CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48102 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL10733-2017 Radicación n.°48102 Acta N° 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de abril de 2010, en el proceso que instauró ELVIA MARIA VILORIA VILORIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

El Instituto de Seguros Sociales, allega la petición que se observa a folios 63-64 del cuaderno de la Corte, solicitando la sucesión procesal. La Sala atendiendo que el Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2.012, y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES La demandante Elvia María Viloria Viloria llamó a juicio a Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1.999 y el 11 de mayo de 2.000 estuvo vinculada laboralmente mediante sendos contratos de trabajo a término fijo, ostentando la calidad de trabajadora oficial, por lo cual solicitó que se reconozca y pague las prestaciones sociales y demás acreencias generadas en el transcurso de la relación laboral, igualmente la indemnización por falta de pago, indexación, pago de conceptos a seguridad social, costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue contratada por el Instituto de Seguros Sociales – Clínica Norte, para prestar los servicios como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería desde el mes de diciembre del año 1.985 hasta el 11 de mayo de 2.000, a través de contratos de trabajo a término fijo, siendo relacionada por el ISS como Supernumeraria para efectos nominales.

Dijo que, durante su permanencia, prestó los servicios en diferentes turnos y bajo subordinación de la aquí demandada, la cual le efectúo descuentos salariales por concepto de seguridad social integral sin realizar la totalidad las cotizaciones; que el 16 de mayo de 2.002 presentó el cobro de las acreencias laborales que le adeuda la demandada, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta.

Afirmó, que durante la vigencia de la múltiple vinculación de contratos laborales ostentó la calidad de trabajadora oficial en los términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969 artículo 1º y 3º literal b), en razón a que el Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en atención a lo preceptuado en el artículo 1º del Decreto Ley 2148 de 1.992.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó que la actora fungió como auxiliar de servicios asistenciales en el área de enfermería desde el mes de diciembre de 1.985 hasta el 11 de mayo de 2.000; que suscribió con ella varios contratos a término fijo desde el 1° de junio de 1.999 hasta el 11 de mayo de 2.000; que la registró en la nómina como supernumeraria y haber recibido petición de cobro de las acreencias laborales, sin dar respuesta.

Los demás hechos dice no constarle y niega el que haya sido la demandante, trabajadora oficial. En su defensa propuso como excepciones las de carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe, compensación e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de abril de 2.006, condenó a la demandada Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante señora Elvia Viloria Viloria, el valor total de $268.398.14 por cesantías; las sumas de $75.723.66 por concepto de prima de navidad y $20.192,96 diarios por concepto de indemnización moratoria, desde el 12 de agosto 2.000 hasta cuando se cancele lo adeudado.

Absolvió de las pretensiones restantes incoadas e impuso las costas a la parte vencida. La sentencia fue recurrida por la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 30 de abril de 2.010, revocó parcialmente la sentencia proferida por el juez de primera instancia, en lo correspondiente a la sanción moratoria, confirmando en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal revocó la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, fundamentando su decisión con respaldo de una cita de sentencia que transcribió, omitiendo su radicación, con relación al tema puntual y señaló que cuando el empleador paga las acreencias laborales, pero queda adeudando un monto pequeño, se debe interpretar tal conducta bajo el principio de la buena fe.

Expresa la alzada como análisis de su decisión textualmente: Bajo los presupuestos consignados en precedencia, estima esta colegiatura que no se encuentra demostrada la mala fe del Instituto, máximo (SIC) si dicho ente siempre actuó bajo el convencimiento de que dichos contratos no generaban prestación alguna, según lo consignado en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.

De manera pues, que al no encontrar la Sala elementos de deslealtad en el no pago de prestaciones a la actora, se revocará la condena impuesta por el a-quo por salarios moratorios. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la totalidad de la sentencia del a-quo.

Con tal propósito formula, tres cargos en la demanda de casación, por la causal primera, la cual fue replicada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente por aplicación indebida el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, no aplicando en consecuencia el artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, que modificó el 52 del Decreto 2127 de 1945, ni los artículos 1,8 y 11 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2, 3, 17,18,19, 20, 28, 47 y 52 del Decreto 2127 de 1945.

Afirma que el Tribunal no basó su decisión en norma sustantiva aplicable al proceso, por cuanto centró su análisis en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, el cual regula el régimen laboral de los empleados públicos supernumerarios, es decir, que la norma aplicada no regula el caso controvertido, puesto que, la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial.

Finalizó bajo el argumento que, si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente la norma antes mencionada, no revoca la sentencia del a-quo en cuanto a la indemnización moratoria. VII. CARGO SEGUNDO En la modalidad de interpretación errónea, acusa la sentencia de violar directamente los artículos 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1945, artículos 1, 2, 3, 17, 18, 19, 20, 28, 47 y 52 del Decreto 2127 de 1945.

Lo hace consistir en que la segunda instancia, para absolver al ISS de la indemnización moratoria, consideró una jurisprudencia de la Corte, en la que se dijo que « bajo el monto de lo que se haya dejado de pagar al trabajador, frente a lo que se le reconoció efectivamente por salarios y prestaciones sociales, puede ser demostrativo de que la intención del empleador fue la de, malintencionadamente y sin razones valederas y atendibles evadir su pago », es decir, que utilizó una sentencia que, reseña la posibilidad de no de no exista la mala fe por parte del empleador incumplido, cuando la diferencia prestacional de cancelar es mínima, la que no era aplicable al presente caso, como quiera que el ISS nunca canceló suma alguna por concepto de salarios y prestaciones.

Afirma que, ante tal yerro, el Tribunal cambió el alcance de las normas identificadas en la proposición jurídica, otorgándoles una interpretación equivocada al absolver por el presunto bajo monto de la deuda, sin que expresara las razones para llegar a esa decisión, sino que procedió en forma automática, y se respalda en la sentencia del 20 de noviembre de 2.007, radicación 31886 de la Sala de Casación Laboral, que no es aplicable a este asunto.

VIII REPLICA Los dos primeros presentan fallas insuperables de técnica como son, haberlos formulado por la vía directa y poner en debate aspectos fácticos, como, si había o no buena fe simple del ISS, lo que considera debía encausarse por la vía indirecta. IX CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los dos cargos anteriores, encausados por la vía directa, persiguen los mismos fines y acusan iguales normas, solo que, en conceptos de violación diferentes, se procede a su estudio conjunto.

Observa la Sala que el interés que convoca al recurrente se centra exclusivamente en el tema de la buena o la mala fe de la empleadora, desconocido como presupuesto para la condena absolutoria de la indemnización moratoria, para lo cual en el primer cargo acusa por falta de aplicación el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, y en el segundo, por interpretación errónea, la misma disposición. Al efecto se tiene que la falta de aplicación, no es una modalidad de violación de la ley propia de la casación del trabajo, dado que lo son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea, el dislate se dispensa asimilando la modalidad a la infracción directa, tal como lo ha aceptado la jurisprudencia de la Sala (SL600-2013).

Como se dijo en precedencia, el ad-quem, para absolver de la indemnización moratoria, fundamentó la decisión en lo siguiente: i) cuando el empleador paga las acreencias laborales, pero queda adeudando un monto pequeño, se debe interpretar tal conducta bajo el principio de la buena fe; ii) que la indemnización moratoria no opera en forma automática, sino que se encuentra sujeta a la buena o mala fe del empleador en la retención de salarios o prestaciones debidas; y iii) que no encontró demostrada la mala fe del Instituto, porque siempre actuó con el convencimiento de que la contratación no generaba prestación alguna, según lo consignado en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.

Al rompe, observa la Sala que el Tribunal no incurrió en las dos formas de violación de la ley que se imputan, esto es, infracción directa o interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, como quiera que, por un lado, al tomar la decisión citó expresamente la mencionada disposición, y en segundo lugar, consideró que para establecer la procedencia de la imposición de la sanción, era necesario analizar la buena o mala fe del ISS, frente al no pago de las acreencias adeudadas, es decir, que el Tribunal, aplicó la norma que correspondía al caso controvertido y, además, le dio el entendimiento que ha prohijado la Sala de Casación Laboral, respecto de la interpretación de la citada disposición, porque, como lo dijo de manera expresa, la imposición de la sanción moratoria no se hace de manera automática, sino que se requiere establecer la buena o mala fe del empleador al sustraerse del pago de las acreencias laborales, lo que en efecto ocurrió en el presente caso.

Lo anterior lleva a que para efectos de establecer el proceder del empleador tampoco el Tribunal pudo incurrir en la aplicación indebida del Artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto mencionó ese precepto legal, únicamente con el fin de poner de presente que el convencimiento o creencia del ISS era que la actora fue supernumeraria.

Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. X CARGO TERCERO Imputa la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1.945, artículos 1, 2, 3, 17, 18, 19, 20, 28, 47 y 52 del Decreto 2127 de 1945, bajo el análisis que la sentencia enjuiciada incurrió en ostensibles errores de hecho, al valorar equivocadamente los siete contratos de trabajo a término fijo y la contestación de la demanda.

Los yerros referidos son: Primero: No haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante fue vinculada desde el inicio de la relación laboral con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como trabajadora oficial y no como empleada pública supernumeraria. Segundo: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES vinculó a la demandante como empleada pública supernumeraria y no como trabajadora oficial.

Tercero: Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe en el incumplimiento al pago de prestaciones sociales de la demandante. Cuarto: No haber dado por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como empleador incumplido en el pago de la totalidad de las prestaciones sociales a ELVIA MARIA VILORIA VILLORIA, actuó de mala fe.

Argumenta este cargo diciendo que el juez colegiado valoró mal los siete contratos de trabajo y la contestación de la demanda, pues dice que el Tribunal asumió que la demandante era empleada pública supernumeraria, infiriéndolo desde el análisis, que, por no pertenecer el cargo, a los de confianza y manejo, era trabajadora oficial. Comenta que pasó desapercibido los diferentes contratos, los que no dejan duda de su vinculación con el ISS, y transcribe las cláusulas 5, 6, 7 y 8, además del razonamiento del juez de alzada frente a la absolución de la indemnización moratoria, en el que cita el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 (f.° 188).

Arguye que el ISS no desvirtuó la mala fe y ni siquiera la propuso como excepción, pues el sustento que se encuentra a folio 51 hace referencia únicamente a que lo exoneren de la indemnización moratoria por creer haber vinculado a la accionante como empleada pública supernumeraria, a pesar de la evidencia de haber suscrito los contratos a término fijo que establecen la vinculación como trabajadora oficial.

XI RÉPLICA Respecto del tercer cargo, sostiene que se discuten hechos diferentes a los demostrados por el Tribunal, pues el juez de alzada jamás consideró que la demandante tuviera calidad de empleada pública, y cita la sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación número 28.051 de la Sala de Casación Laboral. Que, no obstante, si se considerara el cargo tercero, tampoco prosperaría porque el juez de apelación goza de la facultad de poder apreciar, en forma racional, los elementos de convicción, conforme a las reglas de la sana critica, pues la libre apreciación de la prueba no puede destruirse en casación a no ser que sea repugnante a la lógica elemental, concluyendo que el Tribunal consideró que el Seguro Social pudo haber obrado con culpa, pero no con dolo y que si actuó equivocadamente, tal yerro procedió de buena fe, no exenta de error al darle a la demandante la calidad de supernumeraria.

XII CONSIDERACIONES Es deber de esta Sala señalar que, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Como bien se puede observar, revisada la sentencia impugnada, cabe recordar que la colegiatura, derivó la improcedencia de la indemnización moratoria, especialmente, en que no encontró demostrada la mala fe del Instituto, porque siempre actuó con el convencimiento de que la contratación no generaba prestación alguna, según lo consignado en el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978.

Al efecto el censor, acusa la sentencia fustigada imputando la comisión de cuatro errores fácticos, los que radican básicamente en que se dio por demostrado, sin estarlo, que el ISS vinculó a la demandante como empleada pública supernumeraria y no como trabajadora oficial, y que, además, actuó de buena fe en el incumplimiento al pago de las prestaciones sociales de la demandante.

Así las cosas, teniendo como referente el alcance de la impugnación, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar acreditada la buena fe del empleador para absolver de la imposición de la absolución de la indemnización moratoria. En primer lugar, dado que la inconformidad del recurrente radica esencialmente en la determinación de la buena o mala fe del empleador, que es un aspecto meramente fáctico, no es del caso entrar a establecer lo planteado en los dos primeros errores de hecho al desatar este cargo orientado por vía indirecta, esto es, si la actora fungió como trabajadora oficial o empleada pública supernumeraria, al amparo de las normas legales que regulan esta clase de servidores, ya que ello corresponde a un aspecto más jurídico que fáctico.

En segundo lugar, con relación a los yerros tres y cuatro, y a las razones expuestas por el Tribunal para considerar que en este caso específico, el ISS actuó de buena fe, a la Sala no le merece ningún reproche, por cuanto además de que los montos ordenados no eran altos, en razón a que la duración de cada periodo trabajado no fue superior a treinta (30) días, conforme a los documentos contractuales obrantes a folios 22 a 36, perfectamente era viable concluir que al empleador le asistía la firme convicción de no estar obligado a pagar prestaciones para esta clase de trabajadores, entendiéndose que se trataba de supernumerarios, que prestan servicios por lapsos de corta duración. Así lo ha entendido la Sala de Casación Laboral en casos análogos, en el que ha definido que el actuar del empleador ISS, estuvo enmarcado bajo el principio de la buena fe.

En este sentido se pronunció en la sentencia SL6232, 2016, que en su texto dice: De acuerdo a lo precedente, una regla que se fije en el sentido de que no habrá lugar a imponer condena alguna por indemnización moratoria, cuando sea ínfimo o menor el valor adeudado por salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones para el caso del sector oficial, otorgándole a la suma exigua un factor único y determinante para establecer o hacer aflorar la buena fe del empleador demandado, iría en contravía del correcto entendimiento del art. 1° del Decreto 797 de 1949, pues en esta materia no hay reglas absolutas que objetivamente lleven a concluir que el deudor u obligado es de buena o mala fe, y por consiguiente, como ya se explicó, solo del análisis ponderado y particular de cada caso, en el que se deberán sopesar diversos factores o circunstancias que giren alrededor de la conducta del empleador remiso y no meramente de la cuantía de lo adeudado, podrá definirse lo uno o lo otro, según lo que se desprenda de la actuación y las pruebas obrantes en el expediente.

Como quiera que el Tribunal en el asunto que ocupa la atención de la Sala, aun cuando aludió a una «insignificante suma», refiriéndose al valor reconocido por el a quo por concepto de derechos sociales o cesantías adeudadas en cada contrato que ejecutó la demandante, la verdad es que, no lo hizo para tener este hecho como único determinante de la buena fe del Instituto de Seguros Sociales y su consecuente absolución, sino que fue un elemento más que estimó, junto con la duración menor a 30 días de cada período trabajado y la convicción que consideró le asistía al demandado de creer que no estaba obligado a pagar prestaciones para esta clase de trabajadores que prestaban servicios por lapsos de poca duración. Es más, del ejercicio hermenéutico que hizo el Tribunal del art. 1° del Decreto 797 de 1949, señaló que «esa sanción no opera en forma automática o inexorable, siendo menester recabar en las circunstancias que rodean cada caso en particular, en punto de dilucidar su procedencia», lo cual está en completa armonía con la correcta interpretación de los preceptos legales que como el mencionado consagran el pago de una indemnización moratoria por la no cancelación entre otros conceptos de las prestaciones sociales causadas a la terminación del contrato de trabajo.

Obsérvese que en la anterior exegesis efectuada, dicho Juzgador en ningún momento condicionó la procedencia de la moratoria a exigencias no contempladas en la norma, como sería por ejemplo el quantum de lo adeudado, además las demás inferencias de las que se duele el recurrente desde la órbita de lo jurídico, son fruto pero del análisis de la conducta del empleador ISS que se llevó a cabo por parte del juez de apelaciones.

La anterior cita jurisprudencial, abriga los argumentos del Tribunal, respaldados en las pruebas que apreció correctamente conforme a la libertad de valoración de la prueba que otorga la ley al fallador, en los términos del artículo 61 CPTSS, quedando la sentencia impugnada resguardada su legalidad, dando al traste al recurso presentado. En consecuencia, el juez colegiado no cometió ninguno de los yerros fácticos endilgados, y el cargo no prospera.

Las costas están a cargo del recurrente por no salir avante la casación y haberse presentado réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $3.500.000.00, que se incluirán en la liquidación que para el efecto se practique conforme lo dispone el artículo 366 del CGP. XIII DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de abril de 2010, por la Sala Tercera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELVIA MARIA VILORIA VILORIA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00