CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63794 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1076-2019 Radicación n.° 63794 Acta 09 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de mil doce (2012), en el proceso que instauró WILBERTO RENTERÍA AGUIRRE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES WILBERTO RENTERÍA AGUIRRE llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., para que se condenara a la primera a reconocerle y pagarle una pensión de invalidez, a partir del 16 de mayo de 2004 o, en subsidio, a la segunda, a partir del 22 de febrero de 2006, en ambos casos, junto con: i) las mesadas adicionales, ii) el ingreso base de liquidación correspondiente al porcentaje de pérdida de capacidad laboral; iii) los intereses moratorios o la indexación y, iv) las costas.

Narró, que laboró en el sector azucarero aproximadamente 23 años, como cortero de caña; que en el 2004, fue afiliado por la CTA SURICAÑA a la AFP BBVA HORIZONTE y a la ARP del ISS, en los subsistemas de pensiones y riesgos laborales, respectivamente; que el 16 de mayo de 2004, sufrió un accidente de trabajo; que el 22 de febrero de 2006, el ISS emitió dictamen calificando el origen del accidente como laboral, pero con una pérdida de capacidad laboral igual a cero; que ese dictamen, fue confirmado por la Junta Regional y la Nacional de Calificación de Invalidez; que, por lo anterior, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Agregó, que el 17 de octubre de 2007, fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 59.3 %, con fecha de estructuración del 22 de febrero de 2006, pero de origen común; que la AFP BBVA HORIZONTES, sin embargo, el 9 de abril y el 9 de julio de 2008, negó el reconocimiento de la pensión, argumentando que el origen de la pérdida de capacidad había sido laboral; que, en consecuencia, el 31 de julio de 2008, solicitó nuevamente al ISS el reconocimiento de la prestación, sin que a la fecha hubiera respondido (f.° 92 a 101, cuaderno n.° 1).

El ISS contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que ninguno le constaba, pero afirmó que, de acuerdo al dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido en abril de 2006, confirmado en febrero y en junio de igual anualidad, por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez, en relación con el accidente de trabajo del 2004, el demandante no tenía pérdida de capacidad laboral; que, por tanto, no se encontraban cumplidos los requisitos para conceder la pensión de invalidez de origen profesional.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó: «inexistencia de la obligación por carencia de los requisitos legales para otorgar pensión de invalidez», «cobro de lo no debido» y «prescripción» (f.° 113 a 120, ibídem ). La AFP BBVA HORIZONTE S. A., contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el actor fue su afiliado en el 2004; que el 22 de junio de 2006, la Junta Regional de Calificación de Invalidez, dictaminó que el origen del accidente sufrido por el demandante, el 16 de mayo de 2004, fue laboral; que aquel dictamen fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; que el 9 de abril y el 9 de junio de 2008, negó la pensión reclamada; en relación con los demás, dijo que no le constaban, aclarando que el último dictamen, no le era oponible por no haber participado de su producción. En su defensa, propuso las excepciones perentorias de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, obligatoriedad del dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, petición antes de tiempo, buena fe de la demandada y compensación (f.° 127 a 136, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Santiago de Cali, en sentencia del 31 de octubre de 2011, resolvió:

PRIMERO. DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, a través de apoderado judicial, excepto la de prescripción, que opera parcialmente.

SEGUNDO. DECLARAR que el señor WILBERTO RENTERÍA AGUIRRE, tiene derecho a la pensión de invalidez, a partir del 17 de abril de 2005, junto con las mesadas adicionales y los reajustes anuales, que para el año 2011, la mesada pensional corresponde al salario mínimo legal mensual vigente.

TERCERO. CONDENAR al BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS a reconocer y pagar en favor del señor WILBERTO RENTERÍA AGUIRRE, la suma de $43.915.550, por concepto de mesadas retroactivas de la pensión de invalidez, causadas desde el 17 de abril de 2005 hasta el 31 de octubre de 2011.

CUARTO. CONDENAR a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de octubre de 2008 y hasta cuando se efectúe el respectivo pago.

QUINTO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones formuladas en la demanda (negrillas del texto original) (f.° 288 a 302, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de fallo del 30 de noviembre 2012, al resolver el recurso de la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, ordenó:

PRIMERO. MODIFICAR la decisión apelada en todas sus partes, y en su lugar se decide: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., al reconocimiento y pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. FIJAR como agencias en derecho en primera instancia en cuantía equivalente a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes.

AUTORIZAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., para que realice los descuentos por salud desde la fecha de reconocimiento tal y como lo ordena la ley. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., al reconocimiento y pago de las mesadas causadas entre el día 17 de abril de 2005 y el 30 de noviembre de 2012, cuya cuantía deberá ser determinada conforme a la modalidad de pensión que el demandante elija dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, y sobre tal retroactivo se deberán hacer las deducciones por concepto de aportes a la seguridad social en salud como arriba se autorizó. CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A., a seguir pagando al demandante la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, a partir del 1° de diciembre de 2012, conforme a la modalidad de pensión que el demandante elija.

SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia (negrillas del texto original). Consideró, que la prueba documental había demostrado: i) que el accionante en su infancia sufrió de poliomielitis, padecimiento degenerativo y progresivo; ii) que los accidentes laborales que sufrió en el 2004, le implicaron ciertos compromisos óseos, pero que no le generaron invalidez; iii) que el origen de la invalidez fue común; iv) que el actor laboró entre 1982 y 1996 y el 2000 y 2008 (f.° 257, 270 a 276, ibídem ); v) que el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, que se ajustaba más a la realidad laboral del demandante, estableció una pérdida de capacidad laboral de 62.10 %, con fecha de estructuración de la invalidez del 12 de junio de 2004 y, v) que en los tres años anteriores a esa última fecha, el afiliado cotizó a la AFP BBVA HORIZONTES 108 semanas.

Dijo, en consecuencia, que el reclamante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de invalidez, según la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 860 de 2003, pues había acreditado una pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y más de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores a la estructuración de aquella; que si bien aquél no había demostrado el 20 % de fidelidad de cotización al sistema, como lo exigía la norma, inaplicaría ese requisito, amparado en el artículo 4° de la CN, por resultar contrario a los principios de progresividad y favorabilidad del sistema de seguridad social insertos en los artículos 48 de la CN y 3° de la Ley 100 de 1993.

Consideró que, atendiendo los criterios jurisprudenciales decantados en sentencias CC T-080-2008, CC T-752-2008 y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, no obstante, tan solo a partir de la sentencia CC C-428-2009, fue declarado inexequible el requisito en comento, como desde su creación fue trasgresor de los principios constitucionales nunca debió ser óbice para reconocer el derecho pensional en favor de un sujeto de especial protección constitucional.

Explicó, que el actor interrumpió el conteo del término prescriptivo, con la reclamación que realizó a la demandada, el 17 de abril de 2008 y mantuvo esos efectos, al interponer la demanda en el 2009, por lo que el Juez de primer grado no se equivocó al declarar parcialmente la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2005; que los intereses moratorios debían ser revocados, pues el dictamen de pérdida de capacidad laboral que cimentó el reconocimiento de la pensión, fue proferido en el transcurso del proceso, por lo cual, la AFP no se encontraba en mora del reconocimiento y pago de la pensión; que además debía reconocerse al demandante la mesada adicional de junio y la de diciembre, dependiendo de la modalidad de pensión que escoja; que según el inciso 2° del artículo 143 ibídem, procedía la autorización para que sean descontados los aportes a salud (f.° 17 a 49, cuaderno n.° 2).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide que la sentencia acusada sea casada «[ ] en cuanto modificó la sentencia de primera instancia para condenar [ ] a pagar las mesadas causadas por pensión de invalidez entre el 17 de abril de 2005 al 30 de noviembre de 2012 y a continuar pagándolas en un salario mínimo» y que, en sede de instancia, revoque las condenas proferidas en su contra, para que en su lugar se profiera absolución total de los reconocimientos y condenas solicitadas (f.° 15, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que serán estudiados conjuntamente, por cimentarse en similar proposición jurídica y perseguir igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por la vía directa al haber infringido directamente, los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997 y el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 «[ ] en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, en su parágrafo, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4° de la CN».

Dice, que en un plano estrictamente jurídico, lo que discute es que a pesar de que el Tribunal encontró acreditado que, para la fecha de estructuración de la invalidez, el demandante no había cumplido el requisito de fidelidad en las cotizaciones que le era exigible, no le hizo producir los efectos a la norma que se encontraba vigente, confundiendo «el principio de progresividad que se refiere en concreto al aumento de la cobertura nacional de protección de la población del país, con otros principios que de todos modos se sujetan a las regulaciones constitucionales y legales [ ]», infringiendo con ello, el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues en el caso, no era posible entender que la declaración de inexequibilidad proferida en la sentencia CC C-428-2009, tenía efectos retroactivos, conforme lo han explicado las sentencias CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744 y CC C-973-2004, en especial, porque la propia Corte Constitucional no lo dispuso así. Argumenta, que la consecuencia lógica de la irretroactividad de la sentencia, «[ ] es que la norma que se declaró inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico [ ]»; que atendiendo los efectos erga omnes de ella, no es dable crear excepciones o interpretaciones a su aplicación; que, así las cosas, «[ ] los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que se hubiesen expresado antes de la declaratoria de inconstitucionalidad no pueden prevalecer sobre los efectos de esta declaración, así sean razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional», porque esa Corporación no puede proferir una opinión en sede de tutela y otra diferente en ejercicio del control de constitucionalidad y, en caso tal, debe prevalecer la última, porque es en cumplimiento de esa labor que fija los efectos en el tiempo de las normas.

Agrega, que al inaplicar el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, considerando que esa norma siempre fue contraria al derecho fundamental, infringió el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, pues habiendo sido aquella disposición objeto de control constitucional, no podía hacerse uso de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4° de la CN, como lo explicó la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 27 may. 2004, rad. 22109, y como fue claramente expuesto en el salvamento de voto de un magistrado de la Sala Laboral de la Corte, en el proceso con radicación «35.319» (f.° 15 a 21, ibídem ).

VII. CARGO SEGUNDO Acusa el fallo censurado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y de infringir directamente el artículo 48 de la CN, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4° de la CN y a infringir directamente el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 «en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible».

Sustenta el cargo, con los mismos argumentos expuestos en el ataque anterior, pero en relación con la específica modalidad de infracción denunciada, agregando que aun cuando se considerara que el requisito de fidelidad, comportaba una vulneración del principio de progresividad, tal circunstancia no permitía desconocer, que la norma produjo efectos mientras se encontraba vigente; que, además, al principio de progresividad no podía otorgársele el entendimiento que le adjudicó el segundo juzgador, porque «[ ] no es dable atribuirle un carácter absoluto y prohibitivo de las modificaciones en los derechos sociales», según lo ha explicado la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2008, rad. 32765, en razón a que no basta con comparar pura y simplemente el texto de una norma modificatoria, para determinar si el cambio que introduce es conveniente, pues es necesario indagar el impacto que tiene en el conjunto del sistema de seguridad social, por tratarse de un elemento económico y colectivo.

Asevera, que la modificación realizada por la Ley 860 de 2003, buscaba lograr la sostenibilidad financiera del sistema, de tal suerte que las densidades de cotizaciones exigidas fueran suficientes; que, por ende, no era una medida arbitraria e injustificadamente regresiva, por lo que la inaplicación de la exigencia de la fidelidad, conllevó a la infracción directa del artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 ibídem y a rebelarse contra el artículo 48 de la CN, que incluyó como principio el de la sostenibilidad, pues en perspectiva de este, el Tribunal debió concluir que si el legislador dispuso una medida sobre la densidad de cotizaciones, es porque se trata de un requisito necesario para financiar las prestaciones de todos los afiliados, esto es, para que prevaleciera el interés general sobre el particular (f.° 8 a 19, ibídem ).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró, que no obstante el demandante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, para acceder a la pensión de invalidez, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4° de la CN, no le era exigible, pues aun cuando la estructuración de la invalidez fue anterior a la inexequibilidad declarada en sentencia CC C-428-2009, conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes, ello no debía ser óbice para acceder al derecho, en razón a que, desde siempre, aquél requisito fue contrario a los principios constitucionales de progresividad y favorabilidad.

La impugnación acusa la segunda sentencia de instancia, en ambos cargos, de haber infringido la ley sustancial, por la inaplicación del requisito en comento, pues la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a la inexequibilidad declarada en la sentencia CC C-428-2009, por lo que ésta, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, solo operaría hacia el futuro, so pena de vulnerarse otros principios constitucionales, como la seguridad jurídica y la sostenibilidad financiera del sistema; que al tenor del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, no podía aplicarse la excepción de inconstitucionalidad, porque ya se había estudiado la constitucionalidad de la norma y que, en todo caso, el requisito de fidelidad no era en sí mismo regresivo, pues su implementación obedeció a criterios justificados.

Al respecto, de entrada, advierte la Corte que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que le adjudica la acusación, pues en lo atinente al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación, en las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez) y, luego, en las CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), modificó la postura inicialmente adoptada, para señalar que ese requisito, incorporado en las reformas pensionales de la Ley 797 y Ley 860 de 2003, impuso una condición regresiva a los afiliados, en relación con la Ley 100 de 1993, razón por la cual es obligación de los jueces abstenerse de aplicarlo, por ser contrario a los principios de progresividad y no regresividad que, desde la Constitución, regulan los derechos sociales.

Además, ha dicho la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL16886-2015; CSJ SL11188-2016; CSJ SL7897-2017; CSJ SL8615-2017 y CSJ SL2378-2018, que esa decisión no constituye un efecto retroactivo a la adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, sino « una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política », a partir de lo cual ha reconocido el derecho pensional por invalidez o sobrevivientes a quienes cumplen con los demás presupuestos legales.

En efecto, en la citada sentencia CSJ SL2378-2018, explicó en relación con los argumentos elevados por la censura, que: […] en materia de inaplicación del requisito de fidelidad con el sistema de pensiones como presupuesto para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre otras la sentencia SL664-2018, radicación no 63493 del 14 de febrero de 2018, en la que se rememoró la SL 8615-2017, en la que se dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. […].

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, cumple anotar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al de acá, donde nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Dicha postura ha sido aplicada, entre otras, en las sentencias CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, citadas en la CSJ SL8615-2017 y CSJ SL2378-2018, a las que se remite la Corporación como soporte de su decisión. En consecuencia, como los precedentes traídos a colación, coinciden exactamente con los supuestos de hecho acreditados en las instancias, en razón a que la estructuración de la invalidez del demandante, se produjo antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009 y acreditó más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a ese estado, devenía en incontrastable que procedía la inaplicación del requisito de fidelidad, como se ha venido exponiendo, por lo que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en la interpretación errónea del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, tampoco en la aplicación indebida del artículo 4° de la CN y, menos, en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 2003 y del artículo 48 de la CN.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario pues no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de noviembre de mil doce (2012), en el proceso que instauró WILBERTO RENTERÍA AGUIRRE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S. A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00