PAGE Radicación n.° 76607 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10764-2017 Radicación n.° 76607 Acta 25 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 10 de febrero de 2016, en el proceso ordinario que MARIANO DE JESÚS MARRUGO GARCÍA adelanta contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Electricaribe S.A., con el propósito de que sea condenada a continuar pagando el 100% de la pensión de jubilación convencional a que tiene derecho sin tener en cuenta la de vejez reconocida por el ISS y, como consecuencia de ello, se imponga el pago de la totalidad de las mesadas causadas a partir de diciembre de 2013, junto con la indexación y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que prestó sus servicios personales por más de 20 años, inicialmente a la Electrificadora de Bolívar S.A., sustituida por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y esta a su vez por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. quien finalmente fue absorbida por Electricaribe S.A. E.S.P.; que le fue reconocida una pensión de jubilación convencional a partir del «30 de diciembre de 2009», con fundamento en las convenciones 1976 - 1977 y 1982 – 1983; que Colpensiones le reconoció pensión de vejez el «1 de diciembre de 2013»; que la demandada no continuó pagando la pensión convencional por considerar que esta no era compatible con la reconocida por Colpensiones (f. º 2 a 5).

Electricaribe al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, los aceptó excepto los relacionados con las disposiciones con base en las cuales otorgó la pensión convencional, pues manifestó que su fundamento fue el acuerdo pactado el 18 de septiembre de 2003 y «uno análogo» de mayo de 2006 entre Sintraelecol y Electricaribe S.A. E.S.P. y, la falta de pago de las mesadas pensionales a partir del momento en que Colpensiones le reconoció al demandante la pensión de vejez.

En su defensa afirmó que la demandada solo descontó, a partir de esa fecha, el monto de la prestación reconocida por la administradora de pensiones (f. º 1 a 6). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena que, en sentencia de 8 de mayo de 2015, resolvió (f.° 221, C.D. No. 1):

PRIMERO: DECLAR (sic) NO probadas la (sic) excepciones de fondo propuestas por la demandada ELECTRICARIBE S.A. ESP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la compatibilidad pensional entre la pensión de jubilación otorgada al accionante por la sociedad ELECTRICARIBE S.A. ESP, y la pensión de vejez reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución No. GNR 263.172 del 18 de octubre de 2013.

TERCERO: condenar a la sociedad ELECTRICARIBE S.A. ESP a re (sic) 61.158.661 pesos mas (sic) las que siguieren causando hasta cuando se restablezca su derecho convencional. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal estableció, en primer lugar, que el artículo 20 de la convención colectiva 1982 - 1983 «no es oscuro» al consagrar que «la empresa jubilará a sus trabajadores con 20 años de servicios y 50 años de edad, y que la empresa reconocerá el 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el seguro» y, en ese orden, consideró que la norma convencional consagra de manera expresa la compatibilidad pensional.

Posteriormente, señaló que en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, para que opere la compatibilidad en las pensiones causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, dicha situación debe estar estipulada explícitamente en el acuerdo colectivo; por ello, afirmó que la pensión convencional que disfruta el actor y la pensión de vejez reconocida por Colpensiones son compatibles.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida de ser violatoria, por la vía directa y en el concepto de infracción directa, de «los artículos 5° del decreto 813 de 1994, modificado por el 2º del decreto 1160 de 1994, 6º del mismo decreto 813 de 1994, 45 del decreto 1745 de 1995; 16 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 5º del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (acuerdos aprobados respectivamente por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 59, 60, 61 del acuerdo 224 de 1966 (art. 1º D. 3041 de 1966); 10, 13, 16, 31, 36, 288, 289 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 193, 259, 260, 467 del C.S.T.».

Al sustentar el cargo, el censor sostiene que las reglas de compatibilidad y compartibilidad de las pensiones extralegales cambiaron con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, de ahí que no son aplicables los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990. Indica que como al momento en que se reconoció la pensión estaban vigentes los Decretos 813 y 1160 de 1994, son estas las normas que regulan la prestación y, a partir de ellas, no existe posibilidad para las partes de pactar la compatibilidad.

En ese orden, estima que, «despareció totalmente la posibilidad de compatibilidad de las pensiones, legales y extralegales, con la de vejez o lo que es igual, se convirtió en regla absoluta la compartibilidad de tales pensiones (…)», por lo cual resulta irrelevante estudiar si en la convención colectiva se encuentra pactada la compatibilidad pensional.

Señala que cuando el empleador reconoce una pensión a su cargo, siempre que continúe cotizando al ISS para el riesgo de vejez, queda cobijado por regla de la compartibilidad, en virtud de la cual su obligación se limita al pago de la diferencia o mayor valor no cubierto. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que la Electrificadora de Bolívar S.A., fue sustituida patronalmente por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., que fue relevada por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. quien finalmente fue absorbida por Electricaribe S.A. E.S.P., (ii) que Electricaribe le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 1 enero de 2010;

(iii) que Colpensiones le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.º 263172 el 18 de octubre de 2013, desde el 1 de noviembre de esa anualidad y, (iv) que en la convención colectiva 1982 – 1983 se estableció una cláusula en la que se estipuló que la empresa reconocería la prestación en los términos del artículo 5 del acuerdo convencional 1976 – 1978, sin tener en cuenta la pensión reconocida por el ISS.

En lo atinente al punto jurídico en controversia, la Sala ya ha fijado su postura en el sentido que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 del mismo año, no afecta en modo alguno la compatibilidad de pensiones extralegales, derivada de lo pactado por las partes en las convenciones colectivas vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tal y como ocurrió en el sub lite.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9593-2016 a través de la cual se reiteró el fallo CSJ SL675-2013, se indicó: (…) la Corte ha precisado que el Decreto 813 de 1994, modificado por el 1160 de 1994, no afecta la compatibilidad de pensiones convencionales, derivada de lo pactado en convenciones colectivas vigentes desde antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia CSJ SL675-2013, la Corte precisó al respecto: De otro lado, ninguna incidencia tiene para la solución de la controversia la condición de trabajador oficial del demandante, pues los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, en torno a la compartibilidad o compatibilidad pensional, ninguna distinción hicieron con fundamento en la condición de servidor público o trabajador privado, de manera que la crítica de la censura en esos puntos es irrelevante.

Así las cosas, en cuanto a la infracción por el Tribunal del artículo 5 º del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2 º del Decreto 1160 del mismo año, que según la censura eliminó la posibilidad para las partes de hacer compatibles las pensiones extralegales con las de vejez que otorga el ISS, convirtiendo la compartibilidad en regla absoluta, caben las siguientes precisiones: El Decreto 813 de 1994 reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Su artículo 1 º fijó el campo de aplicación “a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguros Sociales”.

No hay duda, entonces, que sus disposiciones comprenden a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. Su artículo 2 º reiteró los requisitos que traía el artículo reglamentado para ser beneficiario del régimen de transición. Su artículo 3 º determinó los beneficios para quienes cumplieran los requisitos para acceder al régimen de transición. Su artículo 4 º, modificado por el 1 º del Decreto 1160 de 1994, señaló los eventos de pérdida del régimen de transición. Su artículo 5 º, modificado por el 2 º del Decreto 1160 de 1994, fijó las reglas de transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado, y su artículo 6 º reguló la transición de las pensiones de vejez o jubilación de los servidores públicos.

Por su parte, el Decreto 1160 de 1994, que complementó el Decreto 813 del mismo año, en su artículo 3 º determinó que los trabajadores vinculados laboralmente al 1 º de abril de 1994 y que eran beneficiarios del régimen de transición, mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente que se les venía aplicando a 31 de marzo de 1994.

Igualmente contempló que los trabajadores que no estaban vinculados laboralmente a 31 de marzo de 1994, solamente se beneficiarían del régimen de transición siempre y cuando en la última entidad a la que estuvieran vinculados hubieran cotizado al ISS, caso en el cual mantendrían las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de las pensiones establecidos en el régimen vigente en el instituto a 31 de marzo de 1994.

En ese orden, contrario a lo argumentado por la censura sobre la imposibilidad de pacto entre las partes derogatorias por parte de los mencionados decretos de la figura de la compatibilidad pensional para convertir a su paso la compartibilidad como regla absoluta, lo cierto es que los derechos emanados de convenciones colectivas celebradas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no han sido modificadas por normas posteriores, deben entenderse vigentes, lo cual no es obstáculo para que sean armonizadas con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, desde luego por convenios entre las partes a través de la negociación colectiva.

Pero, para darse dicha armonización, necesariamente debe partirse del supuesto de la vigencia de esos regímenes jubilatorios convencionales, que no pueden entenderse derogados o modificados por normas legales posteriores (negrillas fuera del texto). En ese orden, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se mantiene vigente, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga al concluir que la pensión de jubilación convencional era compatible con la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de febrero de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral que MARIANO DE JESÚS MARRUGO GARCÍA adelanta contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11