SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1075-2024 Radicación n.° 95014 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por TATIANA PISCIOTTI GALIANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES Tatiana Pisciotti Galiano demandó a las entidades referidas, con el fin de que se declare la «nulidad en la afiliación al régimen de ahorro individual de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A.»; en Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia, se condene a dicha entidad a trasladar a Colpensiones los valores que en la cuenta de ahorro individual posea, junto con los intereses y las costas procesales.

Igualmente, pidió que dicha administradora la «afilie y continúe con la administración de los aportes a pensión realizados». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de julio de 1966 e inició el pago de aportes a pensión en el mes de agosto del año 2000 por intermedio de Protección S. A.; que no fue informada ni asesorada debidamente por parte de la AFP sobre la proyección de su pensión, mesadas y demás beneficios o de las ventajas y desventajas al realizar su afiliación, por lo que fue inducida en error en el consentimiento por la falta de asesoría legal y educativa, lo que no le permitió tomar una decisión acertada.

Añadió que nunca tuvo asistencia ilustrativa, legal e individualizada de su caso concreto en el RAIS; que solicitó a Colpensiones su nueva vinculación, agotando con ello la reclamación administrativa, entidad que, mediante oficio del 11 de noviembre de 2015, le contestó que no era procedente porque le faltaban menos de diez años para pensionarse.

Adujo que Protección S. A., en su afán de captar clientes, omitió darle información precisa, desconociendo la favorabilidad de los derechos adquiridos; que durante todo el tiempo que «ha estado afiliada a esa AFP, no le ha entregado ilustración, los pro, los contra ni tampoco le ha dado las capacitaciones respectivas respecto a su monto de pensión Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 3 final»; y qué pidió ilustración a través de un contador público para que le explicara cuál era la condición más beneficiosa entre ambos regímenes.

Al dar respuesta a la demanda (f.° 65), Colpensiones se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso, la presentación de la solicitud de afiliación de la actora a esa entidad administradora y su respuesta. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

En defensa de sus intereses aseguró que como la demandante solo empezó a cotizar en vigencia del Sistema General de Pensiones al fondo privado y, además, le faltaban menos de diez años para cumplir la edad requerida para acceder a la pensión de vejez, no podía ser trasladada al RPM. Al efecto, propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del derecho reclamado y la obligación, prescripción, compensación y la innominada o genérica.

Por su parte, Protección S. A., al responder la demanda introductoria (f.° 86) también se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su favor argumentó que la demandante se afilió de manera libre y voluntaria a esa entidad administradora el 5 Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 4 de septiembre de 2000 como vinculación inicial, en la que se encontraba en estado activo; y que la afiliación era válida porque fue el resultado de la expresión libre y consciente de la actora y no se trataba de un traslado de régimen pensional sino de una incorporación inaugural y directa a Protección S. A. Indicó que en su momento le brindó toda la información y asesoría necesaria, teniendo en cuenta los aspectos positivos y negativos de su incorporación a la AFP informándola, especialmente, de que en el RAIS no se requería edad ni número de semanas cotizadas, sino simplemente tener en la cuenta de ahorro individual un capital equivalente al 110% que le permitiera pensionarse; y que no hubo ningún vicio del consentimiento.

Impetró las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad; improcedencia de la nulidad de traslado; firmeza del consentimiento de la afiliación al RAIS; «inexistencia de la obligación de devolver el seguro previsional cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa y porque afecta derechos de terceros de buena fe»; «inexistencia de la obligación de devolver la comisión de administración cuando se declara la nulidad y/o ineficacia de la afiliación por falta de causa»; inexistencia de la obligación y causa para pedir; ausencia absoluta de responsabilidad; improcedencia de condena en costas; compensación; buena fe; y la innominada o genérica.

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante providencia del 10 de marzo de 2020, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas, conforme lo motivado.

SEGUNDO: DECLÁRESE la ineficacia de la afiliación de la demandante TATIANA PISCIOTTI GALIANO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., conforme lo motivado.

TERCERO: En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la demandante TATIANA PISCIOTTI GALIANO, nunca estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, AUTORIZANDOSE su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES, conforme lo motivado.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. remitir los valores recibidos por cotizaciones, rendimientos e intereses que se hubieren causado a favor de la demandante, conforme lo dispone el artículo 1746 del C.C, los gastos de administración y la historia laboral de los ciclos cotizados a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES.

QUINTO: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada AFP PROTECCION S.A., conforme lo motivado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 31 de agosto de 2021, al resolver los recursos de apelación presentados por Colpensiones y Protección S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de la primera, resolvió revocar la sentencia del Juzgado y, en su lugar, absolver a Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 6 las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, en: [ ] resolver si es procedente declarar la ineficacia de la afiliación que la demandante realizó a la AFP PROTECCIÓN S.A. De ser positivo, se verificará si es posible su vinculación de forma retroactiva al régimen de prima media con prestación definida, para la posterior remisión de los aportes y demás conceptos de la cuenta de ahorro individual a COLPENSIONES.

Al efecto, delimitó como marco normativo y jurisprudencial, el siguiente: Artículo 1746 y 1604 del Código Civil; artículos 164, 167 y 365- 1 del C.G.P.; artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993; artículo 13 literal b) de la ley 100 de 1993; artículo 23 de la Ley 797 de 2003; artículo 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010;

Ley 1748 de 2014 y artículo 3° del Decreto 2071 de 2015. Sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el año 2021, identificadas así: SL1197; SL2518; SL3199; SL3168; SL3202; SL3050; SL3034; SL2271; SL1442; SL2818 y la SL3035. Del año 2020: SL2877, SL3207, SL3418, SL3752, SL3901, SL3984, SL4161 y SL4336. A su vez, las sentencias del año 2019 con radicados SL1689, SL4933, SL1361, SL2955 y SL1421.

Por último, las sentencias SL4989 y SL4964 de 2018 y la SL 31989 de 2008. (Subrayado de la Sala). De manera preliminar, afirmó que no era tema de discusión que la demandante se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad «con fecha de efectividad, el 6 de septiembre del año 2000», circunstancia que se constataba con el formulario de vinculación a Protección S. A. y con el certificado de Asofondos que allegó la AFP.

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 7 Expuso que el tema de controversia era la falta de afiliación previa de la actora al RPM, por cuanto Colpensiones manifestó en la contestación de demanda que ella «no registra en su base de datos», de lo que daba cuenta el documento obrante a folio 74 e incluso aquella misma así lo había aceptado; y que el disenso radicaba en la calidad de la información brindada por la AFP para cuando realizó la suscripción a ese fondo, pues, aseveraba no haber sido suficientemente informada sobre las implicaciones de la afiliación a dicho régimen y que nunca se le dio una asistencia ilustrativa, legal y educativa que le permitiera tomar una decisión acertada, situaciones no admitidas por la administradora accionada.

Al efecto, aludió al contenido de los artículos 164 y 167 del CGP, para señalar que como la accionante afirmó no haber recibido la debida asesoría previa a la afiliación al RAIS, tal circunstancia invertía la carga de la prueba en contra del fondo de pensiones, a quien le correspondía demostrar haber entregado a su nuevo afiliado información suficiente sobre las ventajas y desventajas del régimen pensional.

Así mismo, adujo que en los términos del artículo 1604 del CC, la acreditación de la diligencia y cuidado incumbía a quien ha debió emplearla, por lo que a la AFP correspondía tal cometido por ser quien realizó la afiliación de la actora al RAIS. Acto seguido, dijo que debía establecer si la AFP otorgó a la demandante información íntegra y veraz de las ventajas y desventajas de llevar a cabo la afiliación al RAIS a efectos Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 8 de que tomara una decisión libre y potestativa, al tenor de lo dispuesto en el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993, según el cual la selección del régimen debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; que conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, es obligación de las entidades suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita contar con elementos de juicio claros y objetivos y así escoger las mejores opciones del mercado.

Arguyó que como Pisciotti Galiano solicitó la afiliación al RAIS el 5 de septiembre del año 2000, época en la cual el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 no había realizado modificaciones al artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993, ni existía el canon 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, los que aluden al deber de asesoría y buen consejo o lo existente en la Ley 1748 de 2014 y el artículo 3 del Decreto 2071 de 2015, concerniente a la doble asesoría, era «únicamente necesario para el momento de afiliación de la actora, el deber de información necesaria», lo que implicaba conocer la incidencia de esa decisión en sus derechos prestacionales, con miras a elegir el más favorable, pues lo contrario acarrea la ineficacia del mismo, para lo que se remitió a la sentencia CSJ SL2518-2021.

Afirmó que revisado el expediente resultaba evidente el incumplimiento del deber de brindar información necesaria a la demandante por parte de Protección S. A., tendiente a indicarle las ventajas y desventajas del régimen al cual Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 9 pretendía afiliarse, «echándose de menos prueba en tal sentido», pues la AFP solamente se concentró en manifestar la convalidación de la voluntad de permanencia de la actora en el RAIS por el hecho de haber cotizado por más de 19 años en dicho régimen y, por ende, no podía «alegar aplicación de ninguna disposición relativa a traslado de regímenes, máxime, cuando hubo libertad de afiliación y se brindó la información que para la época le era exigible a las AFP».

Sin embargo, dijo que el presente asunto tenía «la particular característica de no existir una afiliación previa a la realizada por la demandante el 5 de septiembre del año 2000, a la AFP PROTECCION S.A.», por lo que tenía que desentrañar cuáles eran las consecuencias de tal circunstancia, pues «la declaratoria de ineficacia tiene ciertos presupuestos para su configuración», conforme lo ha señalado esta Corte.

En ese orden, precisó que los requisitos mencionados estaban «analizados únicamente en relación a las ineficacias de los traslados» de régimen, lo cual implicaba un proceso de comparación entre los beneficios que le brindaba el RPMPD y los que ofertaba el RAIS, que al final, representaban la verdadera afectación que eventualmente recibiría el afiliado por la omisión de información al momento de trasladarse de régimen; por tanto, afirmó, «en el presente caso es diáfano discurrir que no hubo engaño en el deber de información por parte de la administradora; toda vez que no hubo cambio de régimen de pensiones, ni mucho menos se ha consolidado derecho en favor de la demandante».

(CSJ SL1197-2021, CSJ SL1452-2019, CSJ SL2518-2021 y CSJ SL2611-2020). Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 10 Consideró que, conforme a la jurisprudencia antes citada, la ineficacia de traslado era la consecuencia jurídica de un cambio de régimen que se haya efectuado incumpliendo los deberes que para la afiliación se exigían, lo cual se traduce en que [ ] es condición para la configuración de tal figura jurídica, la existencia de una afiliación anterior a un régimen pensional diferente del que se aqueja, es decir, que como presupuesto ineludible para declarar la ineficacia del traslado, el trabajador debió inicialmente tener una afiliación y tiempos cotizados en el RPMPD, esto, siguiendo no solo la línea jurisprudencial pacífica en este sentido, sino, atendiendo expresamente al significado que la RAE ha dado al vocablo trasladar, esto es “Llevar a alguien o algo de un lugar a otro”.

Añadió que el sistema de seguridad social para el RPM, en el artículo 7 del Decreto 3063 de 1989, señalaba que la «afiliación y adscripción al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios sólo produce efectos hacia el futuro, a partir de la fecha en que el I.S.S. las efectúa»; que el canon 23 del Decreto 1818 de 1996, modificatorio del 31 del Decreto 326 del mismo año, establecía que «en ningún caso, los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas».

Por consiguiente, las disposiciones citadas permitían concluir que, contrario a lo pretendido por la promotora del juicio y lo considerado por la falladora de instancia, «se encuentra prohibido realizar afiliaciones retroactivas, esto es, resulta inconcebible ordenar el traslado de las sumas de dinero que la demandante posea en su cuenta de ahorro individual, a COLPENSIONES», pues nunca estuvo afiliada al régimen pensional administrado por esa entidad, Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 11 debiéndosele garantizar su derecho a la seguridad social.

En consecuencia, dijo, a la actora le correspondía permanecer en el régimen «al que se encuentra afiliada, con miras a que termine de construir las prestaciones económicas a cargo del sistema pensional». Recordó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 permite el traslado entre regímenes, pero impone una prohibición, como lo es trasladarse cuando le falten menos de diez años para pensionarse por el riesgo de vejez, precisamente, para que pueda con anticipación tener las condiciones claras para obtener la pensión de vejez.

Por lo expuesto, debía revocar la sentencia de primera instancia, siendo inane evaluar las apelaciones incoadas, pues ninguna de las pretensiones de la demanda tenía vocación de prosperidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide lo siguiente: Pretendo que se case totalmente la sentencia dictada por el A quo (primera instancia).

Como consecuencia, constituida la Corte Suprema de Justicia – Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 12 Sala de Casación Laboral en Tribunal de instancia, solicito que se revoque la decisión de segunda instancia y, en su lugar, que se declare la ineficacia de la afiliación a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En consecuencia, se declare que para todos los efectos legales la afiliada (Señora TATIANA PISCIOTTI GALEANO) nunca escogió ni se trasladó al régimen de ahorro individual.

Que se condene a ADMINISTRADORA DEPENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Todo lo anteriormente solicitado tiene alcance debido a que el Aquem (sic) no aplicó el precedente jurisprudencial, como tampoco se tuvo en cuenta que las administradoras de pensiones son en esencia fiduciarias del servicio público de pensiones, razón por la cual su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez [ ].

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de las dos demandadas. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto contiene deficiencias técnicas que impiden su estudio de fondo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia en los siguientes términos: Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 13 [ ] por violación a la Ley sustancial, esto es, las siguientes normas: Artículos 48 y 53 Constitucionales (Principio de Favorabilidad), Articulo 13 de la Ley 100 de 1993; al numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, articulo 23 de la Ley 797 de 2003;

Violación a la ley sustancial que se configuró por la vía directa, en la modalidad de apreciación errónea y falta de apreciación en las pruebas obrantes en el contentivo. Esta infracción directa de los artículos 48 y 53 Constitucional (Principio de Favorabilidad), los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, reverdece en el momento en que por parte del A quem (sic) no se observó la vulneración al deber libre y voluntario; a la selección y libre escogencia del Fondo de Pensiones en el momento en que debió suministrársele la información precisa, la explicación real de los dos regímenes pensionales, y la asesoría suficiente y verdadera por parte de Protección S.A. Afirma que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, la asesoría previa a la afiliación que debió realizar la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A, teniendo en cuenta que estaba en su obligación brindar información necesaria de las ventajas y desventajas de llevar a cabo la afiliación al R.A.I.S., con el fin de que la recurrente tomara una decisión de manera libre y voluntaria que le permitiera escoger la mejor opción para su futuro pensional y quien al momento de la vinculación debió manifestar por escrito su elección conforme a lo establecido en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. 2.

Dar por demostrado, estándolo, que no existió afiliación a COLPENSIONES (EXTINTO ISS) antes de la última solicitud de cambio de régimen pensional que se hizo en el año 2015, en donde Colpensiones con fecha 11 de noviembre de 2015 mediante misiva No. BZ2015_10875455-3071711 negó su aceptación por encontrarse a 10 o menos de 10 años del requisito para pensionarse. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que existió mala fe por parte de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A. a sabiendas del deber de asesorar, de brindar la información correspondiente que les atañe a todas las administradoras de fondo de pensiones donde el afiliado debe actuar de manera libre, voluntaria y con una libre escogencia de su fondo de pensiones, siempre y cuando se le brinden las asesorías suficientes por parte de la AFP y la verdadera información de los pro, los contra, diferencias de ambos regímenes, proyecciones anticipadas, etc.

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que el sentenciador «no solo violó de manera directa la ley, sino que no tuvo en cuenta la gruesa jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral» (CC C993-2006, CSJ SL1452-2019, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2018); y no advirtió que los casos de «nulidad y/o traslados» de regímenes pensionales deben analizarse bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios por ser normas especiales y no conforme al Código Civil.

Aduce que el Tribunal «no analizó las normas» que regulan «ineficacia y/o nulidad del traslado» pensional, cuyo desconocimiento vicia el consentimiento, dado que las administradoras de pensiones tienen la obligación de entregar al afiliado información clara, veraz y específica acerca del traslado de régimen pensional. Arguye que erró al «interpretar los supuestos fácticos y jurídicos» para determinar que por el mero hecho de haberse afiliado a Protección S. A. el 5 de septiembre de 2000, fue ella la que hizo la escogencia por no existir una afiliación previa; señala que la afirmación del colegiado, según la cual, se le brindó la información que para la época le era exigible a las AFP, es contraria a lo probado en el proceso, ya que la accionada no demostró que «haya existido una información eficaz, adiestramiento, enseñanza de afiliación a ambos regímenes, seguimiento e inducción previa», máxime que para la época no existía regulación frente a la asesoría. Dice que el sentenciador fue omisivo en la verificación Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 15 de las pruebas aportadas, pues aparece un reporte de semanas cotizadas a Colpensiones en el que se evidencia pago de aportes realizados a su nombre por empleadores para los meses de septiembre de 2003, julio de 2004 y noviembre del año 2009; que el 24 de febrero de 2020, Colpensiones certificó que la actora estuvo afiliada al RPM y «su estado es trasladada a otro fondo», documento con el que deja sin sustento lo argüido por el sentenciador, supuesto que concuerda con lo reseñado en el hecho 6 de la demanda inaugural, el que fue contestado como cierto.

Asevera que el juez plural apreció «de manera deficiente todo el acervo probatorio obrante en el proceso de la referencia», dándole relevancia únicamente a que no existió una afiliación previa el 5 de septiembre de 2000 a Protección S. A.; y que no tuvo en cuenta la declaración que hizo la parte demandante ante el interrogatorio que hizo la Juez de Primera Instancia y las apoderadas de la parte demandada.

VII. RÉPLICA Protección S. A. manifiesta que el cargo no debe prosperar porque no es claro en la formulación del concepto de violación de la ley imputado, dado que alude a las tres modalidades, las cuales son excluyentes; que mezcla argumentos fácticos y jurídicos; no controvierte las principales conclusiones del Tribunal y, además, alude a argumentos diferentes a los que en verdad tuvo en cuenta el sentenciador.

Agrega que la demandante jamás estuvo afiliada Colpensiones, por lo que la decisión es acertada. Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 16 La administradora del RPM, al referirse de manera conjunta a los dos cargos, aduce que el alcance de la impugnación está mal formulado; que la sustentación es confusa; que se acusan disposiciones propias de la ineficacia de traslado de régimen pensional; y que los desatinos técnicos no son susceptibles de ser reparados de oficio, especialmente, porque se atribuye infracción directa y apreciación errónea, modalidades que son excluyentes.

En cuanto al fondo del asunto, señala que la decisión es la que corresponde. VIII. CARGO SEGUNDO Imputa la transgresión de la ley en los siguientes términos: [ ] por violación a la Ley sustancial, esto es, las siguientes normas: Articulo 1746 y 1604 del Código Civil; artículos 164,167 y 365-1 CGP. Artículo 97-1 del Decreto 663 de 1993; artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993; artículo 23 de la Ley 797 de 2003; artículo 3 literal c) de la Ley 1328 de 2009;

Decreto 2241 de 2010; Ley 1748 de 2014, artículo 3 del decreto 2071 de 2015, Violación a la ley sustancial que se configuró por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las precitadas normas. Existió por parte del Aquem (sic) una mala interpretación y aplicación indebida del precedente jurisprudencial, esto es, de las siguientes sentencias de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala Laboral: Año 2021: SL1197;

SL2518; SL3199; SL3168; SL3202; SL3050; SL3034; SL2271; SL1424; SL2818; SL3035. Año 2020: SL2877; SL3207; SL3418; SL3752; SL3901; SL3984; SL4161; SL4336. Año 2019: SL1689; SL4933, SL1361; SL2955; SL1421 Año 2018: SL4989; SL4964 Año 2008: SL31989. La vulneración de las normas anteriormente citadas se dio como consecuencia del error de derecho manifiesto en que incurrió el fallador de segunda instancia, consistente en: El Tribunal Superior de Barranquilla incurrió en los siguientes Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 17 errores evidentes de hecho: (i) No dar por demostrado, pese a estarlo, que la demandada AFP PROTECCION S.A. no cumplió el deber de brindarle información acerca de las características, ventajas, desventajas y consecuencias de trasladarse al RAIS.

(ii) Dar por demostrado, pese a no estarlo, que «la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones»; no fue víctima de engaño o de falta de información que ocasionara algún perjuicio irremediable; que como «no solicitó el traslado dentro de los últimos 10 años, perdió cualquier oportunidad de declarar la ineficacia del traslado» Alega que el Tribunal valoró «de manera deficiente todo el acervo probatorio obrante en el proceso de la referencia», al darle relevancia únicamente a que no existió una afiliación previa el 5 de septiembre de 2000 a Protección S. A.; que no tuvo en cuenta lo certificado por Colpensiones el 24 de febrero de 2020, en donde consta que estuvo afiliada al RPM y que fue trasladada a otro fondo; y que tampoco lo hizo respecto de la «relación de aportes, el interrogatorio de parte que hizo la Juez de Primera Instancia y las apoderadas de la parte demandada».

Dice que está demostrado que no existió la asesoría suficiente, explicación, información clara, precisa y objetiva sobre la afiliación al fondo de pensiones por parte de la AFP Protección S. A. y que el colegiado aplicó de manera descontextualizada las sentencias de esta Corte «de los años 2021,2020,2019,2018 y 2008 [ ] sin existir un análisis, revisión y razonabilidad en identidad de procesos».

Por tanto, actuó de manera precipitada al darle una aplicación indebida del precedente jurisprudencial. Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 18 IX. RÉPLICA Protección S. A. indica que la censura itera los desaciertos técnicos del primer cargo, por lo que se remite a lo allí consignado. Añade que el interrogatorio de parte no es prueba hábil en casación y, adicionalmente, no explica en qué consistió la supuesta errada valoración. X. CONSIDERACIONES De manera preliminar se memora que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades, que más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de racionalidad del recurso; por ende, constituyen su debido proceso y son necesarios para que este no se desnaturalice.

Es que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017). Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural aplicó las disposiciones legales que correspondía para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio o si Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 19 las interpretó adecuadamente.

Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque, ya sea por la vía de los hechos, por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto. Pues bien, advierte la Sala que la sustentación de los dos cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a explicar. 1.

El alcance de la impugnación es deficiente. En efecto, en lo concerniente este presupuesto, la Corte ha señalado que constituye el petitum de la demanda de casación y, por tanto, le corresponde al recurrente señalar el camino que debe seguir la Corte, a fin de que se cumpla el propósito que persigue, esto es, determinar de manera clara lo que pretende con la impugnación, es decir, si se debe casar total o parcialmente la sentencia que impugna, orientando además, cuál es la actividad que la corporación debe desarrollar en sede de instancia, definiendo si el fallo de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos últimos casos, debe expresar lo que debe disponer en su reemplazo (CSJ SL561-2019).

En el presente asunto, de manera preliminar, se le pide a la Corte casar la sentencia del a quo, cuando bien es sabido Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 20 que en sede extraordinaria solamente es dable cuestionar la decisión de segunda instancia dictada en un proceso ordinario, a no ser que se trate de la casación per saltum prevista en el artículo 89 del CPTSS, circunstancia que no es la que se presenta en el asunto de estudio.

Además, se solicita que una vez constituida en sede de apelación, se «revoque la decisión de segunda instancia», petición que resulta ilógica, teniendo en cuenta que una vez casado el fallo de segundo grado, este desaparece del mundo jurídico y resultaría imposible revocar lo inexistente; por ello tal pedimento solo es procedente frente a la sentencia del juzgado.

Tampoco se le indica a la Sala qué hacer con la decisión de primer grado, esto es, si revocarla o modificarla y, menos aún, qué se debe hacer en su remplazo. Sobre la imposibilidad de revocar la sentencia de juez plural, la sentencia CSJ SL8546-2017 dice: En primer lugar y como bien se ha sostenido, el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal, «revocándola en su integridad», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.

Aunque los anteriores desaciertos eventualmente podrían dispensarse teniendo en cuenta las resultas de las instancias procesales, lo cierto es que la acusación adolece de otros defectos insuperables, los que se evidencian a continuación: Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 21 2. En el primer cargo se acusa la violación de la ley sustancial por «vía directa en la modalidad de apreciación errónea y falta de apreciación en las pruebas obrantes en el contentivo».

Al respecto, se memora que en la senda seleccionada por la censura solo es dable imputar errores jurídicos, por lo que no es viable asumir el estudio de las pruebas con miras a establecer si el sentenciador de segundo grado se equivocó en su apreciación, tal como lo propone la recurrente, pues esto solo es posible hacerlo por la vía indirecta.

Además, la «apreciación errónea» de las pruebas no es una modalidad propia de la casación del trabajo, pues son: infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. Ahora, si bien en el primer cargo se imputa la «infracción directa» de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta forma de transgresión de la ley debe acusarse, como lo ha aceptado la jurisprudencia, «desde los juicios de existencia y validez de la norma, no desde los de su adecuación o subsunción a los hechos del proceso, por manera que, cuando de algún defecto se trata en estos últimos casos, la modalidad de la ley que se debe invocar es la de la aplicación indebida de la norma[…]» (SL600-2013), y solo, por excepción, la infracción directa, puede acusarse por vía indirecta, esto es, cuando el juez deja de aplicar la disposición que regula la controversia como consecuencia de los yerros fácticos cometidos.

Esto por cuanto en el presente asunto, el colegiado no pudo haber incurrido en infracción directa de las referidas Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 22 disposiciones aludidas, pues además de haber citado y transcrito literalmente la primera, dijo expresamente que la selección del régimen debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado; y que como no existía una afiliación anterior al 5 de septiembre de 2000, tenía que desentrañar cuáles eran las consecuencias de tal circunstancia, «pues la declaratoria de ineficacia tiene ciertos presupuestos para su configuración», y en el presente caso no se estaba al frente de un cambio de régimen sino de una afiliación inicial.

Es decir que en la perspectiva de solucionar la controversia sometida a su consideración echó mano expresamente de tales disposiciones, lo que se infiere de manera inequívoca, razón suficiente para poder afirmar que el juez de la alzada no dejó de aplicar las normas acusadas. 3. En el primer cargo, orientado la vía directa, si bien se acusa la infracción directa de las normas que regulan la afiliación y su ineficacia, y afirma que el sentenciador violó de manera directa la ley porque no atendió la jurisprudencia de esta Corte, aspectos de índole jurídica, propios de la senda seleccionada por la recurrente, lo cierto es que también invita a esta Sala de la Corte a revisar el material probatorio, por cuanto aduce que el sentenciador erró al «interpretar los supuestos fácticos y jurídicos», cometió errores de hecho y fue omisivo en la verificación de las pruebas aportadas, especialmente, el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la certificación expedida por esa entidad administradora y el interrogatorio de parte, medios de convicción que, en su criterio, evidencian la falta de información y la vinculación al RPM.

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 23 Así mismo, en el segundo cargo, a pesar de estar encauzado por la senda de los hechos, se afirma que el juez plural incurrió en «mala interpretación y aplicación indebida del precedente jurisprudencial», (Año 2021: SL1197; SL2518; SL3199; SL3168; SL3202; SL3050; SL3034; SL2271; SL1424; SL2818; SL3035.

Año 2020: SL2877; SL3207; SL3418; SL3752; SL3901; SL3984; SL4161; SL4336; Año 2019: SL1689; SL4933, SL1361; SL2955; SL1421; Año 2018: SL4989; SL4964 Año 2008: SL31989), tema de estirpe eminentemente jurídica, propio de la vía de puro derecho. Lo anterior resulta inapropiado, en la medida que quien escoge como vía de ataque la directa, debe partir de admitir las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia, así como del análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico; o por el contrario, si las inconformidades son eminentemente probatorias, el cargo necesariamente debe enderezarse por la vía indirecta, sin proponer disensos de puro derecho.

Así, queda en evidencia que la recurrente mezcla aspectos jurídicos y fácticos en los cargos que formula, lo cual es errado dado que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes ya que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado (CSJ AL2206-2020).

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues bien, la casación, como un juicio sobre la sentencia que es, no puede entenderse como una oportunidad para revisar el proceso en su totalidad, en sus aspectos fácticos y jurídicos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional. De ahí que la acusación debe reunir no solo los requisitos meramente formales; también exige un planteamiento y desarrollo lógicos, entre ellos, el de la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. 4.

Tal como se aprecia en la síntesis de la sentencia fustigada, el sentenciador de segundo grado concluyó que la accionante se afilió por primera vez al RAIS el 5 de septiembre del año 2000, época en la que las AFP debían cumplir con «el deber de información necesaria»; y que, al revisar el expediente, echaba de menos prueba de que Protección S. A. hubiese informado a la actora de las ventajas y desventajas del régimen al cual pretendía afiliarse.

Acto seguido señaló que «la declaratoria de ineficacia tiene ciertos presupuestos para su configuración», los cuales estaban analizados únicamente en relación con la ineficacia de traslado de régimen, evento en el que es condición la existencia de una afiliación anterior a un régimen diferente al que se aqueja; por tanto, «no hubo engaño en el deber de información por parte de la administradora; toda vez que no hubo cambio de régimen de pensiones, ni mucho menos se ha consolidado derecho en favor de la demandante», sino que se trataba de la afiliación inicial.

Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 25 En seguida agregó que el sistema de seguridad social para el régimen de prima media señala que la afiliación y adscripción solo produce efectos hacia el futuro y que «en ningún caso los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas»; por consiguiente, resultaba inconcebible ordenar el traslado de la actora, pues nunca estuvo afiliada al régimen pensional administrado por Colpensiones, por lo que debía permanecer en el RAIS.

Los anteriores argumentos constituyen el báculo de la decisión confutada, los cuales, en estricto rigor, no son controvertidos en ninguno de los cargos, como quiera que en el primero se afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la jurisprudencia sobre «ineficacia y/o nulidad del traslado» pensional; y que la accionada no demostró que «haya existido una información eficaz, adiestramiento, enseñanza de afiliación a ambos regímenes, seguimiento e inducción previa»; y que solo se dio relevancia al hecho de que no existió una afiliación previa a la realizada el 5 de septiembre de 2000.

Así mismo, en el segundo embate, se enrostra una mala interpretación y aplicación indebida del precedente jurisprudencial; y que está demostrado que no existió la asesoría suficiente, precisa y objetiva sobre la afiliación por parte de la AFP, pero no plantea en momento alguno la posibilidad de que la ineficacia también proceda en casos de la primera afiliación, cuando no hay traslado de régimen.

Esto deja en evidencia que la recurrente no controvierte las verdaderas razones que tuvo el sentenciador, dado que, contrario a lo alegado en los cargos, concluyó que la AFP Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 26 demandada no cumplió con el deber de brindar a la actora la información que diera cuenta de las ventajas y desventajas del régimen al cual pretendía afiliarse por primera vez.

Ahora, tampoco controvierte los discernimientos según los cuales la primera afiliación de la actora al Sistema General de Pensiones se dio el 5 de septiembre de 2000; que los presupuestos de la ineficacia solo se aplican al traslado de régimen pensional; y que en el régimen de prima media la afiliación y adscripción solo produce efectos hacia el futuro, por lo que no se pueden autorizar afiliaciones retroactivas.

Esta omisión impide el quiebre de la sentencia impugnada en virtud de la presunción de acierto y legalidad que la abriga. No puede olvidarse que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada consigue el impugnante si se ocupa de no combatirlos todos o controvertir argumentos distintos, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue apoyada en los restantes que deja libres de ataque y en los verdaderos. 5.

Aun entendiendo que los dos cargos están orientados por la vía indirecta, dado que en ambos se atribuye al sentenciador el haber incurrido en eventuales errores de hecho, es criterio inveterado de la Sala que para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por esa senda, es necesario que el recurrente individualice Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 27 las pruebas que considera fueron erradamente apreciadas y las dejadas de valorar; que exprese claramente cuál fue la errada estimación en que incurrió el fallador y proponer su correcta evaluación; y señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa, presupuestos que no se cumplen en el presente asunto.

Sobre el particular, la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 dice: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala). Se señala lo precedente, en razón a que en ninguno de los cargos se individualizan las pruebas que supuestamente fueron mal apreciadas o dejadas de valorar por parte del Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 28 sentenciador de alzada; tampoco se despliega un ejercicio argumentativo encaminado a demostrar los supuestos errores de hecho que enrostra, dado que simplemente se limita a indicar que no se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional; que se equivocó al interpretar los supuestos fácticos y jurídicos que lo llevaron a determinar que por el mero hecho de haberse afiliado a Protección S. A el 5 de septiembre de 2000 fue ella la que hizo la escogencia del régimen; que se apreció de manera deficiente el acervo probatorio obrante en el proceso, dándole relevancia únicamente a que no existió afiliación previa a otro régimen; y que no se tuvo en cuenta lo dicho en el interrogatorio de parte rendido ante el juez de primera instancia. Al mismo tiempo, en el segundo cargo enuncia que el colegiado cometió errores de derecho, pero no despliega ningún ejercicio argumentativo tendiente a señalar en que consistieron y menos en demostrarlos. 6.

Lo dicho pone de relieve que la acusación se queda en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos de instancia, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió la ley sustancial. Así las cosas, el recurso resulta insuficiente, pues a lo largo de los embates no se estructuran argumentos sólidos y Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 29 concretos, sino que se alude a manifestaciones parciales y abstractas que lejos están de conformar una acusación que diera paso a atender el propósito de la casación del trabajo, que es, precisamente, confrontar la sentencia con la ley.

Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Todo lo reseñado impone a la Sala insistir en el carácter extraordinario y técnico del recurso de casación, el cual no tiene por objeto juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, sino enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el sentenciador observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Así las cosas, los cargos se desestiman. Las costas a cargo de la demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000, cifra que Radicación n.° 95014 SCLAJPT-10 V.00 30 se repartirá en partes iguales entre las opositoras. Esta cifra se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de agosto de 2021, en el proceso ordinario laboral que TATIANA PISCIOTTI GALIANO instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. Costas como se indica en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: E13AC3CA6C6E4296799BBA013B81F32A54AE698D8D023AEF3C239F9CA55B47B1 Documento generado en 2024-05-17