SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1074-2021 Radicación n° 72038 Acta 07 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OLGA TRIANA MOLINA actuando en nombre propio y de sus menores hijos RECT, JDC y los señores MILTON CÁRDENAS TRIANA y JUAN CAMILO CÁRDENAS TRIANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de febrero de 2015, en el proceso instaurado por la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES Olga Triana Molina, actuando en nombre propio y de sus menores hijos RECT, JDC y los señores Milton Cárdenas Triana y Juan Camilo Cárdenas Triana convocaron a proceso Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 2 a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a la luz del Decreto 758 de 1990 y del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, como consecuencia del fallecimiento del señor Marcos Cárdenas Carreño, el día 18 de mayo de 2011, junto con el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas causadas Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que: Marcos Cárdenas, nació el 27 de febrero de 1962; fue inscrito al ISS como cotizante para los riesgo de IVM, el 23 de diciembre de 1992; falleció el 18 de mayo de 2011; cotizó en toda su vida laboral 405 semanas; para la época del deceso había cotizado 150 semanas dentro los 6 años anteriores a la fecha de su muerte y 300 con anterioridad a su fallecimiento, tal lo regulado por los artículos 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990; la demandante Olga Triana convivió con el causante por más de 19 años en calidad de compañera permanente; que sus menores hijos RECT, JDC y los mayores Milton Cárdenas Triana y Juan Camilo Cárdenas Triana (menores de 25 años), dependían económicamente del causante; presentaron reclamación administrativa ante Colpensiones el 26-07-11 y 13-10-11 y hasta el momento de la presentación de la demanda no han obtenido respuesta.
La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al momento de descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda y, en Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 3 cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la fecha de nacimiento y deceso del causante y la calidad de hijos de los demandantes; respecto a los demás hechos indicó que no le constaban.
Propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos reclamados, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe (f.° 92 a 97) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta dos (32) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 28 de agosto de 2014, resolvió absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demandada (f.°123Cd, 124 a 127).
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante proveído del 4 de febrero de 2015, decidió confirmar en todas partes la sentencia objeto de alzada (f.°136Cd, 138 a 148). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, se planteó como problema jurídico a resolver, establecer si la señora Olga Triana Molina y sus Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 4 descendientes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Marcos Cárdenas Carreño acorde con las prerrogativas del Acuerdo 049 de 1990.
Aseveró, no ser objeto de discusión los hechos relacionados con la calidad de hijos de los demandantes; la densidad de semanas cotizadas (461,08); la fecha del deceso del causante 18 de mayo de 2011; la reclamación administrativa. Afirmó, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la norma aplicable para dirimir la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante, que en el caso de estudio el derecho debe dirimirse a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, precepto que exige como requisito para acceder al derecho reclamado haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de causación, es decir, por el lapso comprendido entre 18 de mayo de 2011 y el mismo día y mes del año 2008.
Que de las pruebas obrantes en el expediente a folios 114 a 118 resumen de semanas cotizadas se observa que respecto al interregno relacionado el causante cotizó cero (0) semanas. Entonces, no se concretan las exigencias requeridas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Esgrimió, que el principio de la condición más beneficiosa es aplicable la norma inmediatamente anterior a Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 5 la Ley 797 de 2003, que lo es el literal a) y b) del numeral 2° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el cual dispone que, al momento del fallecimiento, el afiliado debió acreditar aportes por lo menos de 26 semanas o, el mismo número de semanas para el año inmediatamente anterior.
Aseveró, que el criterio de la corporación de cierre de la jurisdicción laboral (sentencia rad.38674 de 25 junio de 2012 y rad.41816 de 2012), para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en las pensiones de sobrevivientes e invalidez, es necesario que el invalido o el causante haya efectuado cotizaciones, no solamente por el año anterior a la fecha del deceso o la invalidez, sino que a su vez, la misma densidad de semanas se cumplan para el último año de vigencia de la ley que se ha de aplicar, que para el caso lo era la Ley 100 de 1993, es decir, 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento del señor Cárdenas y 26 dentro el año anterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Al revisar el resumen de semanas de cotización del causante, se constata que al momento del deceso tenía cotizadas cero (0) semanas y, en el año inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero 2002 al 29 de enero de 2003), cuenta con 2,14 semanas, razones que llevan a la confirmación de la sentencia apelada.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 6 Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo absolutorio del juzgado y, en su lugar, condene a Colpensiones, en la forma pedida en el acápite de pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que se estudiaran de manera conjunta al perseguir el mismo fin, contener argumentos similares y tener identidad en las normas denunciadas, los que fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del principio constitucional de la condición más beneficiosa, lo cual condujo al ad quem a dejar de aplicar los artículos 31 y 272 de la Ley 100 de 1993; el literal b) del artículo 6 y 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990; por violación directa de los artículos 29, 48, 53 y 93 de la CP, error que se generó por falta de aplicación del precedente jurisprudencial sobre pensiones de sobrevivientes Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 7 En el desarrollo del cargo, aseveraron que el error del ad quem, es manifiesto y trascendente, por interpretación errónea del principio constitucional de la condición más beneficiosa, consideraron que el afiliado fallecido ingresó al ISS bajo el Acuerdo 049 de 1990, homologado por el Decreto 758 de 1990, acuerdo que se encuentra vigente en materia de pensión de sobrevivientes; expusieron, que hay dos normas sustanciales el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y los artículos del Acuerdo 049 de 1990, es obvio que la norma sustancial más favorable es el mencionado acuerdo, sin importar que sea la inmediatamente anterior.
Manifestaron, que se desconoce la teleología del principio constitucional de la condición más beneficiosa, cuando se afirmó que no es posible, en su uso, retrotraerse a la norma que para la activa sea más favorable, pues debe ser únicamente a la inmediatamente anterior, para reforzar sus argumentos transcriben la decisión del Consejo de Estado radicado bajo el número 25000-23-25-000-2003- 08152-01(8464-05), y concluyeron, que cuando hay más de una norma sustancial rigiendo el derecho se aplica la más favorable, interpretación que desconoció el artículo 31 y 272 de la Ley 100 de 1993 y los principios mínimos plasmados en el artículo 53 de la CP y las normas del Acuerdo 049 de 1990 VII.
RÉPLICA La opositora, adujo que el ataque adolece de múltiples Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 8 equivocaciones de orden técnico, las cuales hacen que no cuente con vocación de prosperidad; en la proposición jurídica los recurrentes aludieron a la falta de aplicación del precedente de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, al no ser una norma sustancial de carácter nacional, no era dable ser acusada en la proposición jurídica de un cargo; en el ataque se señaló, que el Tribunal se rebeló en dar aplicación a algunas normas, en la demostración del cargo, los recurrentes se limitaron a enunciar la equivocación supuestamente cometida por el sentenciador, pero no argumentaron tal como le correspondía. Respecto al fondo del asunto, afirmó que la decisión del juez de segunda instancia fue acertada al aplicar la Ley 797 de 2003, que era la norma que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante.
En relación a la aplicación de la condición más beneficiosa, consideró acertada la posición asumida por el fallador, de analizar si se cumplían con los presupuestos de la norma inmediatamente anterior, Ley 100 de 1993, precepto que exigía tener 26 semanas de cotización dentro del año anterior al fallecimiento, presupuesto no acreditado por el causante.
En razón de lo anterior, solicitó que no se anule la providencia impugnada. VIII. CARGO SEGUNDO Acusan la decisión impugnada de vulnerar por la vía directa, por la falta de aplicación de los artículos 29, 48, 53 de la CP, consistente en que el fallador de segunda instancia Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 9 en sub lite, incurrió en violación del principio de la condición más beneficiosa al trabajador, lo que de contera violó el debido proceso, denominado principio de legalidad, el cual hace parte fundamental del derecho fundamental contemplado en el artículo 29 de CP, conducta esta, que genera una nulidad absoluta de la sentencia objeto de este recurso.
En desarrollo del cargo expresaron, el ad quem en la aplicación de la condición más beneficiosa al trabajador lo interpretó de manera errónea, esto es, tergiversó la teleología de este principio, lo cual, lo condujo a transgredir el principio de legalidad, contemplado en el artículo 29 de la CP. Manifestaron que el sentenciador de segunda instancia dejó de aplicar el precedente CSJ SL8251-2014 y por consiguiente vulneró el artículo 29, 48 y 53 de la CP, lo que trajo como consecuencia, una vía de hecho por defecto sustantivo consistente en la omisión de aplicación del precedente jurisprudencial, lo que constituyó una violación directa del principio de legalidad, el cual hace parte inescindible del debido proceso y transcribe apartes de la sentencia SU047/99 y la sentencia C-634/11.
Por último, señalaron, que de la sentencia transcrita se extrajo que el precedente jurisprudencial de las altas cortes es vinculante, por consiguiente, se violó el principio de legalidad por desconocimiento del precedente. IX. RÉPLICA Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 10 La oposición consideró que el ataque está cimentado en la violación directa de normas de rango constitucional, no señalándose norma sustancial de carácter nacional, lo que atenta con lo contemplado en el artículo 87 del CPTSS.
En relación al fondo, se remitió a los argumentos esgrimidos en la oposición al cargo primero. X. CONSIDERACIONES La Sala advierte que si bien le asiste razón a la opositora respecto alguna de las deficiencias técnicas que le enrostra a los cargos, tales errores no impiden su estudio de fondo, pues las normas constitucionales pueden ser objeto de ataque en el recurso extraordinario de casación, en cuanto la modalidad escogida en el primer cargo de interpretación errónea, la Sala ha establecido, que cuando el ataque se derive del desconocimiento del precedente la modalidad de ataque es ésta, por consiguiente, los cargos cumplen los requisitos establecidos en el artículo 87 y 90 del CPTSS.
Superado lo anterior, dada la vía escogida por la censura, no son objeto de dubitación los siguientes aspectos facticos: (i) que Marcos Cárdenas Carreño falleció el 18 de mayo de 2011; (ii) que cotizó un total de 461,08 semanas en toda su vida laboral, esto es, entre el 27 de junio de 1989 y el 30 de abril de 2008; (iii) que no efectuó cotización alguna dentro de los tres años anteriores a su muerte; iv) que el causante no sufragó el mínimo de semanas requeridos en la Ley 797 de 2003, ni en la Ley 100 de 1993, para dejar Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 11 causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.
La controversia estriba en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta, para ello, que el causante falleció el 18 de mayo de 2011, es decir, en vigencia de la Ley 797 de 2003. Se impone recordar, que la norma que gobierna el reconocimiento de las pensiones de sobrevivientes, es por regla general la vigente al momento del fallecimiento según sea el caso, que, para este, lo es la Ley 797/2003, respecto de la cual no se acreditó el cumplimiento de los requisitos, como acertadamente lo concluyó el Tribunal y no fue objeto de discusión, criterio ampliamente esbozado por esta Corporación. Sin embargo, puede suceder que el hecho de la muerte del causante se suscite en vigencia de una nueva disposición y que bajo sus parámetros el afiliado no causó la prestación en referencia, mientras que sí lo hizo bajo la disposición anterior.
Pues bien, para esos casos y ante la ausencia de regímenes de transición en materia de pensión de sobrevivientes, cobra importancia la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 de la CP, entendida que su finalidad es proteger expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 12 apego a los parámetros constitucionales, no obstante, su aplicación tiene las siguientes características i) no es absoluta ni atemporal;
(ii) procede en caso de un cambio normativo, y (iii) permite la aplicación de la disposición inmediatamente anterior a la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, si el afiliado aportó la densidad de semanas requeridas para el reconocimiento del derecho pensional acorde a los lineamientos jurisprudencia actualmente imperante; de modo que su aplicación debe ser razonable y proporcional a fin de no lesionar o comprometer otros derechos de interés público y social (CSJ SL1938- 2020).
En armonía con lo precedido, no son de recibo los argumentos de la censura al afirmar que era procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, al respecto, la Sala ha indicado de manera reiterada y pacífica que es procedente la aplicación de la condición más beneficiosa respecto de la norma inmediatamente anterior, por lo que, no es dable al juzgador realizar un ejercicio histórico en búsqueda de una norma que se adapte a las condiciones del afiliado o sus beneficiarios, es decir, no puede hacer una búsqueda plusultractiva a cualquier norma anterior que le sea más benéfica, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4276- 2020 en la que memoró lo consignado en la CSJ SL4987- 2019, reiterada en la que se rememoró lo consignado en la CSJ SL1689-2017, reiterada en sentencia CSJ SL8305-2017, enseñó: La inconformidad de la parte recurrente con el fallo atacado Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 13 radica básicamente en que de acuerdo con el principio de la condición más beneficiosa, es viable darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Pues bien, es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento de la estructuración de tal condición. De ahí que, al haberse estructurado la invalidez el 23 de junio de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cuyos requisitos no cumplió el actor pues no cotizó 50 semanas durante los tres años anteriores a dicha fecha.
De otra parte, como la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que el asunto se resuelva bajo la égida del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es preciso señalar que no es viable dar aplicación a la plus ultractividad de la ley, esto es, hacer una búsqueda interminable de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.
Esta ha sido la postura de la Sala expuesta en recientes providencias, entre otras, CSJ SL9762- 2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016, CSJ SL14881- 2016, CSJ SL15612-2016, CSJ SL15617-2016, CSJ SL15960- 2016 y CSJ SL15965-2016. En este orden, no era procedente que el Tribunal considerara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 de manera plus ultractiva como lo pretende la censura, ni siquiera bajo el argumento de acudir al principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, porque su mandato parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite.
Ahora, al trasladar los argumentos expuestos en las anteriores decisiones al asunto sometido a escrutinio de la Sala, se concluye que el ad quem no se equivocó, en cuanto consideró que no era dable dar una aplicación plusultractiva de la ley para acoger los preceptos del Acuerdo 049 de 1990 y, considerar que el causante no reunía los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la aplicación de la condición más beneficiosa, pues, el afiliado para el año Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 14 inmediatamente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero 2002 al 29 de enero de 2003), cuenta con 2,14 semanas, y al momento del deceso el causante tenía cotizadas cero (0) semanas dentro del año inmediatamente anterior a dicha calenda (18 de mayo de 2011), por lo que, no se había generado una situación jurídica concreta que avale la aplicación de la condición más beneficiosa, de donde se concluye que ni con el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como tampoco con el 12 de la Ley 797 de 2003, causó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que pretende.
Lo antes expuesto, vislumbra que el juez de apelaciones fue respetuoso al criterio jurisprudencial reinante en la aplicación de la norma inmediatamente anterior para las pensiones de invalidez y sobrevivientes cuando se trata del principio de la condición más beneficiosa, esa ha sido la postura de la Sala expuesta en reiteradas providencias.
(Entre otras, CSJ SL392-2021, SL393-2021, SL394-2021, SL1938-2020, SL5091-2020, SL4276-2020). En relación al precedente de la Corte Constitucional respecto a la aplicación plusultractiva de la ley para la aplicación de la condición más beneficiosa, para así poder dar aplicación a los contenidos del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la prestación reclamada, se impone recordar, que el precedente en mención fue armonizado por la sala constitucional en la sentencia SU 556-2019, para otorgar seguridad jurídica en la valoración de este tipo de pretensiones en sede de tutela y, garantizar una igualdad de Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 15 trato, unificó su jurisprudencia en torno a la exigencia del ejercicio subsidiario de la acción de tutela, el cual se satisface cuando se acreditan 4 condiciones, que denominó «test de procedencia».
En la sentencia SU 005-2018 se clasificó el test de procedencia en los siguientes aspectos: i) Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento. ii) Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. iii) Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobrevivientes sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario. iv) Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes.
Finalmente, v) debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En referencia, la Sala ha establecido que, si la finalidad del principio de la condición más beneficiosa es proteger Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 16 expectativas legítimas que pueden ser modificadas por el legislador con apego a los parámetros constitucionales, no tiene sentido que su aplicación permita acudir a cualquier normativa anterior o, en otros términos, resulte indefinida en todos los tránsitos legislativos que puedan generarse en la configuración del sistema pensional, de por sí, de larga duración. En relación, a la fuerza vinculante del precedente constitucional la Sala en sentencia CSJ SL4276-2020 que reiteró la SL1938-2020 y SL2547-2020, expresó: La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, y que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de dictar sentencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que no existe duda que la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgar comprensiones a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones jurídicas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de la igualdad, la supremacía de la Carta Política, el debido proceso y la confianza legítima (C-539-2011).
No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad, es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior, y el precedente en vigor, esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero tiene una fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a las disposiciones de la Constitución Política (C- 083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 17 los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).
En este contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y que su aplicación debe ser proporcional –a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, respecto de la sentencia de tutela T-401-2015 que refiere la censura en el cargo, la Sala considera oportuno señalar que la misma tiene efectos inter partes.
Y, en todo caso, dicho criterio fue posteriormente modificado a través de la sentencia SU-05-2018, de cuyo contenido esta Sala de Casación de la Corte se aparta, en cumplimiento de los requisitos de trasparencia y suficiencia definidos por la Corte Constitucional (C-621-2015 y SU-354- 2017), por las razones que expone a continuación (deber de argumentación suficiente): En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultraactiva de la condición más beneficiosa cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003;
(ii) no acredite 50 semanas de aportes en los 3 años anteriores al deceso para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, y (iii) reúne el número mínimo de semanas exigidas en el régimen anterior. Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial de protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;
(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de modo que la pensión de sobrevivientes constituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. Pues bien, a juicio de esta Corporación, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.
Asimismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y retrospectividad. Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 18 Además, de aplicarse cualquier disposición anterior se darían efectos plus ultraactivos a normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, lo que afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la norma aplicable en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL1683-2019, CSJ SL1685-2019, CSJ SL2526-2019 y CSJ SL2829-2019).
Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o, potenciar algunos de ellos, como por ejemplo darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.
En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.
En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.
Por ello, se reitera, esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar una aplicable al caso particular. En consonancia a lo delineado con anterioridad, la Sala tiene definido que normas tales como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no pueden aplicarse de forma indefinida bajo el amparo de la condición Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 19 más beneficiosa, pues tal situación, desconoce el ordenamiento jurídico vigente y permitiría la aplicación retroactiva de la ley, lo que vulnera principios de rango constitucional de la irretroactividad de la ley, debido proceso, legalidad y, seguridad jurídica Por consiguiente, no se le puede endilgar un desacierto a la decisión del Tribunal, al considerar que a la luz de la condición más beneficiosa la norma aplicable es la inmediatamente anterior.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. Como agencias en derecho se fija la suma de cuarto millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA TRIANA MOLINA en nombre propio y de sus menores hijos RECT, JDC y los señores MILTON CÁRDENAS TRIANA Y JUAN CAMILO CÁRDENAS TRIANA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 20 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 72038 SCLAJPT-10 V.00 21 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Olga Triana Molina y otros Demandado: Colpensiones Radicación: 72038 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Aunque suscribo el sentido de la decisión porque el afiliado fallecido no reunió la densidad de semanas prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estoy en desacuerdo con la afirmación según la cual es posible, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, dar aplicación a la Ley 100 de 1993, en su texto original, cuando la muerte se produce en vigencia de la primera de las leyes citadas.
Las razones las he expuesto en distintos votos disidentes de sentencias en las que se ha abordado este mismo tema, cuyos argumentos me permito reproducir enseguida a fin de sustentar esta aclaración:
1. LOS DESACUERDOS VERBALES EN TORNO AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA De entrada, la condición más beneficiosa es un principio que suscita una enorme dificultad, puesto que ni la Constitución Política ni la ley definen qué debe entenderse por tal. Por ello, cualquier teorización sobre este principio es necesariamente convencional, en tanto que no existe un significado único o verdadero de la condición más beneficiosa, solo puede haber un acuerdo sobre su contenido.
Y, desde ahí, viene la primera dificultad: el significado que la mayoría o algunos de los magistrados atribuye a la condición más beneficiosa es distinto al que le asigna la minoría o algunos de ese grupo. Entonces, a Radicación n.° 2 primera vista, estamos en una controversia insoluble porque no existe acuerdo previo sobre lo qué es la condición más beneficiosa y, al final, cada cual define según sus percepciones lo que cree que debería ser ese concepto.
Genaro Carrió1 denomina este tipo de desacuerdos «Seudo- Disputas originadas en equívocos verbales», caracterizadas por la creencia de que cada palabra o frase tiene un significado intrínseco o propio, que no puede ni debe confundirse con las extensiones que la licencia lingüística pretende añadirle. Esto, desde luego, tiene graves consecuencias, pues empezamos por indagar el significado de la condición más beneficiosa, luego por su esencia o naturaleza –como si fuese una entidad real- y finalmente presuponemos que es posible describir las características verdaderas de esa entidad.
Para solucionar esto -añade Carrió- y evitar que nos embarquemos en una discusión monumentalmente estéril, debemos ponernos de acuerdo previamente sobre cuál de los sentidos de una multívoca frase o palabra vamos a usar. De lo contrario, el debate será totalmente infructuoso.
2. LOS PUNTOS DE CONSENSO. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN LEGISLATIVA Y EL CARÁCTER DINÁMICO DE LA LEGISLACIÓN SOCIAL: UN LÍMITE AL PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Este escollo derivado de la necesidad y dificultad de estipular una definición convencional de la condición más beneficiosa, como presupuesto de un debate constructivo, no es en lo absoluto una cuestión insuperable.
Considero que una buena manera de empezar el estudio del tema hubiese sido identificar los aspectos que teníamos en común o en los que había algún grado de consenso. Y me parece que un punto de encuentro tiene que ver con que la condición más favorable no es un postulado absoluto o irrestricto, capaz de petrificar la legislación e impedir la puesta en marcha de reformas sociales de interés general.
Ahora, esta aproximación inicial al problema de la condición más beneficiosa es, a mi modo de ver, saludable, porque desde ese punto de partida se podía construir un dialogo entre este principio y el de la prevalencia del interés general; ambos debían armonizarse, no desplazarse. El planteamiento anterior, a su vez, nos conduce a preguntarnos: ¿cuáles son los límites al principio de la condición más beneficiosa en función de ese interés general?, ¿aplica frente a todo tipo de reformas pensionales? Mi respuesta, es la siguiente: el principio de la condición más 1 CARRIÓ, Genaro: Notas sobre derecho y lenguaje.
Editorial Abeledo-Perrot. Págs. 95-97 Radicación n.° 3 favorable, si bien existe, no debe ser interpretado de modo tal que obstaculice o dilate la ejecución de reformas legislativas necesarias para dar respuesta inmediata a problemas sociales y económicos. En esta dirección, esta Sala en sentencia CSJ SL, 4 dic. 1995, rad. 7964 indicó que este postulado «no es absoluto y en manera alguna conduce al anquilosamiento de la normatividad laboral, pues de lo que se trata es de proteger al trabajador que construye su vida y la de su familia alrededor de unas expectativas económicas y jurídicas generadas en su propia labor, de manera que un cambio desfavorable de esas expectativas sólo es humana y jurídicamente admisible, cuando en cada caso concreto medien serias circunstancias justificantes, verbigracia el interés general reconocido […]».
En idéntico sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2005, al referirse a la teoría de la irreversibilidad en virtud de la cual los estándares normativos de protección son inmodificables, señaló que «de aplicarse el criterio del actor, se llegaría al absurdo de que las normas laborales se volverían inmodificables y toda la legislación laboral estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones laborales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de la clase trabajadora».
Desde este punto de vista, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y la teoría de la irreversibilidad de los estándares normativos, así se aplique temporalmente, no puede suspender ni mucho menos paralizar la puesta en marcha de importantes adecuaciones a las políticas laborales, sociales y económicas. La justicia, oportunidad y conveniencia de la ejecución en el tiempo de las leyes debe juzgarse por el órgano legislativo, y ello solo podría ser objetado –por los jueces- por motivos de inconstitucionalidad o cuando perturbe expectativas legitimas tutelables por el derecho, lo cual tendría lugar frente a alteraciones sustanciales o estructurales en la legislación, no cuando se trate de simples ajustes institucionales.
En este orden de ideas, el acento debe ponerse en si la reforma es un ajuste legislativo necesario para dar respuesta inmediata a una problemática socioeconómica, caso en el que los jueces no podrían prorrogar la vigencia en el tiempo de las leyes; si, por el contrario, la reforma genera un cambio relevante en el statu quo o en las condiciones esenciales preestablecidas, en detrimento de la confianza de los ciudadanos, la condición más beneficiosa cobra todo su esplendor.
Por lo demás, esta diferencia corresponde a lo que son las simples expectativas y lo que son las expectativas legítimas tutelables por el derecho, Radicación n.° 4 cuya diferencia es bastante sutil cuando se trata de identificar una y otra, pero absolutamente imprescindible. 3. MI CONCLUSIÓN: NO APLICA LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA EN EL TRÁNSITO DE LA LEY 100 DE 1993 Y SUS REFORMAS PENSIONALES Si lo anterior es claro, me parece que en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a las leyes 797 de 2003 y 860 de 2003, no cabe la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que estas reformas estaban diseñadas para oxigenar de forma inmediata la insuficiencia financiera que desde hace años afronta el sistema.
No hubo, pues, un cambio de régimen o sistema pensional, cuya alteración exagerada trastoque las expectativas legitimas de los afiliados al sistema. De hecho, el sistema es el mismo y la reforma no es aguda, como en su momento lo fue el cambio del Acuerdo 049 de 1990 por la Ley 100 de 1993. Por lo demás, una modificación de 26 semanas en cualquier tiempo o en el año anterior a la muerte o invalidez –según sea cotizante activo o inactivo- a 50 semanas en los tres años anteriores, no comporta una alteración sustancial tal que amerite la suspensión temporal de la legislación actual para proteger las expectativas legítimas de ciertas personas.
Me parece que este ajuste era de aplicación inmediata, independientemente de que cada uno de los magistrados piense que no era conveniente políticamente. Debo agregar que la creación de reglas jurisprudenciales encaminadas a prorrogar la vigencia inmediata de reformas sociales indispensables y urgentes, a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, es una actividad que corre el riesgo de usurpar competencias propias del órgano legislativo.
En este escenario, los límites entre la interpretación jurídica y la creación legal son difusos. Con base en los anteriores argumentos, aclaro el voto. Fecha ut supra.