencia CSJ SL4220-2018, esta Sala ha señalado: «Ahora, la proposición jurídica del segundo cargo, enfilado por la vía directa o de puro derecho, igualmente adolece de dislates de orden técnico, pues propone de manera simultánea la interpretación errónea e infracción directa de la misma norma, esto es, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo cual no es posible, por ser sabido que las diferentes modalidades de violación de la ley previstas por las normas procedimentales del trabajo para el recurso extraordinario no son análogas ni repetitivas, pues su identidad es propia y excluyente.

Así, la interpretación errónea de la norma recae sobre el contenido de la misma, pues los defectos del lenguaje, como sus imprecisiones, vaguedades o ambigüedades, hacen distorsionar al juzgador el cabal y genuino sentido que le corresponde; en tanto que, la infracción directa tiene lugar cuando el juez se sustrae de aplicar la norma al caso, a pesar de ser la que lo regula o gobierna.

De esa suerte, no es lógico que en un mismo cargo se atribuyan simultáneamente dos o más de los yerros jurídicos de los que puede ser susceptible una norma». Las anteriores razones resultan suficientes para rechazar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4’000.000.oo), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GILMA VICTORIA TABORDA BOLÍVAR contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00