CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1073-2020 Radicación n.° 76104 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELIZABETH FERNÁNDEZ DE SIABATO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES ELIZABETH FERNÁNDEZ DE SIABATO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo n.° 049 de 1990, junto con las Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 2 mesadas adicionales, reajustes anuales, retroactivo pensional, indexación, intereses moratorios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de diciembre de 1952, por lo que para el 1° de abril de 1994 contaba 41 años; que laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público del 2 de mayo de 1973 al 30 de junio de 1981 y, del 19 de marzo de 1987 al 22 de octubre de 1989, efectuando sus cotizaciones a Cajanal; que con el Ministerio de Relaciones Exteriores trabajó del 23 de octubre de 1989 al 2 de febrero de 1997, aportando también a dicha caja; y, que con el mismo ministerio estuvo en la planta externa del 1° de junio de 1992 al 2 de febrero de 1997, devengando su salario en dólares americanos. Adujo, que su historia laboral del 3 de julio de 2014, reportaba un total de 80.60 semanas y que en la misma, no constaban los periodos comprendidos entre diciembre de 1997 y septiembre de 1999 (94.38 semanas), prestados a su ex empleador Construcciones Protexa S. A., argumentando deuda por no pago.

Afirmó, que era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que a la vigencia del Acto Legislativo n.° 01 de 2005 acreditaba 954 semanas aportadas, por lo cual, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2014; que consolidó su derecho antes de la mencionada fecha, por reunir 1008 semanas; que el reconocimiento pensional fue negado por la demandada, mediante Resolución n.° GNR 33540 del 13 de febrero de 2015, ante lo cual interpuso el Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 3 recurso de apelación, respondido en el mismo sentido (f.° 1 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, COLPENSIONES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la accionante no cumplía con los requisitos del Acuerdo n.° 049 de 1990, en tanto pretendió la acumulación de tiempos públicos y privados, existiendo para tal efecto otra normatividad especial, máxime cuando tan sólo acreditaba 80.60 semanas exclusivas a su fondo.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia del derecho y la obligación; del reconocimiento pensional; de intereses moratorios; prescripción, buena fe y las que resultaren probadas (f.° 50 a 55 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 28 de julio de 2016 (f.° 75 Cd a 78 del cuaderno principal), absolvió de las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de agosto de 2016 (f.° 88 Cd a 98 del cuaderno principal), confirmó el del a quo. Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que la accionante era beneficiaria del régimen de transición en los términos de la Ley 100 de 1993 y las consiguientes modificaciones del Acto Legislativo n.° 01 de 2005, sin embargo, en lo correspondiente al reconocimiento de la prestación pensional conforme al Acuerdo n.° 049 de 1990, razonó la improcedencia del mismo, precisando que no era admisible la acumulación de tiempos públicos y privados para el efecto, pues a pesar de que la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-769-2014 si lo permitió, en seguimiento de la jurisprudencia de esta Sala, en la CSJ SL, 9 oct. 2011, rad. 39882, CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 44945, CSJ SL, 30 sep. 2015, rad. 47427 y CSJ SL16081-2015, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral y en seguimiento de lo estatuido en la Ley 90 de 1946 que dio existencia al ISS y el artículo 32 del Decreto n.° 3041 de 1966, que prescribió que los recursos para financiar las prestaciones serían obtenidos de las cotizaciones calculadas actuarialmente y del rendimiento de la inversión de las reservas de dicho seguro.

Sostuvo, que al acreditarse únicamente 106.02 semanas de aportes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, conforme a los folios 59 a 60 del cuaderno principal, era innegable que la demandante no reunió los requisitos establecidos en las normas jurídicas perseguidas, resultando claro la improcedencia del reconocimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 5 Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 4 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Afirma, que el ataque a la sentencia de segundo grado se concreta en la siguiente forma: Si se sustenta la negativa a realizar la acumulación de tiempos públicos y privados en la interpretación sistemática y temporal de las normas del antiguo Instituto de los Seguros Sociales ¿Es procedente la aplicación del artículo 9, numeral 2 de la Ley 90 de 1946 cuando el mismo fue derogado por el artículo 67 del decreto 433 de 1971 y existía disposición expresa que la reemplazara? Para la demostración del cargo, afirma que el Tribunal tuvo en cuenta en su decisión el artículo 9 numeral 2°, 16 de la Ley 90 de 1946, 32 del Decreto n.° 3041 de 1966, 31 del Decreto n.° 433 de 1971, un aparte sin identificar del Decreto n.° 1650 de 1977, para afirmar que, de manera histórica, dichas normas permiten estructurar una fundamentación económica del origen de los dineros que soportan de pago de las prestaciones de vejez como es el caso de la demandante.

Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 6 Asegura, que el numeral 2° del artículo 9° de la Ley 90 de 1946 que atribuyó como funciones principales al ISS, «elaborar y modificar sus propios estatutos y los reglamentos generales», fue derogada por el artículo 67 del Decreto 433 de 1971, sin dejar vacía la potestad de reglamentación de la entidad, porque el numeral 2° del artículo 10, expresó: Elaborar y modificar los reglamentos generales de los seguros cuya administración le corresponde.

Estos reglamentos determinarán las modalidades, cuantía y extensión de las prestaciones de los distintos riesgos, medidas y servicios del Seguro Social, en favor de los diferentes sectores o grupos de población que proteja. Precisa, que existiendo una norma que suplía a la primera de las mencionadas, no fue tenida en cuenta por el ad quem, afectando la decisión. Sostiene, que la argumentación del fallo, fundada en una norma derogada, con el fin de revivir una norma previamente modificada, desestabilizó la naturaleza de la misma, configurándose una aplicación indebida, debiéndosele dar paso al Acuerdo n.° 049 de 1990 conforme al régimen de transición (f.° 4 a 6 vto. del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Arguye, que el cargo presentado no tiene vocación de prosperidad, citando las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 1° mar. 2007, rad. 29805 y CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187, para manifestar que se equivoca la recurrente, cuando Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 7 pretende efectuar el cómputo de semanas sumando tiempos públicos y privados, con fines del otorgamiento de la pensión reclamada (f.° 10 a 12 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, por cuanto no señala de manera clara la vía de acusación ni la modalidad de violación que se propone, entiende la Sala que lo que pretende la censura es la aplicación indebida del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 90 de 1946, pues la demostración del cargo se centra en que el Tribunal no tuvo en cuenta que la misma fue derogada por el Decreto n.° 433 de 1971, que a su vez, mediante el numeral 2° de su artículo 10, conservó la facultad del ISS de elaborar y modificar sus propios reglamentos.

Sin embargo, dicha acusación no logra derruir la decisión del ad quem, fundada en la jurisprudencia de esta Sala, pues ello en nada contradice el que la sumatoria de tiempos públicos y privados para el reconocimiento de la prestación pretendida, no se hallaba así prevista en el Acuerdo n.° 049 de 1990, pues en nada incide que de forma genérica se acuse que el numeral 2° de su artículo 10 del Decreto n.° 433 de 1971 suplió el vacío de la derogatoria del numeral 2° del artículo 9° de la Ley 90 de 1946, si no se demuestra cómo el, por sí mismo, abre paso a que el ISS estuviere obligado a una determinación contraria para financiar las pensiones reconocidas.

Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 8 Sobre este tópico, basta con recordar que la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado que, frente al Acuerdo n.° 049 de 1990 aprobado por el Decreto n.° 758 del mismo año, únicamente se puede tener en cuenta como tiempo contabilizado las semanas efectivamente cotizadas al ISS, ya que la sumatoria de los laborados y cotizados en el sector público, no es una circunstancia que esté contemplada en los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales.

Así se manifestó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5514-2018, en la cual se reiteró las sentencias CSJ SL4271-2017, CSJ SL032-2018 y la CSJ SL3984-2019, en los siguientes términos: Visto lo precedente, es menester hacer alusión a la interpretación que efectuó el Tribunal respecto del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ello por cuanto, en virtud de tal reglamentación, fundó su decisión en la imposibilidad de acumular tiempos de servicios, en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, bajo el entendido de que tal eventualidad solo se materializó en la Ley 100 de 1993, en tanto hasta dicha anualidad ningún reglamento de la entidad accionada contemplaba dicha alternativa.

En efecto, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de alzada, se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, que en tal sentido sostiene la imposibilidad de “efectuar la sumatoria de tiempos privados cotizados al ISS con tiempos públicos no cotizados a este Instituto, para acceder a la pensión de vejez regulada en el Acuerdo 049 de 1990, pues efectivamente los reglamentos del ISS no contemplan dicha sumatoria, en tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, expresamente dispone que el derecho a la pensión de vejez se causa con el cumplimiento de las edades mínimas para hombres o mujeres, y un mínimo de 500 semanas de cotización efectuadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de dichas edades o 1000 en cualquier época, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo” (CSJ SL4271-2017 del 8 de marzo de 2017).

En el mismo sentido, mediante proveído CSJ SL032-2018 del 24 de enero de 2018, esta Sala de la Corte precisó: “No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 9 efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral”.

Los razonamientos expuestos han sido acogidos en forma pacífica por la jurisprudencia de esta corporación en providencias como CSJ SL4010-2019, CSJ SL5113-2019, CSJ SL5580-2019, CSJ SL5614-2019, CSJ SL379-2020, entre otras. Corolario de lo anterior, se colige que el colegiado no pudo incurrir en ningún desacierto jurídico al negar la pensión de vejez al demandante de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto n.° 758 del mismo año, aplicable en gracia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que como se expuso, el requisito de semanas allí contemplado solamente puede satisfacerse con semanas efectivamente cotizadas al ISS.

Ahora, tampoco cumple la recurrente con las condiciones para pensionarse, conforme al artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por cuanto si bien alcanzó la edad de 55 años el 30 de diciembre de 2007, acumuló lo equivalente a 1008 semanas, teniendo en cuenta el servicio público, las cotizaciones en Cajanal y en el ISS hoy COLPENSIONES (hecho 9° de la demanda), aceptado por la accionada en la Resolución n.° VPB47355 del 4 de junio de 2015, este valor Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 10 es inferior a los 20 años en aportes y servicios, que equivale a 1028.57, septenarios que tampoco le alcanza para acceder al derecho reclamado conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985 ni al artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELIZABETH FERNÁNDEZ DE SIABATO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76104 SCLAJPT-10 V.00 11 I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO ÚNICO VII. RÉPLICA VIII. CONSIDERACIONES IX. DECISIÓN