Radicado n.º 52831 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1075-2018 Radicación n.º 52831 Acta 07 Bogotá, D.C, veintiuno (21) de marzo de 2018 de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCOS GÓNZALEZ GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En atención al memorial visible a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 68 CGP). I.
ANTECEDENTES Marcos González García demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 2 de junio de 1989, fecha en que cumplió los 60 años de edad junto con los respectivos incrementos de ley y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o subsidiariamente la indexación. Solicitó que la prestación se reconociera de forma «[…] plena, íntegra y completa al Actor, sin que sea compartida con ninguna otra pensión que el actor esté recibiendo ».
Como pretensión subsidiaria solicitó que se le reconociera la pensión de vejez «[…] a partir de la fecha de desafiliación del sistema de seguridad social, en Abril de 2006 ». El actor respaldó sus peticiones señalando que nació el día 2 de junio de 1929; que, por lo tanto, cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 1989; que laboró para la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante EEB) como trabajador oficial por más de 25 años; y que por haber cumplido con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo, mediante la Resolución n.º 839 de 1972 la EEB le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 24 de abril de 1972.
Sostuvo que de conformidad con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, la pensión convencional de jubilación reconocida por la EEB no tenía el carácter de compartida por dos razones: « A) Haberse reconocido con anterioridad al 17 de octubre de 1985; B) Tener el pensionado, para la fecha del reconocimiento de la pensional, una edad de 46 años, inferior a la establecida en la Ley.» Afirmó que fue afiliado al ISS para cubrir los riesgos de I.V.M. « de manera VOLUNTARIA por la EEB »; que cotizó al ISS desde el 1º de enero de 1967 hasta el 24 de abril de 1972 y desde el 1º de julio de 1972 hasta abril de 2006; que de conformidad con la base de datos del Instituto y las certificaciones emitidas por éste, cotizó más de 1.000 semanas; que el ingreso base con el cual se realizaron los aportes del último año fue de $739.000; y que, en consecuencia, el 26 de diciembre de 2006 presentó al ISS solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez; sin embargo, hasta la fecha de la presentación de la demanda ésta no había sido contestada.
Al dar respuesta a la demanda, el ISS, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la reclamación administrativa presentada por el actor requiriendo el reconocimiento de la pensión de vejez. Afirmó que la prestación no fue reconocida por cuanto el demandante no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 4 de mayo de 2010 absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante providencia del 30 de junio de 2011, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó en su integridad la sentencia proferida por el a quo. El Tribunal centró el problema jurídico en establecer si el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por tener más de 60 años de edad y haber cotizado más de 1.000 semanas al ISS; o si por el contrario, el Instituto actuó conforme a derecho al considerar que una vez le fue reconocida la pensión convencional de jubilación antes del mes de octubre de 1985, la prestación no era compartible, por tanto, « las cotizaciones efectuadas después de pensionado carecen de validez ».
Para el juez de alzada no existió discusión sobre los siguientes hechos: (i) que la EEB le reconoció al actor una pensión convencional de jubilación el 24 de abril de 1972 y (ii) que el demandante cotizó al ISS para los riesgos de I.V.M. desde el 1º de enero de 1967 hasta el 24 de abril de 1972 y desde el 1º de julio de 1972 hasta abril de 2006.
Manifestó el ad quem que las cotizaciones efectuadas al ISS fueron realizadas por la EEB, y en consecuencia, el único objetivo de efectuar los aportes con posterioridad al reconocimiento la pensión de jubilación convencional « […] era lograr la subrogación de dicha pensión, por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en caso contrario, no tendría ningún objeto que la empresa siguiera cotizando al ISS, la totalidad de los aportes ».
Al respecto sostuvo: En ese orden de ideas, las cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha del reconocimiento de la pensión convencional, en verdad que no cumplían ningún objetivo claro frente al régimen de seguridad social en pensiones, por cuanto la pensión no podía ser compartida, quedando inanes estas cotizaciones, es decir, no siendo computables, para la compartibilidad de las pensiones, y mucho menos para obtener pensión de vejez, por cuanto en estos casos el empleador no esta (sic) obligado a las cotizaciones para pensiones que no irán a compartirse.
Siendo así el actor, no tenía las 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, ni 1000 semanas cotizadas al año de 1972. En definitiva, para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal explicó: En el caso que nos ocupa, es claro para la Sala que al actor se le reconoció la pensión de jubilación, con base en la Resolución No 839 del 15 de junio de 1.972, por parte de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ (fls 10-13) Siendo así, no puede pretenderse cuando se cumplan los 60 años de edad, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por parte del ISS, computando los mismos tiempos cotizados y servidos en forma simultánea, ya que estos por ser concomitantes en el tiempo no sirven para producir un doble efecto prestacional, salvo la subrogación de la pensión a favor de quien siguió aportando con posterioridad al reconocimiento de la pensión, que lo fue el empleador.
Peor aún si tenemos en cuenta, que ante la petición directa del juzgado de origen, en la práctica de la prueba se solicitó al demandado certificara el número de semanas cotizadas por el actor a la fecha de la solicitud, que lo fue en el mes de junio de 2.009, certificando detalladamente un total de 700.71 semanas al 30 de abril de 2.009 (fls 86-91), lo cual quiere decir, que para la fecha del cumplimiento de la edad (60 años), no llenaba los requisitos exigidos en la norma, esto es si tenemos en cuenta que los 60 años los cumplió el 2 de junio de 1.989 (fls 14-15), razones más para mantener incólume el fallo fustigado.
Así las cosas, de conformidad con el cuerpo de este proveído se confirmará el fallo recurrido, por las razones aquí expuestas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque la proferida por el Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló un cargo el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 1º, 2º, 6º, 7º, 13, 14, 16 y 134 Decreto 1650 de 1977; en consonancia con la Ley 90 de 1946; en relación con lo dispuesto en el artículo 5º del acuerdo 029 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año; en relación con lo normado en los artículo 1º, 2º, 12, 13 y 18 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional; en consonancia con lo normado en los artículos 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo.
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Sostuvo el recurrente que el Tribunal interpretó erróneamente las disposiciones enunciadas en el cargo, debido a que la verdadera inteligencia de las normas conduce a concluir lo siguiente: - La pensión de jubilación reconocida al actor en vigencia de la Ley 90 de 1946; acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no hace parte de los seguros sociales obligatorios instituidos en la Ley 90 de 1946, ni tampoco a las disposiciones que posteriormente se dictaron y que regían para el ICSS e ISS asegurador. - Dicha pensión tiene su origen en un acuerdo convencional. - No es tema de discusión en la litis propuesta la compartibilidad o compatibilidad de la pensión de jubilación o de vejez, por cuanto la compartibilidad de una pensión de jubilación de origen legal o convencional es del resorte exclusivo del empleador no del ISS, ni mucho menos aún del trabajador. - Los riesgos de invalidez, vejez y muerte instituidos con la creación del seguro social obligatorio, cobija a todos aquellos trabajadores dependientes vinculados al ISS en virtud de su inscripción a partir del 1º de enero de 1967, como en el caso concreto del actor, que fue inscrito como afiliado al ISS por su empleador a partir de la señalada fecha. - El Instituto de Seguros Sociales – ISS como ente asegurador, nunca objetó la afiliación al régimen del trabajador demandante, simple y llanamente al momento de llamar a inscripción a la Empresa de Energía aceptó dicha afiliación. - El artículo 13 del Decreto 1650 de 1977, consagra con claridad meridiana las consecuencias jurídicas que se derivan de la afiliación de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios, que no es otra, el de tener derecho a exigir los servicios y prestaciones correspondientes a las contingencias que cubren los seguros sociales obligatorios. - El artículo 14 del mismo estatuto, señala con creces que, la afiliación es la inscripción de un trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que del régimen se derivan.
En este orden de ideas, manifestó el censor que el hecho de que la EEB le haya reconocido una pensión convencional de jubilación en el año 1972 no era una razón para concluir « […] que las cotizaciones realizadas después de dicho año no sean válidas para determinar que el actor no lo arropa lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y Decreto 1650 de 1977 ».
Insistió en que erró el juzgador de segundo grado al establecer que el actor no tenía la densidad de semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, «[…] en el entendido de sólo contabilizar para los efectos que interesan las semanas sufragadas hasta la fecha en que el actor fue pensionado por la Empresa a la cual prestaba sus servicios ».
Puntualizó que la mencionada disposición no contempla aquella posibilidad, por el contrario, establece como único requisito para el reconocimiento de la pensión de vejez alcanzar un mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. En este sentido, aseveró el recurrente que erró el ad quem al agregar un requisito adicional a los contemplados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Por otra parte, también argumentó la censura: Redunda igualmente en beneficio de lo pretendido por el recurrente y para demostrar la errada interpretación que hace el ad quem de la disposición antes citada, lo dispuesto en el artículo 56 numeral 2 literal e) del Acuerdo 044/89, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en cuanto a que en esa disposición se consagra una exoneración parcial a ciertos trabajadores – los pensionados por entidades oficiales – de estar obligados los patronos a seguir cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, siempre y cuando se haya determinado de antemano que la pensión de jubilación reconocida no sea compartida con la que le llegare a reconocer el ISS por vejez.
Es decir, que el requisito en mención para nada señala o presupone que las cotizaciones realizadas por el empleador después del reconocimiento de la pensión de vejez, pues como ya lo reitere (sic), debe entenderse que la exoneración se presenta cuando la pensión reconocida al actor no sea de carácter compartida con la de vejez. Exoneración que surge para el empleador con respecto a su trabajador dependiente, es decir, que tal circunstancia de que se presente la exoneración en cuanto a las cotizaciones después de concedida la pensión por el empleador jubilante, es del resorte exclusivo del empleador y no del trabajador.
En definitiva, concluyó que como al momento en que se produjo el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la EEB «[…] nunca se dejo (sic) entrever la posibilidad por parte del empleador de la no aplicación de la compartibilidad, ni tampoco el ISS al aceptar la inscripción del trabajador advirtió sobre la no compartibilidad », y por ende tenía derecho a lo solicitado en la demanda inicial.
VII. RÉPLICA Sostuvo el opositor que: La lectura detenida de la sentencia acusada deja ver que se acomoda a un todo a los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicable al caso del demandante respecto de la normatividad anterior a la vigencia de la Ley 100, cuya preceptiva exigía sumar cotizaciones iguales a 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años o en su defecto, 1.000 semanas en cualquier tiempo, requisitos que una vez reunidos consolidaban el derecho, previa desvinculación del sistema.
Ocurre empero, que conforme a las probanzas arrimadas, el demandante apenas completó un total de 709.71 semanas de cotización durante todo el tiempo de vinculación a los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Así las cosas, sobre ese supuesto mal puede derivarse derecho alguno, conclusión que fue la del fallador y que en criterio de esta Oposición, está perfectamente ajustada a derecho.
VIII. CONSIDERACIONES Al haber dirigido la acusación por la vía directa, quedan incólumes las conclusiones según las cuales Marcos González García fue afiliado al ISS desde el 1967; que la EEB le reconoció una pensión extralegal, mediante Resolución n° 839 de 15 de junio de 1972; y que la empresa siguió cotizándole al ISS para los riesgos de I.V.M desde el 1° de julio de 1972 hasta el mes de abril de 2006.
El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al considerar que las semanas de cotización aportadas por la EEB, con posterioridad al reconocimiento de la prestación extra legal no eran válidas, ya que la empresa no podía subrogarse en el riesgo. Contrario a lo afirmado por la censura, tal conclusión no es equivocada, de hecho, se ajusta a las decisiones adoptadas por esta Corporación sobre el asunto, en las que ha considerado que carecen de valor las cotizaciones efectuadas por los empleadores que reconocieron pensiones extralegales, sin vocación de ser compartidas con la de vejez que otorga el ISS, con anterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En este sentido se encuentran varias sentencias, entre ellas, la CSJ SL14285-2017 que recoge lo establecido en la CSJ SL, 22 de julio de 2009, radicado 33868, donde se explicó: El tema propuesto fue definido por esta Sala, en Sentencia 32726, del 21 de mayo de 2008, en la que se reiteró la 9045 del 17 de abril de 1997, 9444 del 8 de agosto de 1997.
Allí se precisó que los empleadores que otorgaran pensiones extralegales, como el caso del actor, antes de regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, y que no tenían la vocación de ser compartidas con las que reconociera el ISS, no estaban en posibilidad de cotizar después de la desvinculación del trabajador, de la empresa.
Así, textualmente se estableció: En lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.
En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.
A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.
Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.
Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.
Se pueden derivar varios asuntos del criterio jurídico antes expuesto, uno de ellos es que a partir de la expedición del Acuerdo 29 de 1985 artículo 5, el empleador obligado a pagar una pensión originada en una convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuará cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la pensión de vejez, evento en el que quedará obligado únicamente a continuar pagando el mayor valor, si lo hubiere.
Ahora bien, frente a los empleadores que otorgaron pensiones extralegales antes de la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como en el caso del actor, si tal prestación no iba a tener el carácter de compartible, con la que reconociera el ISS, no podían computarse las cotizaciones adicionales efectuadas al Instituto, ya que, se insiste, no tiene legitimidad para que el demandante pueda acceder a la pensión de vejez implorada con la sumatoria de dichos aportes.
Aunado a lo anterior, en los reglamentos del ISS se estableció, que sólo se admitirían tales semanas a los afiliados que tuvieran el carácter de forzosos o facultativos, y en el caso bajo estudio Marcos González García no cumplía ninguno de los dos supuestos dada su calidad de pensionado, no de trabajador. La postura expuesta ha sido el criterio que de manera reiterada y pacífica viene asumiendo esta Sala de la Corte, así puede verse en la sentencia CSJ SL14285-2017, explicada también en las decisiones CSJ SL, 11 de agosto de 2003, radicado 20242 y CSJ SL, 22 de abril de 2008, radicado 33371, en las que se consideró: Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.
Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono. De manera que, conforme a lo ya explicado, no es posible derivar los dislates jurídicos que se atribuyeron a la decisión gravada, dado que no se equivocó el Tribunal al considerar que el recurrente no cumple con la densidad de semanas requeridas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año para obtener la pensión de vejez; por ello el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las cuales se incluirán en la liquidación que el Juzgado de Primera Instancia haga, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCOS GÓNZALEZ GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA (En permiso) GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ 15 SCLAJPT-10 V.00