CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 55475 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10777-2017 Radicación n.° 55475 Acta 25 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso VIRGINIA ARÁMBULO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
En cuanto al escrito que allegó la vicepresidente de administración fiduciaria y representante legal de Fiduprevisora S.A., mediante el cual solicita «la desvinculación dentro del proceso de la referencia por falta de legitimación en la causa» (f.° 54 a 55), observa la Sala, luego de revisar el expediente, que dicha entidad no ha sido vinculada como parte en el proceso, razón por la cual no es posible acceder a la petición presentada.
Se reconoce personería para actuar dentro del proceso de la referencia al doctor Jorge Merlano Matiz como apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 66 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó se condenara a la ESE demandada y solidariamente al ISS, a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida con el 100% del salario promedio percibido en los dos últimos años de servicio, las diferencias pensionales, la indexación y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que laboró para el ISS desde el 21 de abril de 1977 hasta el 25 de junio de 2003; que prestó servicios para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento desde el 26 del mismo mes y año hasta el 28 de diciembre de 2007; que mediante el Decreto 1750 de 2003 se escindió el sector salud del ISS, para lo cual se crearon, entre otras, las empresas sociales del Estado; que operó una sustitución patronal y, en virtud de ello, prestó servicio a la ESE convocada en calidad de empleada pública; que entre el ISS y la organización sindical se suscribió una convención colectiva de trabajo de la cual es beneficiaria; que la ESE le reconoció la pensión de jubilación a través de Resolución n.° 0110 de 4 de enero de 2008, con el 75% del promedio de lo recibido en los últimos diez años de servicios; que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad parcial del artículo 18 del aludido decreto; que reclamó ante las demandadas la reliquidación pensional, sin embargo, el Instituto guardó silencio y la ESE negó tal petición (f.º 2 a 13).
Al comparecer el ISS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, el reconocimiento pensional y las reclamaciones elevadas; frente a los restantes dijo no constarle. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses sobre mesadas retroactivas y enriquecimiento sin causa (f.° 154 a 158).
La ESE Rafael Uribe Uribe también se opuso a la prosperidad de las pretensiones; aceptó el reconocimiento de la pensión, lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, la incorporación a la actora a la ESE como empleada pública en razón de la escisión, así como las reclamaciones elevadas y la negativa dada a la reliquidación pensional; frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle.
En su defensa expuso que no fue parte del contrato colectivo porque cuando se suscribió (31 de octubre de 2001), aún no había nacido a la vida jurídica y que, de acuerdo a la convención, solo serán beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS. Formuló la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia y, las de fondo de inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho, cobro de lo no debido, imposibilidad de dictar sentencia contra la ESE, prescripción, cosa juzgada, pago, buena fe y las que de oficio puedan ser declaradas (f.º 163 a 177).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que en sentencia de 4 de diciembre de 2009, condenó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a reconocer y pagar a la demandante la pensión con un porcentaje del 100% del promedio mensual percibido durante los 3 últimos años de servicio, conforme la convención colectiva de trabajo, y absolvió al ISS de todas las pretensiones (f.° 270 a 282).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación que formularon las partes, la Sala Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho y cobro de lo no debido.
Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que no era motivo de discusión que la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente entre el ISS y Sintraseguridad Social. Luego de citar el artículo 98 convencional, puntualizó que para acceder a dicha pensión el trabajador debía tener 20 años de servicio continuo o discontinuo y 50 años de edad para las mujeres.
Hizo alusión in extenso al fallo CSJ SL35399, 23 jul. 2009, para precisar que al momento de entrar en vigencia el Decreto 1750 de 2003, la actora tenía más de 20 años de servicios, sin embargo, cumplió la edad el 30 de octubre de 2007, es decir, 4 años después de que entró en rigor el referido decreto. Por tanto, no cumplió con el requisito de la edad, razón por la que no era viable acceder a la reliquidación pretendida (f.° 16 a 29, c. Tribunal).
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la actora que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo. Con tal objeto, formuló un cargo por la causal primera de casación, que dentro de la oportunidad legal fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de infracción directa, de los «artículos 8 de la Ley 153 de 1887, artículos 467, 473, 477, 478 del CST, artículos 717, 718, 1602 y 1627 del CC, artículos 4, 13, 25, 38, 53, 230 y 243 de la CN, lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el artículo 58 de la CN, y las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004».
En la demostración del cargo, sostiene que no existe controversia alguna respecto de los siguientes tópicos: (i) que la actora fue trabajadora del ISS y luego de la ESE demandada; (ii) que existió sustitución patronal entre las mencionadas entidades y, (iii) que fue pensionada por jubilación por la ESE, en razón del tiempo laborado. Indica que el ad quem sin ninguna clase de fundamento incluyó y exigió requisitos no previstos en la ley ni en la jurisprudencia, tampoco en el texto convencional.
Sostiene que la decisión censurada contraría los pronunciamientos de las Altas Cortes a través de los cuales se exaltan y se materializan principios como el de la confianza legítima, derecho a la seguridad social e interpretación de la ley más favorable. Transcribe las sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004 para resaltar que la Corte Constitucional preservó la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaban a ser parte de las empresas sociales del Estado, con independencia de que conservaran el estatus de trabajadores oficiales o de empleados públicos.
Arguye que el Tribunal se equivocó porque de forma injustificada desconoció los derechos de la actora, pues al negar la reliquidación pensional permite que más de 20 años de labores al ISS « se vayan al traste». VII. RÉPLICA DE LA ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN Para oponerse al cargo, la empresa manifiestó que la demandante para la época en que cumplió 50 años de edad se encontraba a su servicio, de modo que había finalizado con anterioridad su vínculo laboral con el ISS y, por ende, no cumplía con el requisito de la edad contemplada en el artículo 98 del acuerdo convencional 2001 – 2004.
VIII. RÉPLICA DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Para confutar el cargo, la entidad argumentó que la demandante no puede ser beneficiaria de la convención colectiva por haber pasado de ser trabajadora oficial del ISS a ser empleada pública de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, toda vez que no es posible extender el acuerdo colectivo a terceros; afirma que para que la accionante pudiera ser acreedora de la reliquidación pensional que reclama, era necesario que hubiera cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios cuando laboraba para el Instituto, pero que, como así no fue, no puede argumentar la existencia de un derecho adquirido.
Finalmente, adujo que este proceso no debió presentarse ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social, sino ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo dada la calidad de servidora pública de la demandante. IX. CONSIDERACIONES No son materia de controversia entre las partes los siguientes supuestos fácticos: (i) que Virginia Arámbulo Castañeda prestó sus servicios al ISS desde el 21 de abril de 1977 al 25 de junio de 2003 en el cargo de Auxiliar Administrativo grado 22;
(ii) que se incorporó a la E.S.E. desde el 26 de junio de 2003, sin que mediara solución de continuidad, y hasta el 28 de diciembre de 2007; (iv) que nació el 30 de octubre de 1957, por lo que cumplió 50 años el mismo día y mes de 2007 y, (v) que fue pensionada por jubilación a través de la Resolución n.º 0110 de 14 de enero de 2006, en cuantía inicial de $1.198.068, a partir del 29 de diciembre de 2007.
Pues bien, esta Sala de la Corte de forma reiterada, uniforme y pacífica ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.
Ahora, como se sabe, las convenciones colectivas de trabajo conforme el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al regirse por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquellas, de modo que las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.
Así lo ha adoctrinado esta Colegiatura en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL5527-2016 y CSJ SL5602-2016, CSJ SL6401-2016 y CSJ SL-8158-2016, en donde además se hizo alusión a la sentencia CC C-314-2004, a la que se refiere la censura.
En dicha oportunidad se indicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.
La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.
“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.
Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.
Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.
(negrillas fuera del texto original). Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la demandante no era acreedora de la reliquidación pensional porque no cumplió la edad exigida convencionalmente antes de la ocurrencia de la escisión. Ello, en la medida que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, si bien tenía más de 20 años de servicio, tan solo contaba con 45 años de edad, de modo que, no había consolidado el derecho pensional.
Respecto de la réplica hecha por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en cuanto a que la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social no es la competente para conocer del presente asunto por ostentar la demandante la calidad de servidor público, es preciso resaltar que esta no es la etapa procesal indicada para proponerlo, pues ello debió hacerse en las instancias, con todo, esta Sala de la Corte, en anteriores oportunidades, frente a la misma hipótesis propuesta por el replicante, ha sostenido que «esta jurisdicción es la competente para conocer el presente asunto, por cuanto lo que pretende la actora es el derecho convencional contenido en el artículo 98 de la convención suscrita por el ISS con su sindicato, pese a haber mutado su calidad a empleado público» (CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42471).
Concluye la Sala que el Tribunal no cometió los yerros endilgados y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora y a favor de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, quien formuló oposición a la demanda de casación. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que VIRGINIA ARÁMBULO CASTAÑEDA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15