Radicación n.° 51879 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado Ponente SL10736-2017 Radicación n.° 51879 Acta 02 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO ETELL S.A. ESP, hoy EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTA S.A. ESP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 22 de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que promovió DORIS HERRERA FRANCO contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Doris Herrera Franco demandó a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEL LLANO ETELL S.A. ESP, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado sin solución de continuidad del 11 de octubre de 1999 al 5 de noviembre de 2009, terminado por causa imputable a la demandada. Pidió condenas a título de salarios, auxilio de cesantías y sus intereses, primas de servicio, compensación por vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, subsidio familiar, sanción por no consignación oportuna de cesantías, sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Solicitó se ordenara la indexación de todos los valores objeto de condena y el pago de las costas. Expuso que prestó servicios personales a la empresa durante el periodo referido, inicialmente mediante contrato de trabajo a término fijo y luego indefinido; que entre el 15 de mayo de 2002 y el 5 de noviembre de 2009, suscribieron contratos de distribución, prestación de servicios, agencia comercial y comisión, pero su ejecución siempre fue subordinada en labores similares, esencialmente de atención al cliente y promoción y venta de productos y servicios; todo el tiempo, cumplió el horario establecido y recibió órdenes directas de los representantes de la demandada (fls. 102 a 118).

La convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la relación laboral, prescripción, inexistencia de la obligación, compensación y falta de causa legal para demandar. Aceptó la celebración de los diferentes contratos y la índole laboral de los celebrados a término fijo e indefinido, pero negó tal naturaleza para los demás, en tanto en estos últimos, la vinculación fue de carácter civil y comercial, sin lugar a configurar una relación laboral, y que entre uno y otro hubo solución de continuidad (fls. 153 a 167).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la que fue proferida el 23 de septiembre de 2010, el Juzgado Civil del Circuito de Acacías declaró la existencia del contrato de trabajo; condenó a la demandada al pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados, debidamente indexados, de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, junto con sus respectivos intereses, y de la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo a partir del 6 de noviembre de 2009, junto con las costas.

Negó el pago del subsidio familiar, los aportes a los sistemas de seguridad social en salud y riesgos profesionales y de la indemnización moratoria por la omisión en consignar las cesantías en un fondo (fl. 176). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron y mediante sentencia del 22 de marzo de 2011, el Tribunal modificó la del a quo y, en su lugar, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; y estableció lo siguiente:

SEGUNDO. REVOCAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva en el sentido de disponer que las sumas que la demandada deberá cubrir a favor de su ex trabajadora no son las enunciadas por el a quo en la motivación de su sentencia, sino las siguientes: $9.466.805.54, por auxilio de cesantía, $527.667.82, por concepto de intereses a la cesantía, $3.714.583.33, por primas de servicio, $2.279.513.88, correspondiente a compensación por vacaciones, $8.807.870.37, como indemnización por despido injusto.

TERCERO: REVOCAR el numeral sexto de la parte decisiva de la sentencia, y en su lugar condenar a la sociedad demandada a pagar a favor de la demandante la suma de $100´833.333.33, como sanción por no consignación anual de cesantías, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

CUARTO. REFORMAR el numeral séptimo de la parte resolutiva del fallo en el sentido de condenar a la empresa demandada a pagar a su ex trabajadora la sanción moratoria contenida en el artículo 65 de del Código Sustantivo del Trabajo, que en ese caso asciende a la suma diaria de $41.666.66, por cada día de retardo, a partir del 6 de noviembre de 2009 y hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el periodo es menor; y si no ocurriere, entonces también pagará intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Bancaria, a partir del mes veinticinco (25).

QUINTA. SE REVOCA la indexación impuesta. Confirmó lo demás y señaló costas para la demandada (fls. 12 a 15 del cuaderno 3). En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estimó que al encontrarse probada la prestación personal del servicio, la existencia del contrato de trabajo se presume, y como el demandado no desvirtuó esto último, ni acreditó los elementos del contrato de agencia comercial, que dijo haber celebrado y ejecutado con la demandante, la decisión apelada debía mantenerse.

Con apoyo en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 CP) y en la presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, descartó errores del a quo en la valoración de los medios probatorios y restó credibilidad a que una relación surgida bajo contratos de trabajo, luego se hubiere circunscrito a otras modalidades contractuales, civiles y comerciales.

De los testimonios de Sandra Milena Casas Buenas y Carol Bibiana Gutiérrez León, dedujo que había claridad en cuanto a la labor personal desempeñada por la actora, así como del cumplimiento de órdenes, la rendición de informes y la necesidad de solicitar permisos para retirarse del sitio de trabajo, como elementos indicativos de una relación de trabajo.

Igualmente, coligió continuidad en los servicios prestados. Precisó que el término de prescripción del auxilio de cesantía comenzó a contar desde la terminación de la relación de trabajo, que no desde su causación, año por año, y en ese sentido condenó a su pago por todo el periodo demandado. Encontró que el empleador había obrado de mala fe al pretender encubrir la existencia de una verdadera relación de trabajo a través de otras formas contractuales, por lo que confirmó la condena al pago de la sanción moratoria; y debido a que el demandado no efectuó la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad ni al término del vínculo contractual, optó por imponer la indemnización correspondiente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al demandado de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial.

Con esa finalidad, presentó 3 cargos, que no fueron replicados, y cuyo estudio se hará en forma conjunta para los dos primeros, por la identidad de propósito, estar sustentados, en lo esencial, sobre similares argumentos y acusar la violación de las mismas normas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos « 1, 22, 23, 35, 45, 46 modificado por la ley 50 de 1990 artículo 3, 47, 55, 61, 63, 64, 65 modificado por la ley 789 de 2002 artículo 29, artículo 99 de la ley 50 de 1990, 104, 127 modificado por la ley 50 de 1990 artículo 14, 158, 186, 249, 253, 306, 488 todos del Código Sustantivo del Trabajo y S:S: (sic) violación legal referida en relación con los artículos 1317, 1320, 1321, 1322, 1324, 1325, 1326, 1330, 1331 del Código de Comercio, 1495, 1496, 1500, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 del C.C., ley 222 de 1995 artículo 71 y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo;

Arts. 60, 61, 141 del C.P.T. y S.S., por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 251, 252, 253 del C.P.C.». Estima que tal violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: · Dar por demostrado, sin estarlo estándolo (sic) que, la actora en forma continua y sin interrupción, estuvo vinculada con la demandada desde el 11 de octubre de 1999 hasta el 5 de noviembre de 2009. · No dar por demostrado estándolo, que la actora estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año entre el lapso comprendido del 11 de octubre de 1999 al 11 de octubre de 2000. · No dar por demostrado estándolo, que al terminar el contrato de trabajo comprendido del 11 de octubre de 1999 al 11 de octubre de 2000, la demandada pagó lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales. · No dar por demostrado estándolo, que la actora estuvo vinculada mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el lapso comprendido del 20 de octubre de 2000 al 15 de febrero de 2002. · No dar por demostrado estándolo, que al terminar el contrato de trabajo comprendido del 20 de octubre de 2000 al 15 de febrero de 2002, la demandada pagó lo correspondiente a salarios y prestaciones sociales. · No dar por demostrado, estándolo que la actora se constituyó como Empresa Unipersonal, adquiriendo su registro mercantil, con un objeto social determinado y bajo la denominación o razón social world center telecomunicaciones e.u. · No dar por demostrado estándolo, que la actora a través de la entidad world center telecomunicaciones e.u. se vinculó con mi representada como distribuidor, del 15 de mayo de 2002 al 31 de diciembre de 2002. · No dar por demostrado estándolo, que la actora a través de la entidad world center telecomunicaciones e.u. se vinculó con mi representada como distribuidor, con Registro Mercantil No. 94103 del 2 de enero de 2003 al 15 de enero de 2004. · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato de prestación de servicios, del 1 de febrero de 2004 y por un término de 12 meses (sic). · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con la enjuiciada mediante contrato de agencia comercial, del 1 de marzo de 2005 y por un término de 3 meses (sic). · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato [de] agencia comercial, del 1 de junio de 2005 al 31 de mayo de 2006. · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato [de] agencia comercial, del 1 de junio de 2005 al 31 de mayo de 2006. · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato [de] agencia comercial, del 1 de junio de 2006 y por un término de 12 meses (sic). · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato [de] agencia comercial, del 1 de junio de 2006 y por un término de 12 meses (sic). · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato [de] agencia comercial, del 1 de junio de 2007 al 15 de abril de 2008. · Concluir que entre una sociedad comercial y una persona jurídica (dos sociedades comerciales) existió contrato de trabajo; cuando por disposición legal se necesita una persona natural, como trabajador. · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con human team ltda mediante contrato de obra o labor contratada, a partir del 16 de abril de 2008, entidad totalmente diferente a la demandada. · No dar por demostrado estándolo, que la actora se vinculó con mi representada mediante contrato de comisionista, a través de ventas linyba e.u. del 11 de febrero de 2009 al 5 de noviembre de 2009. · No dar por demostrado estándolo, que el paso del tiempo hace que prescriban los derechos de la actora para solicitar la continuidad en el contrato de trabajo y los efectos del mismo. · No dar por demostrado, estándolo que la actora cumplía funciones como persona independiente y autónoma. · Dar por demostrado, sin estarlo que durante la ejecución de los contratos de: distribución, prestación de servicios, agencia comercial, duración de obra o labor contratada y comisionista, ejecutados del 15 de mayo de 2002 al 5 de noviembre de 2005, hubo subordinación y dependencia entre la actora y la recurrente. · Pasar por alto, estándolo demostrado, que la demandada actuó dentro de los principios, de buena fe en la liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales del actor. · Dar por demostrado sin estarlo, que la vinculación de la actora con la accionada a través de los diferentes contratos conlleva a ejecución de actos de mala fe de parte de la última. · Dar por demostrado sin estarlo, el salario devengado por la actora para los años 2008 y 2009.

Los errores enunciados se originaron, a su juicio, en la falta de apreciación de la demanda inicial (fls. 103 a 105), la respuesta a la misma (fls. 153 a 167), el contrato de trabajo a término fijo (fl. 19) y su liquidación (fl. 19 del cuaderno 2), el contrato de trabajo a término indefinido (fl. 20 del cuaderno 2) y su liquidación (fls. 23 y 24 del cuaderno 2), el certificado de existencia y representación legal de world center telecomunicaciones e.u. en el que la actora está registrada como representante legal (fls. 26 a 27 del cuaderno 2), el contrato 17/2002 de distribución y sus prórrogas (fls. 30, 39 y 40 del cuaderno 2), el contrato de prestación de servicios 008-2003 (fls. 42 al 55 del cuaderno 2), el contrato de prestación de servicios 015-2004 (fls. 57 al 72 del cuaderno 2) y su prórroga (fl. 56 del cuaderno 2), el contrato de agencia comercial 004-2005 (fls. 74 al 87 del cuaderno 2), el contrato de agencia comercial 007-2006 (fls. 91 al 108 del cuaderno 2), el contrato de agencia comercial 021-2007 y sus modificaciones (fls. 114 al 131 del cuaderno 2), el contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada celebrado entre la actora y human team ltda (fls. 87 a 88), el contrato de comisión 002-2009 (fls. 89 a 81 –error de foliación-), el certificado de existencia y representación legal de ventas linyba e.u. (fls. 84 y 85), el documento de terminación del contrato de comisión 002-2009 (fl. 98) y la declaración de la actora (C.D. de audiencia de pruebas del 23 de septiembre de 2010 –fl. 177).

Sostiene que el Tribunal se equivocó al deducir continuidad en el servicio prestado por la demandante, pues no tuvo en cuenta que al término de los dos primeros contratos de trabajo a término fijo e indefinido, la empresa liquidó y pagó los créditos laborales a la actora, y entre los acuerdos posteriores hubo interregnos temporales. Luego de rememorar el marco normativo y jurisprudencial de la agencia comercial, afirma que esta fue la clase de vínculo que existió, dado que para ello la actora se constituyó en sociedad comercial y suscribió los contratos, la empresa le confirió poderes y facultades en el ramo de las comunicaciones, se pactó el tiempo de duración, las zonas geográficas para la gestión, las obligaciones y su remuneración, todo en armonía con los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, pero que eso fue desconocido por el ad quem al concluir que el cumplimiento de esos acuerdos se traducía en ejercicio de la facultad de subordinación de la empresa sobre la demandante, y la remuneración recibida en salario, siendo que la misma actora reconoció en su declaración que desarrollaba sus labores como persona independiente.

También reprocha que el fallador de segunda instancia no percibiera que, entre el 1 de junio de 2007 y el 15 de abril de 2008, el empleador de la actora fue Human Team Ltda., lo que dio lugar a que para ese periodo, tuviera como empleador al enjuiciado sin que se hubiese pedido la solidaridad patronal. Finalmente, recrimina la valoración de la conducta del demandado como empleador, según el Tribunal de mala fe y, por tanto, merecedora de las sanciones establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, pues, a su juicio, tal conclusión no puede derivarse de que las partes hubiesen pactado contratos de naturaleza comercial, dado que en ese escenario, la empresa obró bajo el convencimiento de estar inmersa en una relación mercantil.

VII. CARGO SEGUNDO Esta vez por la vía directa, acusa el fallo por aplicación indebida de las mismas normas señaladas en el primer cargo. En su demostración, afirma que el Tribunal utilizó los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo para resolver una situación en la que las partes no podían ser sujetos de un contrato de trabajo, por tratarse de dos personas jurídicas, incorporar obligaciones propias de los contratos mercantiles, de suerte que de allí no podía inferirse subordinación laboral, y pactar una remuneración según lo reglado en el artículo 1321 del Código de Comercio, que no era salario.

Afirma que el fallador de la alzada aplicó el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo a contratos de naturaleza comercial y enfatiza en que el empleo de tal disposición no es automático, «[…]debiendo el juez examinar la conducta patronal y si de esta emerge la buena fe exonerar al patrono […]». VIII. CONSIDERACIONES Los cuestionamientos centrales del recurso apuntan a establecer si el Tribunal acertó al concluir que los servicios prestados por la demandante a la ETELL S.A. ESP estuvieron regidos por un contrato de trabajo o, por el contrario, lo fueron en el marco de acuerdos de prestación de servicios y/o de pactos comerciales, ejecutados a través de sociedades mercantiles, con la independencia y autonomía que caracterizan a este tipo de vínculos; y si el demandado debía ser condenado al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Precisado lo anterior, la Sala empieza por ocuparse de las reconvenciones contenidas en el segundo cargo, para lo cual interesa advertir que, aunque se acusa la violación directa de las mismas normas expuestas en el primero, la demostración se circunscribe a unos reparos puntuales en torno a la aplicación de los artículos 22, 23, 24 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre las tres primeras disposiciones, cumple decir que el hecho de que una persona natural constituya una sociedad comercial para atender determinadas obligaciones y recibir por ello una remuneración, no impide que el juzgador analice el desarrollo de este vínculo con el fin de establecer, si lo que realmente existió fue una relación subordinada, y, para ello, incorpore tales preceptos normativos a la premisa con la que abordará el análisis.

Lo que hizo expresamente el juez colegiado, fue invocar la regla del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, según la cual, acreditada la prestación personal de un servicio por parte de una persona natural a otra, jurídica o natural, se presume que esa vinculación estuvo regida por un contrato de trabajo, para luego entrar a establecer si el acervo probatorio permitía desvirtuar esa presunción o no, ejercicio intelectivo que viene al caso y sobre el que no se observan incongruencias o deficiencias de una entidad suficiente para respaldar con éxito el ataque propuesto.

Tampoco se evidencia una violación directa del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por haberse empleado para adoptar una decisión sobre un contrato de naturaleza mercantil, como afirma el recurrente, pues un escrutinio detallado del fallo impugnado permite concluir que sólo cuando encontró acreditado que la relación se enmarcaba en un contrato de trabajo, el Tribunal acudió a dicha disposición, para evaluar la conducta del empleador y, de esa manera, generar las consecuencias previstas en la norma.

La Sala no puede pasar por alto que los ataques de los que se ha ocupado hasta este punto, aunque acusan la violación directa de la ley, se apoyan en que la relación existente entre las partes fue de naturaleza comercial, lo cual resulta un contrasentido desde la perspectiva del recurso, que impide su prosperidad, pues el cargo orientado en casación por la senda de puro derecho supone la aceptación de los fundamentos fácticos asentados por el fallador de segundo grado, que en este caso precisamente llegó a la conclusión contraria, esto es, que la relación fue laboral y regida por un contrato de trabajo.

Descartados los desatinos señalados por la censura en el plano jurídico, incumbe analizar si los errores de naturaleza fáctica enlistados en el primer cargo están llamados a prosperar. En ese orden, del examen de cada uno de los medios probatorios que denuncia el impugnante como pretermitidos, no aparecen demostrados los errores de hecho que supuestamente condujeron a descartar la existencia de una relación de naturaleza eminentemente comercial, apoyada en contratos celebrados directamente o a través de sociedades mercantiles.

Del estudio detenido de cada una de tales pruebas, no resulta irrazonable la inferencia del Tribunal de que los servicios prestados por la demandante a favor de la demandada, fueron subordinados y ejecutados bajo la égida de un contrato laboral, y no se trató de verdaderos contratos civiles de prestación de servicios o comerciales de agencia mercantil, distribución y comisión. Conviene recordar que uno de los supuestos sobre los que descansa el postulado de la primacía de la realidad sobre las formalidades, que da sustento a la teoría que la jurisprudencia y la doctrina han conocido como la del contrato realidad, es precisamente la falta de coincidencia entre los acuerdos formalmente celebrados y la cotidianidad observada dentro de la ejecución de los mismos, lo cual implica que los sucesos que rodean la prestación del servicio, dejan en evidencia que la figura o modalidad proyectada en los documentos, no existió realmente.

Para la Sala, aunque no con la solvencia que se espera de la segunda instancia, ese ejercicio de confrontación o contraste fue el que desarrolló el Tribunal, pues si bien no ignoró la celebración sucesiva de contratos laborales, civiles y comerciales -con lo cual se descarta de paso las glosas por falta de apreciación de los mismos y de las piezas procesales en las que se reconoció su existencia formal, tales como la demanda y su contestación-, auscultó el plenario y, con fundamento en los testimonios de Sandra Milena Casas Buenas y Carol Bibiana Gutiérrez León, despejó las relaciones aparentes e identificó a la demandante como una subordinada de ETELL S.A. ESP, que cumplía órdenes y horario, rendía informes y debía garantizar su disponibilidad, al punto que para retirarse de su lugar de trabajo tenía que solicitar autorización, todo ello bajo las instrucciones de gerentes y coordinadores de la empresa.

Lo anterior, también significa que el juez colegiado dedujo la existencia de un contrato de trabajo de las versiones entregadas por los testigos, a las que dio credibilidad en razón a encontrar en su dicho suficiente detalle y claridad sobre los hechos del proceso, contexto que hace que el ataque resulte inocuo, en la medida que en sede de casación no es posible incursionar en el análisis de la prueba por testigos, a menos que previamente se demuestre la comisión de un error manifiesto de hecho sobre una prueba calificada en casación, que no es el caso.

Tampoco acierta la censura al afirmar que la demandante aceptó la ausencia de subordinación, en tanto «[…] cumplía funciones como persona independiente […]» (folio 14 del recurso), pues oída tal declaración de manera integral, se advierte con facilidad que cuando habló de cierta independencia, la actora no hizo referencia a sus funciones, sino a las de la oficina en la que ella laboraba, esto es, que esta funcionaba como un punto desde donde la empresa había dispuesto comercializar y coordinar el suministro y prestación de productos y servicios; pero, luego de ello, y en respuesta a las preguntas formuladas por el juez de primera instancia, describió sin ambages la manera en que debía cumplir horario y solicitar permisos para ausentarse, así como que su actividad era controlada por gerentes y coordinadores, de quienes recibía instrucciones y a quienes daba cuenta del cumplimiento de metas (minuto 3:50 a 9:40 de la declaración de parte).

La manera en que el ad quem estudió las pruebas que, según el recurrente, ponen al descubierto una relación no laboral, tampoco estructura alguno de los errores de hecho descritos copiosamente en el primer cargo, ni una aplicación indebida de las normas laborales, por la vía del desconocimiento de instituciones contractuales de raigambre comercial, sino que, por el contrario, lo que se observa es que, siguiendo el derrotero que planteó el demandado en la alzada, el Tribunal estableció que no se encontraba demostrada la existencia de un contrato de agencia mercantil, al no hallarse configurados los elementos esenciales que le asigna el artículo 1317 del Código de Comercio.

De todas maneras, un análisis medianamente profundo habría conducido a concluir la ausencia de independencia del supuesto agente y de los demás requisitos de orden económico, técnico y operativo propios de esa modalidad contractual. Otro tanto ocurre con el vínculo de la accionante a través de una empresa de servicios temporales entre junio de 2007 y abril de 2008, sobre la cual no desplegó análisis alguno el juez de segunda instancia, pues no aparece demostrado que tal vinculación hubiera tenido lugar en alguna de las hipótesis del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y, como tiene sentado la jurisprudencia del trabajo, […]el uso de esta figura para vincular personal en misión en el marco de un proceso que no encaje en estas causales o que desborde los límites en ella previstos, socava su legalidad y legitimidad, y hace desaparecer el sustento contractual-normativo que justifica la presencia de los trabajadores en misión en la empresa beneficiaria.

Por ello, ante la falta de un referente contractual válido, la EST pasa a ser un simple intermediario en la contratación laboral, que no confiesa su calidad de tal (ficto o falso empleador), y la empresa usuaria adquiere la calidad de verdadero empleador (CSJ SL17025-2016, CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717, CSJ SL, 24 abr. 1997, rad. 9435).

La interrupción en el servicio prestado por la demandante para los periodos que el recurrente señala como regidos por contratos comerciales, no encuentra asidero en los elementos probatorios señalados como no apreciados, pues de estos se deduce todo lo contrario, esto es, que tales lapsos fueron insignificantes (menores a tres días) o en la mayoría de los casos inexistentes, en la medida en que varios de los contratos iniciaron inmediatamente después de la finalización del anterior o de sus prórrogas, o fueron celebrados por doce meses contados a partir del primero de junio de cada año. Por el contrario, lo que sí se advierte es la sistemática intención de la empresa en mantener el vínculo con la demandante, pues los contratos de corta duración (3 o 6 meses), fueron objeto de prórrogas sucesivas hasta la celebración del siguiente acuerdo.

Debe recordarse, además, que el Tribunal infirió la continuidad en el servicio de las versiones entregadas por los testigos, pruebas en cuyo análisis, como ya se advirtió, no es posible ahondar cuando no se ha demostrado la comisión de un error manifiesto de hecho sobre una prueba calificada en casación. En cuanto a la valoración de la conducta de la empresa para la imposición de la sanción del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala no comparte los argumentos del recurrente, puesto que el resuelto y constante comportamiento encaminado a desconocer las normas laborales, mediante el uso de instrumentos jurídicos que sirven para rodear de un hálito de legalidad a una relación que solo en apariencia es de naturaleza comercial, representa un actuar consciente de sus alcances y, en esa medida, desprovisto de buena fe.

En lo que sí acierta la censura es al reprochar al Tribunal no haber observado que al finalizar los contratos de trabajo a término fijo e indefinido, celebrados por las partes y ejecutados del 11 de octubre de 1999 al 11 de octubre de 2000 y del 12 de octubre de 2000 al 15 de febrero de 2002 (folios 18 y 19), la empresa liquidó y pagó los créditos laborales generados, pues de ello da cuenta el acta de liquidación y el comprobante de egreso visibles a folios 23 y 24 del cuaderno No. 2, además de lo confesado por la misma demandante en su declaración de parte, cuando se le preguntó si la empresa le había cancelado prestaciones sociales y auxilio de cesantía, pues en esa oportunidad indicó que «[…] en el contrato a término indefinido sí hubo la liquidación normal… ya cuando entramos a los nuevos contratos…no hubo liquidación de ninguna prestación social […] », afirmación que aclaró posteriormente, ante la insistencia del juez de primera instancia, en virtud de lo cual ese despacho dejó constancia de que la demandante se refería a aquellos contratos en particular (minutos 11:47 y 21:50 de la declaración).

Pese a que tales probanzas exhiben como verdad irrefutable el pago del auxilio de cesantía durante la ejecución de los mencionados contratos, el Tribunal impuso condenas por tal rubro y liquidó la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al no encontrar que tales valores se hubieran consignado en un fondo para el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 1999 y el 15 de febrero de 2002, de suerte que prospera parcialmente la acusación, en lo que a tales tópicos respecta.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la causal segunda de violación de la ley, esto es, por contener decisiones que hicieron más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, lo cual entiende «[…] en armonía con el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del Código de Procedimiento Laboral y Seguridad Social, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001».

Hace consistir su inconformidad en que la sentencia de primera instancia declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos de la trabajadora, causados con anterioridad al 5 de noviembre de 2006, incluido el auxilio de cesantías; que, si bien, las dos partes apelaron la decisión, la demandante no dirigió su inconformidad contra ese punto, al paso que la demandada atacó las declaraciones y condenas que le fueron adversas; pese a ello, el Tribunal se introdujo en el análisis de la declaratoria de prescripción del auxilio de cesantías, lo cual condujo a la revocatoria parcial de la sentencia, para imponer el pago de dicho auxilio por todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, condena que hizo más gravosa la situación de la demandada.

X. CONSIDERACIONES De entrada se advierte que el cargo no está llamado a prosperar, pues olvida el recurrente que el segundo motivo de casación, previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Laboral, sólo procede cuando la sentencia del Tribunal contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la única parte que apeló del fallo de primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta, y en este caso, ocurre que el juez de la alzada no sólo conoció de la apelación del recurrente, sino también, de la de la demandante.

Debe memorarse que esta causal no se estableció para atacar la sentencia cuando el perjuicio irrogado no resulta de una reforma peyorativa de la sentencia, sino de la estimación que eventualmente pudo hacer el ad quem de manera incongruente o con violación del principio dispositivo que rige la alzada. Siendo ello así, se concluye que si el recurrente considera que el Tribunal incursionó en asuntos que no fueron objeto de la apelación formulada por la demandante, como parece entenderse de su escrito, la causal de casación aducida no es la que permite formular tal tipo de cuestionamientos, pues sin lugar a duda, esta, en principio, se configura en tanto la sentencia de segundo grado desata la impugnación de quien fungió como apelante único y, sin parar mientes en que la alzada sólo a él interesa, agrava inconsultamente su situación, razón por la cual el cargo no prospera.

Sin costas en sede de casación, en vista de que no hubo oposición y prosperó parcialmente el cargo primero. XI FALLO DE INSTANCIA Como ya se expuso en sede de casación, se encuentra demostrado que la demandada pagó el auxilio de cesantía generado desde el 11 de octubre de 1999 hasta el 15 de febrero de 2002. Según el salario base determinado en el proceso para cada uno de los años que perduró la relación laboral, el auxilio de cesantía causado en los periodos que ya fueron satisfechos por el demandado, equivale, por el 11 de octubre al 31 de diciembre de 1999 y con un salario de $440.000, a la suma de $97.777.77; por el año 2000 y con un salario de $440.000, a la suma de $440.000 y; por el año 2001 y con un salario de $440.000, a la suma de $440.000.

En cuanto al periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de 2002, lo que el demandado pagó a su trabajadora por este concepto ascendió a $83.750, según consta en el acta de liquidación obrante a folio 24 del cuaderno 2. Así las cosas, aunque por diferentes razones a las expuestas por el a quo, se absolverá al demandado del pago del auxilio de cesantía generado entre el 11 de octubre de 1999 y el 15 de febrero de 2002, que asciende a $1.061.527.77, que se restarán del valor total liquidado por este concepto.

En consecuencia, el demandado deberá pagar a la actora, por auxilio de cesantía, $8.405.277.77. Como quiera que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 prescribe que el empleador que no consigne las cesantías en un fondo antes del 15 de febrero de cada año «deberá pagar un día de salario por cada retardo», se concluye, además, que no hay lugar a liquidar tal sanción, en lo que corresponde al auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 2001.

Dado que para los años 1999 a 2001, el salario fue de $440.000, el salario diario a tener en cuenta para el cálculo de la referida sanción por esos periodos, asciende a $14.666.66, a partir de lo cual se estima que el demandado se encuentra relevado de pagar $5.280.000, por cesantía causada al 31 de diciembre de 1999; $5.280.000, por cesantía causada al 31 de diciembre de 2000; y $5.280.000, por cesantía causada al 31 de diciembre de 2001.

En cuanto al año 2002, está demostrado que el demandado pagó el auxilio de cesantía por el periodo comprendido entre el 1 de enero y el 15 de febrero de esa anualidad, de suerte que es claro que el auxilio causado desde esta última fecha hasta el 31 de diciembre de 2002, no fue consignado en un fondo antes del 15 de febrero de 2003, por lo que no puede absolverse del pago de la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para este año en particular.

Así las cosas, aunque, se insiste, por diferentes razones a las expuestas en el fallo de primera instancia, se confirmará la absolución al demandado del pago de la sanción por no consignación del auxilio de cesantía generado durante el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001, que asciende a $15.840.000, que se restarán del valor total liquidado por este concepto.

En consecuencia, la suma que deberá pagar el demandado a la actora, por la sanción del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivale a $84.993.333.33. Costas en las instancias, como quedaron dispuestas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 22 de marzo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DORIS HERRERA FRANCO contra la empresa de telecomunicaciones del llano etell s.a. esp, hoy empresa de teléfonos de bogotá etb s.a. esp, en cuanto condenó a la demandada a pagar el auxilio de cesantía causado durante el periodo comprendido entre el 11 de octubre de 1999 y el 15 de febrero de 2002, y le impuso la sanción por la no consignación del mismo auxilio, causado durante el lapso comprendido entre el 11 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, por motivos diferentes, confirma la absolución por auxilio de cesantías causado entre el 11 de octubre de 1999 y el 15 de febrero de 2002, y por la sanción que establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo que respecta a la consignación de las cesantías causadas entre el 11 de octubre de 1999 y el 31 de diciembre de 2001.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00