CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1075-2022 Radicación n.° 84198 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCERO ECHEVERRI CARDONA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 27 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA, y en la que se vinculó como litis consorcio necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES La precitada llamó a juicio a la FUNDACIÓN UNIVERSITRIA DEL ÁREA ANDINA, con el fin de que se declare que celebraron contrato de trabajo a término indefinido el 1° de junio de 1998, en virtud de cual estaba obligada a afiliar y realizar aportes en su favor al sistema de seguridad social en pensiones; que se incumplió con dicha obligación; que en consecuencia se ordene vincularla a través Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 2 de la administradora del fondo de pensiones que seleccione y, se condene a pagar los aportes respectivos desde el 1° de junio de 1998 y durante la vigencia de la relación laboral, incluyendo los intereses y multas respectivas; a pagar lo que resulte ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 25 de septiembre de 1942; que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la Fundación Universitaria del Área Andina el 1° de junio de 1998, desempeña la labor de auxiliar de archivo, correspondencia y mensajería; que fue afiliada a los sistemas de seguridad social de salud y riesgos profesionales desde el inicio de la vinculación, pero no al general de pensiones, como tampoco realizó los respectivos aportes; que mediante Resolución No. 0068 del 26 de enero de 1998, le fue reconocida por el ISS indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por $1.885.879, en la cual se le indicó que no podría inscribirse nuevamente en el sistema general de pensiones; que no existe prueba en cuanto a que el ISS se negara a aceptar a la Fundación su afiliación y pago de aportes a pensión, y que nunca renunció a acceder a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia en el régimen de prima media o en el de ahorro individual (fs. 1 a 29 y 225 a 249 cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos la mayoría de ellos, aclarando que no fue posible afiliar a la demandante al sistema general de pensiones por estar excluida, conforme lo señaló el ISS en la Resolución 0068 del 26 de enero de 1998, por haber accedido a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y negó todo lo afirmado respecto al incumplimiento de afiliación y pago Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 3 de aportes, así como la renuncia de la trabajadora a acceder a la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes.

En su defensa, propuso como excepciones, la prescripción, inexistencia de la obligación de afiliación por estar la trabajadora excluida del seguro de invalidez, vejez y muerte, incumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de vejez, invalidez o muerte, petición de lo no debido, falta de legitimación en la causa por activa y carencia absoluta de fundamento para ello, falta de causa por pasiva, imposibilidad de escogencia de administradora de pensiones, buena fe, compensación, mala fe del demandante y “la innominada”.

(fs. 259 a 285 cuaderno del Juzgado) Así mismo formuló la excepción previa de inepta demanda por falta de integración del litis consorte necesario, por no haberse llamado al proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Por auto del 30 de septiembre de 2016, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, dispuso vincular como litis consorte necesario, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-.

Al dar respuesta a la demanda, manifestó abstenerse de pronunciarse frente a las pretensiones dirigidas contra la Fundación Universitaria y, estarse a lo resuelto por el juez respecto de la obligación del empleador de afiliar y pagar a favor de la demandante los aportes al sistema general de pensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que la demandada no afilió a la señora Echeverri Cardona al sistema general de pensiones, ni realizó aportes, sino a partir del 2016; clarificó que la fecha de nacimiento de la demandante es 4 de octubre Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 4 de 1942, e indicó desconocer las demás afirmaciones del libelo inicial.

En su defensa, propuso como excepciones, la inexistencia de la obligación, prescripción y, “deber del demandante de demostrar los supuestos de hecho”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintitrés de enero de 2018 (fs. 375 a 377 cuaderno del juzgado), resolvió NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la señora Lucero Echeverri Cardona contra la Fundación Universitaria del Área Andina y en la que se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones como litis consorte necesaria, y condenó en costas a la demandante y en favor de la sociedad demandada y la vinculada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación formulado por la accionante, mediante fallo del veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), resolvió CONFIRMAR la sentencia del a quo, y condenar en costas a la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problemas jurídicos a dilucidar;

(i) si la demandante debe entenderse excluida del sistema general de pensiones por haber recibido la indemnización sustitutiva de la pensión Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 5 de vejez del Instituto de Seguros Sociales, mediante la Resolución 0068 de 1998 y, (ii) en caso afirmativo, si se puede afirmar que fue desprotegida por el sistema de seguridad social en pensiones.

Señaló, que el artículo 2° del Acuerdo 049 de 1990, prescribió que personas serían excluidas del seguro social obligatorio, determinando en el literal d) aplicable al caso concreto, que se excluye a; “las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo, para el caso de invalidez, que este hubiere cesado o desaparecido en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto.” Hizo referencia a algunos apartes de la decisión de esa misma Colegiatura, del 14 de noviembre de 2013, radicado 2010-01083-01, en la que se indicó que;

“Basta que vuelva decir, que es semejante a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que como se sabe es incompatible con el pago ulterior de la pensión de vejez y de sobrevivientes, dado que pertenecen al mismo grupo de riesgo asegurado, situación que nada difiere para sostener, que esa misma incompatibilidad se presenta entre la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez por riesgo común, con la pensión de sobrevivientes correspondiente a tal riesgo” Afirmó, que la normativa contiene excepciones a aquella incompatibilidad, conforme lo señaló la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia SL11042- 2014, que reitera la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 36637; que para que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez sí sea compatible con la pensión de vejez, debe confluir que (i) el derecho a la pensión de vejez se haya consolidado en fecha anterior a su solicitud y por ende el afiliado tenga un derecho adquirido, y (ii) que no puede desconocerse la Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 6 equivocación de la administradora pensional, que niega una pensión de vejez, pese a la satisfacción de sus requisitos, y contrario a ello concede la indemnización sustitutiva de la misma.

Precisó, que lo anterior, es debido a que la indemnización sustitutiva es una prestación subsidiaria o residual a la pensión de vejez, por lo que solo se accede a la primera cuando no alcanza los requisitos de la segunda. Invocó el artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, para afirmar, que quienes hubieren recibido las indemnizaciones sustitutivas de invalidez, vejez o muerte, no pueden reafiliarse para este seguro, lo que permite inferir que el pago de esa indemnización supone indefectiblemente la desafiliación del sistema.

Luego, encontró desde el punto de vista fáctico, que en el caso concreto, se acreditó que la señora Lucero Echeverri Cardona, el 23 de enero de 1998, declaró ante el Instituto de Seguros Sociales su imposibilidad de continuar cotizando para el seguro de invalidez, vejez y muerte en el régimen de prima media, y consecuente con ello, solicitó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (fs. 366), prestación que fue otorgada mediante Resolución 0068 del 26 de enero de 1998, y pagada en nómina única de febrero del mismo año, así fue certificado por la Secretaría de la Gerencia Nacional de Pago al Pensionado a fs. 34.

Concluyó, que existiendo certeza que aquélla recibió el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, su situación se ajustaba plenamente a los presupuestos Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 7 normativos citados, y por lo tanto, desde febrero de 1998, fue excluida del sistema pensional y le estaba prohibido volver a afiliarse; que por consiguiente, no le era posible a la Fundación Universitaria del Área Andina, inscribir a la actora y realizar el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguros Sociales y tampoco a éste recibir los pagos.

Así mismo afirmó, que a aquella no le era posible tramitar la afiliación por medio del régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto la lectura que debe dársele a las normas analizadas, que conservaron vigencia con la expedición de la Ley 100 de 1993, en los términos señalados en el artículo 31, es que, cuando se refiere a la exclusión de los seguros sociales obligatorios, incluye a ambos regímenes, porque administran el sistema general de pensiones que antes se conocían como seguro social obligatorio.

Frente a la aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, indicó que, si bien todo empleador está obligado a efectuar cotizaciones durante la vigencia de la relación laboral, y precisamente entre las partes en contienda existe un contrato de trabajo a término indefinido, estima que, la aplicación de las normas no debe hacerse de manera aislada, sino sistemática, y en ese ejercicio se debe tener presente el principio de inescindibilidad, en virtud del cual, deben aplicarse en su totalidad las disposiciones del cuerpo normativo que se pretende, por lo que no se puede desconocer el contenido de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, que hacen parte integrante de la Ley 100 de 1993, por remisión de su artículo 31.

Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 8 Expresó, en consecuencia, que la realización de los aportes obligatorios o voluntarios que se materializan con el pago, suponen la existencia previa de una afiliación al sistema pensional, por lo que al haber operado la desafiliación del sistema de la demandante desde que recibió el pago de la indemnización sustitutiva en febrero de 1998, y estar prohibida su reafiliación, se arriba a la misma conclusión, la imposibilidad legal y física de la Universidad de realizar los pagos al sistema pensional a favor de la demandante.

Manifestó, que lo anterior guarda concordancia con lo resaltado en la apelación respecto a la sentencia CC C-375- 2004, en tanto indica, que si bien es jurídicamente inviable laborar y no realizar aportes a la seguridad social, debido al carácter de irrenunciabilidad a la seguridad social, por cuanto, según lo advertido, lo jurídico y legalmente inviable es realizar aportes sin ostentar la calidad de afiliado al sistema pensional.

Aludió al art. 10 de la Ley 100 de 1993, que consagra el objeto del sistema integral de seguridad social, para sustentar la anterior afirmación, haciendo lectura del mismo, adicionando que, la protección del Estado en materia de seguridad social en pensiones, no solo se garantiza mediante el acceso a una subvención de vejez, invalidez o muerte, como parece entenderlo la parte actora, sino que ello igualmente se logra con el reconocimiento y pago de otras prestaciones, como la indemnización sustitutiva, prestación que ya recibió la demandante.

Iteró, que no es de recibo que se indique que con la decisión del a quo, se dejó a la actora en una desprotección Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 9 absoluta del sistema de seguridad social, porque ya fue protegida con aquel pago, independiente que corresponda a un pago único y no periódico y vitalicio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, le sean reconocidas todas las pretensiones formuladas en la demanda. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por la entidad demandada y la vinculada como litis consorte obligatoria.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida “de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 024 de 1990 y por falta de aplicación de los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 48 de la Constitución Nacional”. Para su demostración indicó como “Errores: la aplicación indebida de las normas anotadas, tuvo como causa los siguientes errores jurídicos cometidos por el sentenciador de segunda instancia: - Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora LUCERO ECHEVERRI CARDONA está excluida del Sistema de Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 10 Seguridad Social en Pensión, por haber solicitado el reconocimiento y pago efectivo de una indemnización sustitutiva en aplicación de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 024 de 1990. - No dar por demostrado, estándolo, que la señora LUCERO ECHEVERRI CARDONA, nunca renunció al Sistema de Seguridad Social en Pensión, porque no es posible renunciar a ésta según lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Nacional, y en todo caso, nunca renunció a su pensión de invalidez o sobreviviente. - - No dar por demostrado, estándolo, que la señora LUCERO ECHEVERRI CARDONA sí tiene el derecho por virtud de lo señalado en el artículo 17 de la ley 100 de 1993, a que su empleador le hiciera los aportes a pensión, durante toda la vigencia de su contrato laboral, con el fin de lograr el reconocimiento de una pensión de vejez o en su defecto, una pensión de invalides o de sobrevivientes para su compañero o compañera sentimental.

Recordó la conclusión final adoptada por el Tribunal; que al haber operado la desafiliación del sistema de la señora Lucero Echeverri Cardona por el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y quedar prohibida la reafiliación, es imposible legal y físicamente para la Universidad realizar pagos al sistema pensional a favor de ella.

Transcribió los artículos 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y afirmó que, son normas derogadas por la Ley 100 de 1993 y la Constitución Nacional de 1991, y que en caso de aplicarse por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no se ajustan al caso concreto, al ser normas más restrictivas y perjudiciales a sus intereses fundamentales.

Copió el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que determina la obligación de realizar las cotizaciones obligatorias al sistema Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 11 general de pensiones, y lo confronta con lo que prescribía la norma original, para señalar, que en ambas versiones normativas aplica perfectamente al caso, por cuanto suscribió contrato de trabajo con la Fundación Universitaria el 1° de junio de 1998, y por tanto, tenía la obligación de realizar aportes al sistema de seguridad social integral, que incluye las pensiones.

Expresó, que el artículo 48 de la Constitución Nacional, establece el derecho fundamental a la seguridad social, trascribiendo algunos apartes e indicando, que no es posible renunciar a la Seguridad Social después de 1991, contrario a lo que parece haber entendido el juez colegiado, motivo por el que estima, que la aplicación del artículo 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, es abiertamente inconstitucional, por lo que, aunque se hubiese manifestado renunciar a la pensión de vejez, no es posible entender esa manifestación como válida o por lo menos absoluta, porque la demandante nunca renunció a su pensión de invalidez y/o sobrevivientes.

Reseñó apartes de la sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123, y precisó que, si esta Corporación ha expuesto que una persona que ha recibido la indemnización sustitutiva por pensión de vejez, puede continuar cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, para efectos de pensionarse por un riesgo distinto a aquel por el cual se le reconoció la indemnización sustitutiva, la conclusión solo puede ser una, esto es, que el empleador de esa persona está en la obligación de afiliarla al sistema de seguridad social en pensiones y pagar sus aportes.

Finalmente, solicitó acceder a las peticiones realizadas en la demanda de casación. Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Luego de realizar un recuento de los puntos que fueron objeto de debate y la discrepancia del recurrente frente a las decisiones de instancia, expresó que, conforme con los supuestos del caso, la actuación del Tribunal sí se encuentra ajustada a la ley, por cuanto es clara la manifestación que hizo la demandante al Instituto de Seguros Sociales de la imposibilidad de seguir cotizando, y es por ello que se le otorgó la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes regulada por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, mediante Resolución 0068 del 26 de enero de 1998, por lo que al ser el vínculo laboral con la Fundación posterior a ello, no efectuó cotizaciones al régimen pensional, al estar excluida de la afiliación al sistema, ya que además contaba con 55 años de edad.

Recordó, que conforme con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, es dable acudir, para dicho tipo de exclusiones al artículo 2 del Decreto 758 de 1990, el cual trascribe, y agrega que, constituye respaldo a la decisión del juez de segundo grado, la sentencia CC C-661-2001, donde señala que, tal restricción se encuentra amparada y plenamente justificada, toda vez que persigue unos propósitos constitucionales, evitar traumatismos financieros al sistema pensional.

Consecuente con lo anterior, afirmó que la entidad ha actuado conforme a los lineamientos legales, en tanto reconoció la indemnización sustitutiva en 1998, teniendo en cuenta la manifestación de la actora de su imposibilidad de seguir cotizando, con lo cual se desafilió del sistema, sin que Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 13 haya sido vinculada nuevamente al contratar con la Fundación, debido a la exclusión tipificada en la norma.

VIII. RÉPLICA DE LA FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA Señaló, que incurre en un error el recurrente al manifestar la indebida aplicación de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 024 de 1990, por cuanto no fueron objeto de estudio o aplicación en la sentencia recurrida. Indicó, que no es de aceptación la falta de aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, por cuanto conforme con lo señalado por el Tribunal, la realización de aportes obligatorios o voluntarios que se materializa con el pago, supone la existencia previa de una afiliación al sistema pensional, por lo que, al haber operado la desafiliación al sistema de la recurrente desde el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en febrero de 1998, y estar prohibida su reafiliación, conforme lo dispuesto por el artículo 24 del Acuerdo 049 de 1990, procedía concluir, la imposibilidad legal y física de la Fundación de realizar los pagos al sistema pensional de la demandante.

Por último, resaltó que en el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, expresamente se indica que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, y para el caso, la señora Echeverri Cardona, se le reconoció indemnización sustitutiva, la cual constituye una posibilidad con la cual el Estado garantiza la protección al derecho fundamental a la seguridad social.

Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la parte opositora, Fundación Universitaria del Área Andina, en cuanto al defecto que le endilga al único cargo propuesto, en cuanto a la proposición jurídica enunciada como indebidamente aplicada, tal situación no impide el estudio sobre el fondo del ataque, en tanto que de la sustentación del mismo, entiende la Sala, que se trató fue de un lapsus cálami, y que la acusación está dirigida es respecto a la indebida aplicación por el sentenciador de segundo grado de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y no del Acuerdo 024 de 1990.

Clarificado lo anterior, dada la senda escogida para la acusación, no es objeto de controversia: (i) que la demandante nació el 4 de octubre de 1942; (ii) que le fue reconocida indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 0068 del 26 de enero de 1998, previa manifestación de su imposibilidad de continuar cotizando al sistema;

(iii) que aquella prestación le fue cancelada en nómina de febrero de 1998, mediante pago único, en la suma de $1.885.879; (iv) que celebró contrato de trabajo a término indefinido con la Fundación Universitaria del Área Andina, el 1° de junio de 1998, el cual continúa vigente y; (v) que la Fundación no la afilió al sistema general de pensiones ni reportó su vinculación laboral, y tampoco ha cotizado al mismo durante la existencia del convenio laboral.

El Tribunal fundamentó su decisión, en que si bien la existencia de la relación laboral, conforme lo estipulado por Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 15 el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, supone la obligación del empleador de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones y realizar los aportes obligatorios, en los términos de los artículos 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, al haberse dado la desafiliación del sistema de la demandante desde que recibió el pago de la indemnización sustitutiva en febrero de 1998, y estar prohibida su reafiliación, era imposible legal y físicamente que la Fundación Universitaria del Área Andina afiliara realizara los pagos al sistema pensional a su favor.

A lo anterior agregó el sentenciador de segundo grado, que acorde con el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, la protección del Estado en materia de seguridad social en pensiones, no solo se garantiza mediante el acceso a una subvención de vejez, invalidez o muerte, sino que ello igualmente se logra con el reconocimiento y pago de otras prestaciones, como la indemnización sustitutiva, prestación que ya recibió la señora Echeverri Cardona.

Por su parte, la censura radica su inconformidad, en que el artículo 48 de la Constitución Nacional establece el derecho fundamental a la seguridad social, que es irrenunciable, lo cual resulta contrario a lo que entendió el juez colegiado, al estimar que, en aplicación del artículo 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, y manifestar que renunciaba a la pensión de vejez y accedía a la indemnización sustitutiva de la misma, pueda entenderse como válida o por lo menos absoluta, porque ella nunca renunció a su pensión de invalidez y/o sobrevivientes.

Así las cosas, los problemas jurídicos a dilucidar se contraen a determinar; (i) si los artículos 2 y 24 del Acuerdo 049 de 1990, fueron derogados por la Ley 100 de 1993, por Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 16 ser más restrictivos; (ii) si como consecuencia de la aplicación de los precitados preceptos normativos, se omitió implementar lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al considerar que la demandante se encontraba excluida de la afiliación obligatoria al sistema general de pensiones, por haber accedido a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Como bien lo afirma el recurrente, la Corte Constitucional al igual que esta Sala, han precisado que el ordenamiento Constitucional vigente a partir de 1991, estableció el derecho a la seguridad social cimentado en los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, con el fin de proteger a todos sus habitantes de las contingencias propias del ser humano. Principios insertos en el artículo 48 de la Constitución Política, y que el legislador desarrolla con la expedición de la Ley 100 de 1993, a través de la cual estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, precisamente para garantizar aquellos derechos irrenunciables de las personas y materializar el derecho a una vida en condiciones dignas, asegurando el pago de las prestaciones económicas a quienes se afilien a dicho sistema, a consecuencia de una relación laboral o por tener capacidad económica suficiente para ello.

En materia pensional, se determinó en el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, que dicho subsistema tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicho estatuto, y cuyo disfrute está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos.

Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 17 De otro lado, de conformidad con el artículo 11 ibidem, se tiene que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, con exclusión de los sujetos que contempla el artículo 279 ibidem, quienes conservan un régimen especial. Ahora, concretamente en lo que tiene que ver con el tema de afiliación al sistema, en el literal a) del artículo 13 original de la Ley 100 de 1993, se determinó que sería obligatoria, salvo para los trabajadores independientes, quienes fueron incorporados posteriormente en forma forzosa por mandato del artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Vinculación al sistema general de pensiones que acorde con lo señalado por el artículo 15 del mismo estatuto, ciertamente es obligatoria para todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir de 29 de enero de 2003.

Afiliación obligatoria que así mismo implica en los términos del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, la obligación del afiliado, el empleador y los contratistas de efectuar los aportes establecidos por la ley, durante la vigencia de la relación laboral o el contrato de prestación de servicios, hasta tanto reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o se pensione por invalidez o anticipadamente.

Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 18 Así las cosas, en tratándose del régimen de prima media con prestación definida, tal como lo adoctrinó la Sala, en sentencia CSJ SL2991-2020, reiterada en la SL 4698-2020, resulta claro que, a partir de la Ley 100 de 1993 no existe ninguna disposición que excluya la posibilidad de acceder al sistema a aquellas personas que lleguen a la edad mínima exigida para generar la pensión de vejez, como tampoco, a quienes hubiesen accedido a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Lo anterior, por cuanto, tal como se indicó en aquella oportunidad, “aunque el inciso 2.° del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 permite la aplicación de algunos reglamentos del ISS, estos solo proceden en la medida: (i) que no sean contrarios a los postulados que aquella consagra, con las adiciones, modificaciones y excepciones que contempla;

(ii) que se encuentren vigentes por no haber sido derogados o subrogados por la antedicha ley o por disposiciones posteriores y, (iii) que el potencial beneficiario hubiese estado afiliado al seguro social obligatorio con anterioridad al 1°. de abril de 1994. Ello, porque conforme a las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y en el espacio, las situaciones que se configuren con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, quedan reguladas por sus contenidos.” (Negrillas fuera de texto) Así pues, al analizar los supuestos del caso concreto, se tiene que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que preveía el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, fue subrogada por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, sin que se consagrara la prohibición de una nueva inscripción al sistema, como lo contemplara la norma subrogada; de otro lado, se advierte que la estructuración y reconocimiento de la indemnización sustitutiva a la demandante, tuvo lugar el Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 19 26 de enero de 1998, la cual fue cancelada en el mes de febrero de la misma anualidad, de modo que su situación se regula íntegramente al amparo de la citada ley.

En consecuencia, lo que procede afirmar, es que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que excluye es la protección a esa misma contingencia, esto es la de vejez, pero no se opone a que el afiliado permanezca asegurado para otro tipo de contingencia, como la invalidez o la muerte, conforme lo precisara la Corte en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123 y, en consecuencia, deba realizar aportes ante una posterior vinculación laboral con el fin de mantener su amparo y acceder al reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicho estatuto, cuyo disfrute está sujeto precisamente al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, acreditar un número determinado de semanas en un lapso de tiempo cercano a la ocurrencia del hecho generador de la invalidez o la muerte, es decir, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al suceso.

Tal referente jurisprudencial de la Sala Laboral de esta Corporación, fue tenido en cuenta por la Corte Constitucional, para resolver una acción de tutela sobre esta misma temática, en la que a través de la sentencia T-307- 2021, prohijó la línea de pensamiento que aquí se reitera. Estimar lo contrario, como lo hizo el juez de segundo grado, es prohijar un flagrante desconocimiento de los principios que inspiran el derecho a la seguridad social, plasmados en el artículo 48 de la Constitución Política, así como el desarrollo legal del sistema de seguridad social integral, como son la solidaridad, universalidad, integralidad, participación, unidad y eficiencia. Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 20 Es así como, aceptar aquella postura restrictiva, implica desconocer la probabilidad de que quien recibe una indemnización sustitutiva de pensión de vejez, no pueda luego acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, lo que abriga ineludiblemente su afiliación al sistema de seguridad social (CSJ SL514-2020), y de paso, sería también ignorar, que pueda invalidarse más adelante y quedar desprotegido del sistema frente a ese infortunio, o lo que es más grave, que ante su eventual fallecimiento, sus beneficiarios queden desprotegidos, por cuanto era aquél quien los subvencionaba.

Al respecto, sea del caso rememorar lo expuesto por la Sala en sentencia CSJ SL2991-2020, en asunto que, aunque no similar, si se aviene en esencia con lo que es objeto de análisis: A más de lo anterior, la Sala considera que la seguridad social concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado, surge como un instrumento a través del cual se garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.

De ahí que, el derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional como la de vejez, invalidez o muerte resulta ser el medio eficaz para solventar dichos riesgos. Esa concepción permite entender que las personas de edad avanzada también tienen derecho a acceder a un trabajo dependiente o por cuenta propia, en cuyo caso, su afiliación al sistema de seguridad social es ineludible pese a que tengan la edad de pensión por vejez, -prestación que por tal razón no obtendrán-, y, en esa medida, sí tienen derecho, en el régimen de prima media con prestación definida, a estar amparadas para cubrir los eventuales riesgos de invalidez y muerte.

(CSJ SL 16155-2014 y CSJ SL2159-2017). Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 21 Así, es abiertamente discriminatorio impedir que una persona acceda al sistema de seguridad social a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación o tener una determinada edad, pues ello no solo desconoce sus capacidades productivas, útiles a la sociedad; también vulnera los tratados internacionales de derechos humanos que propenden por la igualdad de oportunidades de empleo para los mayores y, finalmente, en forma infundada, al asociar vejez e invalidez a un mismo riesgo, implica la negación del derecho protectorio frente a otras contingencias que ampara el sistema.

Así las cosas, al estar acreditado que la demandante suscribió contrato de trabajo a término indefinido el 1 de junio de 1998 (fs. 28 a 29), con la Fundación Universitaria del Área Andina, y que aquel continuaba vigente para el momento en que instauró la presente demanda, 29 de abril de 2016, resulta evidente el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal, en la medida en que es claro, que a partir de la Ley 100 de 1993, no existe ninguna disposición que excluya la obligación de afiliación al sistema general de pensiones, para cubrir los riesgos de invalidez y muerte, de aquellas personas que sobrepasen la edad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez o hubiesen accedido a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

En consecuencia, el cargo es fundado. Previo a emitir la sentencia de instancia, se ordenará que por Secretaría se oficie a la demandante Lucero Echeverri Cardona y a la Fundación Universitaria del Área Andina, a fin de que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, informen si continua vigente la relación laboral iniciada mediante contrato de trabajo el 1 de julio de 1998.

Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 22 Así mismo, se ordenará que por Secretaría se oficie a Colpensiones, a fin de que en el mismo término, certifique si la Fundación Universitaria reportó novedad de vinculación de la demandante a partir de abril de 2016, y si ha efectuado aportes al sistema general de pensiones, indicando en qué períodos, para lo cual deberá allegar historial de cotizaciones válidas para prestaciones económicas actualizado al año 2021.

La referida información, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para fallo. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Las costas de instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de fondo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCERO ECHEVERRI CARDONA contra FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA.

En sede de instancia, se ordena que por Secretaría se oficie a la demandante Lucero Echeverri Cardona y a la Fundación Universitaria del Área Andina, a fin que en el término de tres (3) días hábiles, contados a partir del recibo Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 23 de la respectiva comunicación, informen si continua vigente la relación laboral iniciada mediante contrato de trabajo el 1° de julio de 1998.

Así mismo, se ordena se oficie a Colpensiones, a fin que en el mismo término anterior, certifique si la Fundación Universitaria reportó novedad de vinculación de la demandante a partir de abril de 2016, si ha efectuado aportes al sistema general de pensiones y en qué períodos, además deberá allegar historial de cotizaciones válidas para prestaciones económicas actualizado al año 2021.

La referida información, se pondrá por Secretaría a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para fallo. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84198 SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 84198 Ref: LUCERO ECHEVERRI CARDONA contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA y como litisconsorte necesaria la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada en el presente asunto, debo aclarar mi voto con relación a la obligación que tiene el empleador de afiliar a la trabajadora al sistema de pensiones, pese a la circunstancia de que se le hubiera reconocido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues ante una nueva vinculación laboral, lo que se quiere es que permanezca asegurada frente a los riesgos de invalidez y muerte, con exclusión de la contingencia de vejez.

La providencia, en su fundamento señala que: Aclaración de voto n.° 84198 SCLAJPT-05 V.00 2 En consecuencia, lo que procede afirmar, es que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, lo que excluye es la protección a esa misma contingencia, esto es la de vejez, pero no se opone a que el afiliado permanezca asegurado para otro tipo de contingencia, como la invalidez o la muerte, conforme lo precisara la Corte en sentencia CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30123 y, en consecuencia, deba realizar aportes ante una posterior vinculación laboral con el fin de mantener su amparo y acceder al reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en dicho estatuto, cuyo disfrute está sujeto precisamente al cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, acreditar un número determinado de semanas en un lapso de tiempo cercano a la ocurrencia del hecho generador de la invalidez o la muerte, es decir, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al suceso.

Lo dicho, por cuanto si para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes del sistema general de pensiones se tiene en cuenta la suma de todas las semanas cotizadas por el afiliado, conforme a los literales f) y g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, entonces, en principio, la exclusión de la protección a la contingencia de vejez, como consecuencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva, altera la integralidad de la cobertura dispuesta por la ley, al limitar el aseguramiento a los riesgos de invalidez y muerte.

Así las cosas, dado el objeto propio de la cotización, y la obligación del empleador de realizar los aportes, en mi opinión, las contribuciones deben guardar correspondencia con la cuota parte definida para financiar los riesgos asegurables, en este caso los de invalidez y muerte, en proporción a la tasa dispuesta para ello en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

Aclaración de voto n.° 84198 SCLAJPT-05 V.00 3 La observación que en esta aclaración de voto se propone, es adecuada para alcanzar el fin perseguido. De ahí que la reserva actuarial, por los períodos en que se omitió la afiliación de la trabajadora, deba ser calculada sin comprender la financiación del riesgo de vejez, al no ser éste objeto de cobertura.

Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,