SL1077-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65691 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1077-2019 Radicación n.° 65691 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JOSÉ DOMINGO GÓMEZ ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES El señor José Domingo Gómez Alzate presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, desde el 22 de marzo de 2002, junto con las mesadas dejadas de percibir y los intereses moratorios o, en subsidio de estos últimos, la indexación. Para fundamentar sus súplicas, señaló que había cumplido la edad de 60 años el 22 de marzo de 2002; que, asimismo, tenía más de 750 semanas cotizadas al sistema de pensiones en el mes de julio de 2005, lo que le permitía adquirir la pensión de vejez en ejercicio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, en ese sentido, tenía un número superior a 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años y más de 1300 en toda su vida laboral, dentro de las cuales se debían contabilizar varios periodos no reportados por su empleador; y que le solicitó al Instituto demandado el otorgamiento de la prestación, pero su petición fue negada, con el argumento de que solo tenía 569 semanas cotizadas.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la edad del actor y la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, así como su decisión de negarla, por no haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos legales necesarios para tales efectos.

En torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho a pensión de vejez, falta de cumplimiento de requisitos, improcedencia de sumar semanas no cotizadas, improcedencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación, prescripción, compensación e imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 10 de julio de 2013, por medio del cual absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de inexistencia del derecho a la pensión de vejez.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 14 de noviembre de 2013, confirmó íntegramente la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Para justificar su decisión, el Tribunal recordó que, respecto de la pensión de vejez, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecía un régimen de transición para aquellas personas que tuvieran, para la fecha de su entrada en vigencia, más de 40 años de edad, en el caso de los hombres, o más de 15 años de servicios o cotizaciones, «…quienes se pensionarían con fundamento en el régimen anterior al cual estuvieran afiliados…», esto es, en el caso de los servidores particulares, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Con posterioridad, añadió, fue expedido el Acto Legislativo 1 de 2005, cuyo parágrafo 4 transitorio dispuso la expiración del régimen de transición a partir del 31 de julio de 2010, excepto para quienes tuvieran, en el momento de entrada en vigencia de la norma, más de 750 semanas cotizadas, a quienes se les preservaría el beneficio hasta el año 2014.

En esas condiciones, precisó, quienes no cumplieran los requisitos necesarios para obtener la pensión antes de las referidas fechas, debían someterse a las disposiciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Para el caso concreto, indicó que el demandante era, inicialmente, beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad.

Sin embargo, destacó, si bien cumplió la edad necesaria para pensionarse antes del 31 de julio de 2010, no acreditó el presupuesto de tiempo cotizado, para la misma data, en la medida en que tenía 799 semanas, de las cuales 363 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, lo que trajo como consecuencia la pérdida del régimen de transición, de conformidad con lo normado en el Acto Legislativo 1 de 2005.

Aclaró, en este punto, que el actor tampoco tenía 750 semanas cotizadas para la fecha de entrada en vigencia del reseñado acto legislativo, pues, en ese momento, solo contaba con 534 semanas, de forma tal que no había conservado el beneficio de la transición hasta el año 2014. Subrayó también que, en criterio de esa corporación, no era posible sumar semanas cotizadas con tiempo público no cotizado, en ejercicio del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues en el marco de la referida norma no estaba permitida esa posibilidad, de manera que, para estos precisos efectos, no era posible tener en cuenta el tiempo servido por el demandante al Ministerio de Protección Social.

Explicó, no obstante, que la mencionada sumatoria de tiempos públicos no cotizados, con semanas cotizadas, sí estaba autorizada en la Ley 71 de 1988, pero que, a pesar de ello, el actor tampoco alcanzaba su derecho pensional en aplicación de este régimen. Para tal efecto, señaló que la agregación de los tiempos públicos y privados servidos por el afiliado generaba un total de 995 semanas, hasta el mes de julio de 2010, de manera que no se reunían los 20 años de servicios o cotizaciones exigidos en la norma, hasta antes de la expiración del régimen de transición. Igualmente que, para la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, tan solo se acreditaban 730 semanas, acumulando todos los tiempos, de manera que, en el ámbito de esta norma, tampoco se había conservado la transición hasta el año 2014.

Por todo lo expuesto, concluyó que el demandante debía someterse a las condiciones pensionales establecidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por haber perdido el régimen de transición, sin que tampoco acreditara los presupuestos definidos en esta norma. Finalmente, resaltó que el cómputo de las semanas cotizadas se había fundado en la historia laboral obrante a folio 69 y siguientes, con la inclusión de aquellas cotizaciones que se reportaban en mora, pues dicha situación no le podía reportar perjuicios al afiliado, pero excluyendo otros periodos en los que, según confesión del propio demandante, no había existido una relación laboral que le diera fundamento a los aportes.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le dé prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Sala. CARGO PRIMERO Se estructura de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política modificado por el Acto legislativo 1 de 2005 artículo1, parágrafo 4, en armonía con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 50, 141 y 142 ibídem; artículos 12, 20 y 21 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) e infracción directa del artículo 53, 58, 93 Constitución Nacional.

En desarrollo de la acusación, el censor cita el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005 y aduce que los cambios normativos en los sistemas de pensiones no pueden afectar la dignidad humana, ni desconocer el principio de progresividad, de manera que deben respetar la condición de aquellas personas que venían construyendo legítimamente su derecho pensional al amparo de un régimen precedente.

Advierte que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 dispuso un aumento de las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez a partir del 1 de enero de 2005, así como un incremento de la edad a partir del «1 de enero de 2011». En paralelo, agrega, el Acto Legislativo 1 de 2005 cobró vigencia el 29 de julio de 2005 y reguló de manera especial el régimen de transición, de manera que, por su rango superior, debe primar sobre las demás normas legales, «…dada la estructura piramidal de nuestro ordenamiento jurídico…» Con fundamento en lo anterior, arguye que, en la medida en que el Acto Legislativo 1 de 2005 mantuvo la vigencia del régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010, y hasta el año 2014 para quienes tuvieran más de 750 semanas para la fecha de inicio de su vigencia, el aumento de las semanas que prevé la Ley 797 de 2003 solo puede operar a partir del año 2011, dada la preeminencia de la norma constitucional.

Por ello, añade, «…se podrían pensionar con 1000 semanas quienes tuvieren la edad y las semanas hasta el año 2010, pues el aumento de semanas no inicia en el año 2005, como se dijo en precedencia, sino en el año 2011, se insiste, por haber estado en suspenso esa norma (Ley 797 de 2003) en el interregno de vigencia de la mencionada norma constitucional.» Para el caso concreto, expone que el actor tenía 1115 semanas cotizadas para el «20 de octubre de 2010» (sic), cuando cumplió la edad de 60 años, de manera que tenía derecho a la pensión de vejez, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, o del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que, por lo expuesto con anterioridad, para esa fecha no había cobrado vigor el aumento de semanas dispuesto en la Ley 797 de 2003.

RÉPLICA Presenta oposición conjunta a los dos cargos y sostiene que el actor no cumplió con los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez pretendida hasta antes del 31 de julio de 2010, de manera que perdió el régimen de transición, pues tampoco tenía más de 750 semanas para la fecha en la que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005.

Por ello, subraya, el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que le resultaba aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la acusación planteada, no discute el censor las premisas fácticas de la decisión del juzgador de segundo grado, especialmente las que tienen que ver con que el demandante no tenía el número de semanas necesario para obtener la pensión de vejez pedida, hasta antes del 31 de julio de 2010, ni las 750 semanas necesarias para que conservara el régimen de transición hasta el año 2014.

Tampoco controvierte la censura las reflexiones jurídicas del Tribunal relacionadas con que, en el ámbito del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, no es posible la acumulación de semanas cotizadas con tiempo público no cotizado, ni presenta alguna objeción a la conclusión de que el demandante perdió el régimen de transición, por las especiales previsiones del Acto Legislativo 1 de 2005.

Contrario a ello, de las reflexiones plasmadas en el cargo se puede inferir que la intención del censor está encaminada a demostrarle a la Corte que, desde el punto de vista jurídico, debido a las previsiones del Acto Legislativo 1 de 2005, el aumento de semanas previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, solo puede cobrar vigor a partir del año 2011.

Esta tesis, en los términos planteados, no es admisible para la Corte, por las razones que pasan a exponerse. En primer lugar, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó legítimamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y dispuso diáfanamente que «… a partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.» (Destaca la Sala).

La referida disposición hace parte del conjunto de reglas que caracterizan y dan forma a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida del sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993 y nada tiene que ver con el beneficio de la transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite a las personas obtener la pensión con «…el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…» Además, la norma establece paladinamente que el aumento de las semanas necesarias para obtener la pensión de vejez opera a partir del 1 de enero de 2005 (Ver CSJ SL2599-2018) y, por principio, se debe aplicar a quienes no son beneficiarios del régimen de transición o a quienes, a pesar de serlo, por favorabilidad, opten por su aplicación. Por otra parte, no existe alguna disposición que derogue o condicione la puesta en marcha de la referida reforma pensional o que difiera sus efectos hasta el año 2011, como lo defiende la censura, de manera que su reflexión se basa en meras suposiciones y conjeturas y no en alguna lectura válida de la disposición. Ahora bien, el parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005, según su preciso texto, limitó la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de julio de 2010, «…excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.» Ningún aparte de la disposición constitucional reseñada estableció alguna reforma o condicionamiento a la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, ni, concretamente, pospuso el aumento de las semanas dispuesto en esta última norma hasta el año 2011.

Simplemente, como ya se dijo, trazó un límite a la vigencia temporal del régimen de transición, que en nada afecta a la pensión de vejez del nuevo sistema integral de pensiones. En las condiciones descritas, contrario a lo defendido por la censura, desde el punto de vista jurídico, el incremento de las semanas dispuesto para la pensión de vejez en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 comenzó a tener efectos a partir del 1 de enero de 2005, como lo estableció expresamente su propio texto.

El cargo es infundado. CARGO SEGUNDO Se estructura de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 36 inciso 2º, 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, y aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En desarrollo de la acusación, el censor reseña parte de las consideraciones de la decisión del Tribunal y reproduce el texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de lo cual advierte que el actor tenía tiempos laborados en el sector público, con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que si bien no fueron cotizados a alguna caja o fondo de previsión, sí deben ser tenidos en cuenta para el otorgamiento de la pensión, en la medida en que ese condicionamiento fue anulado por el Consejo de Estado y porque así lo permite expresamente el parágrafo de la norma que, al ser lo suficientemente claro en su contenido, no debe ser interpretado so pretexto de consultar su espíritu.

Agrega que cuando el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al inciso primero se está remitiendo al mismo artículo y, por lo mismo, «…al referirse a esa posibilidad de sumar semanas y tiempos de servicio lo está haciendo con respecto, se insiste, a la situación de aquellas personas que se encuentran abrigadas por el régimen de transición…» En apoyo de sus reflexiones, cita los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y afirma que, en el conjunto de reglas de dicha normatividad está garantizada la posibilidad de acumular semanas y tiempos de servicio, en ejercicio del régimen de transición, con lo que, de paso, se da cumplimiento al principio de unidad del sistema y se logra la articulación de regímenes dispersos.

Sostiene también que con esa sumatoria de tiempos y cotizaciones no se desconoce el principio de inescindibilidad, pues son las mismas normas de la Ley 100 de 1993 las que permiten la articulación de diferentes regímenes, además de que esa medida no es una novedad, pues ya estaba planteada en disposiciones como la Ley 6 de 1945 y la Ley 71 de 1988.

Anota, igualmente, que tampoco se compromete la sostenibilidad financiera del sistema, pues los tiempos de servicio acumulados deben ser respaldados por las respectivas entidades a través de bonos pensionales. Finalmente, insiste en que la sumatoria de tiempos es plenamente posible porque los derechos derivados de la seguridad social son fundamentales, al estar encaminados a la protección de personas de la tercera edad, «…viudas o inválidos…», y expone que, en caso de duda, se debe aplicar el principio de favorabilidad contemplado en los artículos 53 de la Constitución Política y 20 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

CONSIDERACIONES Desde el punto de vista jurídico, el censor defiende la posibilidad de acumular tiempos públicos no cotizados, a las semanas efectivamente cotizadas por el afiliado, en aras de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Frente a dicho tópico, esta sala de la Corte ha sostenido en repetidas oportunidades que el régimen de transición es una institución jurídica especial, creada en el escenario de evolución normativa que se generó con la expedición de la Ley 100 de 1993 y el establecimiento del sistema integral de seguridad social, a partir de la cual se permite la supervivencia de ciertas condiciones pensionales más favorables, propias del sistema de pensiones al que venían afiliadas las personas.

Por dicha vía, también ha dicho la Corte, en un mismo afiliado pueden concurrir varias posibilidades de transición, que deben ser integradas en virtud del principio de favorabilidad, pero «…siempre respetando la integridad y la filosofía de cada régimen anterior.» (CSJ SL2121-2018). Como en este caso el actor cotizó al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen de prima media con prestación definida, tenía la posibilidad de acceder, por transición, a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo determinó el Tribunal.

Sin embargo, para esos efectos, resultaba preciso que cumpliera con las condiciones exigidas, respetando la filosofía del régimen, a saber, 500 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años o 1000 en cualquier tiempo. En torno a este último aspecto, esta sala de la Corte ha recalcado en su jurisprudencia que, en aplicación de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, por la vía del régimen de transición, solo es procedente acumular las semanas cotizadas a dicha institución y no tiempos públicos servidos y no cotizados.

Asimismo, ha negado que esa posibilidad pueda extraerse del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo defiende insistentemente la censura. En la sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada en CSJ SL, 3 mar. 2009, rad. 35792 y CSJ SL, 14 ag. 2012, rad. 41601, entre muchas otras, se dijo al respecto: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo.

Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

“Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada”. Como el censor no discute que, en este caso, el afiliado tenía un total de 799 semanas efectivamente cotizadas hasta antes del 31 de julio de 2010, de las cuales 363 correspondían a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no reunía los requisitos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para obtener la pensión de vejez.

Por otra parte, como el recurrente tampoco controvierte el hecho de que el actor perdió el régimen de transición, de acuerdo con las especiales previsiones del Acto Legislativo 1 de 2005, ni confronta la conclusión alusiva a que no reúne los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, para obtener una pensión de jubilación por aportes, teniendo en cuenta todos los tiempos servidos, cotizados y no cotizados, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos de que lo acusa la censura.

Como consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000.oo M/CTE), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DOMINGO GÓMEZ ALZATE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: José Domingo Gómez Alzate Demandado: Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

Radicación: 65691 Magistrados Ponentes: Rigoberto Echeverri Bueno Con el acostumbrado respeto a mis compañeros, considero que debió casarse el fallo del ad quem dado que, en mi criterio, sí era procedente ordenar el reconocimiento pensional a favor del actor con base en el Acuerdo 049 de 1990. Como lo he venido sosteniendo en muchos salvamentos de voto, es factible a la luz de mentado acuerdo acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas-, con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que en el caso de José Domingo Gómez Alzate sí es posible contabilizar los 1350 días que trabajó para La Nación – Ministerio de Salud[footnoteRef:1], para reconocerle la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990.

Así, teniendo en cuenta estos tiempos laborados entre el 9 de octubre de 1977 y el 9 de julio de 1981 que equivalen a 192,86 semanas y al sumarlas a las 363 semanas que según el Tribunal fueron cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, evidencian que a 22 de marzo de 2002, el actor contaba con 555,86 semanas, con las cuales cumple a cabalidad los requisitos pensionales previstos en el artículo 12 del mencionado Acuerdo. [1: Según certificación laboral visible a folios 30, 31 y subsiguientes del Cuaderno Principal.] Como todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales, el promotor tendría derecho a obtener su pensión de vejez con base en los tiempos de servicios acreditados en el proceso y en los términos del régimen de transición que permite aplicarle las reglas del artículo 12 y el parágrafo 2.° del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Sin que sea necesario agregar nada más, salvo mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Aarp SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado p onente SL 1077 - 2019 Radicación n.° 65691 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil dieci nueve (2019 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JOSÉ DOMINGO GÓMEZ ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario lab oral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

ANTECEDENTES El señor José Domingo Gómez Alzate presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, co n el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, desde el 22 de marzo de 2002, junto con las mesadas SCLAJPT-10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1077-2019 Radicación n.° 65691 Acta 11 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JOSÉ DOMINGO GÓMEZ ALZATE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 14 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.