SL1073-2017 — Corte Suprema

SL1073-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1160 de 1989Decreto 2709 de 1994Ley 100 de 1993Ley 344 de 1996Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Teniendo en cuenta que la pensión de vejez contenida en el Decreto 758 de 1990 no es una asignación proveniente del erario, ello no implica la derogatoria tácita de las normas relacionadas con el retiro del servicio oficial como requisito de disfrute de la pensión -racionalización del gasto público- Tesis: «A juicio de la Corporación, la tesis sugerida por el recurrente, conforme a la cual las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 que condicionan el pago de las pensiones de jubilación y de vejez al retiro efectivo del servicio oficial, se encuentran tácitamente derogadas, es errada. Es cierto y en esto concuerda la Sala, que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016). Sin embargo, este punto de consenso respecto a la naturaleza de la pensión de vejez otorgada por el ISS, no implica la derogatoria tácita de los textos normativos que tengan que ver con la desvinculación del servicio oficial como requisito de disfrute de la pensión. Ello se debe a que la vigencia de estas normas y su razón de ser no necesariamente se explica en función de la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro, como lo pretende demostrar el recurrente. Muchas veces, responden a opciones políticas de solidaridad encaminadas a la racionalización del gasto, reasignación de recursos y facilitación de oportunidades de empleo mediante el relevo de los trabajadores que salen a pensionarse, motivo por el cual, esas disposiciones, aún bajo la consideración de que los recursos del fondo común que administra el ISS no provienen del tesoro, siguen teniendo un sustrato político y social que justifica su validez material. Tan palpable es lo anterior, que la Ley 344 de 1996, de racionalización de gasto público, mantuvo la exigencia de retiro del servicio oficial como condición para el disfrute de la pensión al señalar en su artículo 19 que “el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso”. El alcance de este artículo fue analizado en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959, reiterada en CSJ SL4413-2014, en donde se dijo: "[…] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. [...] Así las cosas, ya sea por aplicación de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989 o del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la Corte llega al mismo punto: es indispensable la desvinculación del servicio público para el disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 19 de la Ley 344 de 1996 PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Para el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 no se pueden tener en cuenta cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo trabajado como servidor público no cotizado al ISS -suma de tiempos- Tesis: «Al respecto, es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS. Así y a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad. Ha expresado también la Sala que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley. En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se reflexionó sobre el particular, lo siguiente: "[...] “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. [...]" A la luz de estos razonamientos, salta a la vista el error interpretativo del Tribunal, ya que, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 la tasa de reemplazo se establece con base en el artículo 20 del decreto 758 de 1990 Tesis: «Quedó suficientemente claro que el total de semanas indicadas anteriormente no pueden ser contabilizadas para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, debido a que algunas no fueron cotizadas al ISS. De consiguiente, no se puede acceder a la reliquidación de la pensión del actor en los términos en que lo demanda, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo del 87%. No obstante lo anterior, la Corte advierte un desafuero en la liquidación de la pensión, consistente en que para su cuantificación el ISS soslayó el hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, por este motivo, obvió cuantificar su pensión con arreglo a la tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, claro está, debió hacerlo sin tener en cuenta las semanas no sufragadas al ISS. En estas condiciones, la Sala actuando como tribunal de instancia considera procedente reajustar la pensión del demandante teniendo en cuenta los porcentajes reglados en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 81%, que corresponde al porcentaje previsto para el número de semanas que supere las 1.100. Al aplicar al ingreso base de liquidación del demandante ($4.190.985) la referida tasa de reemplazo, se obtiene, para el año 2005, un monto de $3.394.697,8, que corresponde al valor de la pensión para ese año, el cual, es superior al que calculó el ISS en $2.850.289. Con los respectivos reajustes, la pensión para el año 2016 asciende a $5.339.049,6, como se evidencia en el siguiente esquema: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La variación realizada por la Corte en sede de instancia no constituye un fallo ultra o extra petita, sino una aceptación parcial de las pretensiones de la demanda, es decir, minus petita Tesis: «Para terminar, es preciso anotar que esta variación realizada por la Corte en sede de instancia, en manera alguna constituye un fallo ultra o extra petita. Es más bien una aceptación parcial de las pretensiones de la demanda (minus petita), permitida por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. De esta forma, al actor no se le está dando el porcentaje de liquidación que pidió, sino uno inferior». CONSIDERACIONES I: A juicio de la Corporación, la tesis sugerida por el recurrente, conforme a la cual las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 que condicionan el pago de las pensiones de jubilación y de vejez al retiro efectivo del servicio oficial, se encuentran tácitamente derogadas, es errada. Es cierto y en esto concuerda la Sala, que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016). Sin embargo, este punto de consenso respecto a la naturaleza de la pensión de vejez otorgada por el ISS, no implica la derogatoria tácita de los textos normativos que tengan que ver con la desvinculación del servicio oficial como requisito de disfrute de la pensión. Ello se debe a que la vigencia de estas normas y su razón de ser no necesariamente se explica en función de la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro, como lo pretende demostrar el recurrente. Muchas veces, responden a opciones políticas de solidaridad encaminadas a la racionalización del gasto, reasignación de recursos y facilitación de oportunidades de empleo mediante el relevo de los trabajadores que salen a pensionarse, motivo por el cual, esas disposiciones, aún bajo la consideración de que los recursos del fondo común que administra el ISS no provienen del tesoro, siguen teniendo un sustrato político y social que justifica su validez material. Tan palpable es lo anterior, que la Ley 344 de 1996, de racionalización de gasto público, mantuvo la exigencia de retiro del servicio oficial como condición para el disfrute de la pensión al señalar en su artículo 19 que «el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso». El alcance de este artículo fue analizado en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959, reiterada en CSJ SL4413-2014, en donde se dijo: […] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951. Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico. De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral. Así las cosas, ya sea por aplicación de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989 o del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la Corte llega al mismo punto: es indispensable la desvinculación del servicio público para el disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS. Los cargos son infundados. Las costas de este recurso estarán a cargo de la parte demandante y en favor del demandado. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´250.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. CONSIDERACIONES II: No tiene razón el opositor en la observación formal que le hace al cargo. En lo que tiene que ver con el debate jurídico, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 son la fuente normativa que suscita las discrepancias interpretativas entre las partes y, en esa medida, constituyen las normas esenciales a tener en cuenta para definir la controversia. Superado lo anterior, la Sala procede al análisis de la acusación. Advierte, de entrada, la presencia de un argumento jurídico que es decisivo para el destino de la cuestión debatida, y que, en esencia, apunta a la improcedencia de sumar las semanas laboradas sin cotización al ISS para efectos de la pensión de vejez otorgada al actor. Al respecto, es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS. Así y a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad. Ha expresado también la Sala que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley. En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se reflexionó sobre el particular, lo siguiente: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. “Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. “Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. “Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente. A la luz de estos razonamientos, salta a la vista el error interpretativo del Tribunal, ya que, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral. Por lo anterior, la sentencia se casará en lo pertinente. Sin costas en el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA De los recursos interpuestos por ambas partes, prosperó el del demandado. Expuso la Sala que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 no permite el cómputo de semanas laboradas en el servicio público, que no hayan sido objeto de aportes al ISS. Al revisar las pruebas documentales la Corte encuentra acreditados tres hechos: (i) el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 2 de abril de 1944); (ii) según la Resolución n. 21982 de 23 de noviembre de 2005, el accionante cotizó al ISS 1.117 semanas y cuenta con 103,43 laboradas en el sector oficial sin aportes, para un total de 1220,43 semanas, y (iii) la pensión del demandante fue liquidada íntegramente con la Ley 100 de 1993. Quedó suficientemente claro que el total de semanas indicadas anteriormente no pueden ser contabilizadas para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, debido a que algunas no fueron cotizadas al ISS. De consiguiente, no se puede acceder a la reliquidación de la pensión del actor en los términos en que lo demanda, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo del 87%. No obstante lo anterior, la Corte advierte un desafuero en la liquidación de la pensión, consistente en que para su cuantificación el ISS soslayó el hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, por este motivo, obvió cuantificar su pensión con arreglo a la tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, claro está, debió hacerlo sin tener en cuenta las semanas no sufragadas al ISS. En estas condiciones, la Sala actuando como tribunal de instancia considera procedente reajustar la pensión del demandante teniendo en cuenta los porcentajes reglados en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 81%, que corresponde al porcentaje previsto para el número de semanas que supere las 1.100. Al aplicar al ingreso base de liquidación del demandante ($4.190.985) la referida tasa de reemplazo, se obtiene, para el año 2005, un monto de $3.394.697,8, que corresponde al valor de la pensión para ese año, el cual, es superior al que calculó el ISS en $2.850.289. Con los respectivos reajustes, la pensión para el año 2016 asciende a $5.339.049,6, como se evidencia en el siguiente esquema: SHAPE \* MERGEFORMAT Dado que la decisión del Tribunal relacionada con la fecha del disfrute de la pensión quedó incólume en casación, la pensión se pagará a partir de la data en que se acredite o se haya demostrado el retiro del servicio oficial. En este último evento, el ISS reconocerá las diferencias pensionales de rigor. Para terminar, es preciso anotar que esta variación realizada por la Corte en sede de instancia, en manera alguna constituye un fallo ultra o extra petita. Es más bien una aceptación parcial de las pretensiones de la demanda (minus petita), permitida por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil. De esta forma, al actor no se le está dando el porcentaje de liquidación que pidió, sino uno inferior. Sin costas en la segunda instancia. Las de la primera estarán a cargo del demandante.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 44979 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1073-2017 Radicación n.° 44979 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de septiembre de 2009, aclarada el 5 de noviembre de 2009, en el proceso que FRANCISCO JAVIER SALDARRIAGA ARISTIZÁBAL adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El citado accionante solicitó el pago reajustado de su pensión de vejez a partir del 2 de abril de 2004, liquidada con una tasa de reemplazo del 87%, «aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», más los intereses de mora, o en su defecto, la indexación y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones refirió que el ISS, a través de Resolución n. 21982 de 23 de noviembre de 2005, le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $2.850.289, pagadera en la fecha en que acreditara su retiro del servicio oficial, y que para efecto de cuantificar el valor de su prestación, se tuvieron en cuenta 1220 semanas, un ingreso base de liquidación de $4.190.985 y un porcentaje del 68.01%.

Adujo que tiene derecho al régimen pensional instituido en el Acuerdo 049 de 1990, en virtud de que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto por edad como por número de semanas; que, a pesar de lo anterior, el ISS desconoció este privilegio en punto al porcentaje o tasa de reemplazo.

Sostuvo que cotizó hasta el 31 de enero de 2005, día en que fue desafiliado del ISS; que, no obstante lo anterior, la entidad accionada dejó en reserva su pensión hasta tanto se acreditara el retiro del servicio oficial. Por último, aseguró que agotó la reclamación administrativa. El ISS al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.

De sus hechos, aceptó todo lo relacionado con el reconocimiento de la pensión, esto es, el número de semanas, IBL y monto; también aceptó que el actor realizó aportes al sistema hasta el 31 de enero de 2005, que el pago de su pensión se condicionó al retiro del servicio oficial y que se agotó la reclamación administrativa. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia de los intereses moratorios y de la indexación, y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Descongestión de Medellín, a través de fallo de 9 de diciembre de 2008, condenó al ISS al pago de $202.730.050,97 a título de mesadas atrasadas, y le ordenó que a partir del 1 de diciembre de 2008, continuara reconociendo y pagando una pensión equivalente a $4.124.492,54, más las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales.

Condenó, asimismo, al pago de los intereses moratorios; declaró infundadas las excepciones de prescripción y compensación propuestas, y se abstuvo de pronunciarse frente a las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa y buena fe. Las costas las impuso al demandado. En sustento de su decisión, el Juzgado sostuvo que en su condición de beneficiario del régimen de transición, la situación del demandante se encontraba regulada en el Acuerdo 049 de 1990 y no en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Expuso que el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pertenece al régimen de transición, permite la suma de tiempos laborados en el sector público y semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de seguridad social, de lo que se sigue que para liquidar la pensión con arreglo al citado acuerdo, es procedente tener en cuenta todas las semanas, en este caso, 1.220,43 y que, en consecuencia, la tasa de reemplazo ascendía al 87%.

En cuanto a la fecha de disfrute de la prestación, señaló que la pensión debía reconocerse a partir del 1 de febrero de 2005, debido a que la desafiliación del sistema tuvo lugar el 31 de enero de 2005, cuando el actor dejó de cotizar al sistema. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió confirmar el reajuste pensional dispuesto por el juez a quo, y revocar el «retroactivo de la pensión de vejez del actor, toda vez que no se ha acreditado su retiro del servicio».

Consecuencialmente, absolvió al ISS de este concepto, «así como de la indexación liquidada sobre el mismo» (sic). En sustento de su decisión, el Tribunal argumentó, en resumen, dos cosas: (I) Para obtener la pensión de vejez en virtud del régimen de transición, es posible a la luz del literal f) del artículo 13 y del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «sumar las cotizaciones efectuadas a cualquier caja o fondo o entidad de seguridad social, así como los tiempos de servicio en el sector público, sin que desequilibren los recursos financieros del Sistema General de Pensiones».

De lo cual concluyó que el actor tiene derecho al reajuste de la pensión «en los mismos términos deducidos por el a quo». (II) En lo que tiene que ver con la fecha de disfrute de la pensión, sostuvo que con arreglo a los artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988 y 2, 9 y 10 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 «es requisito sine qua non […] el retiro definitivo del servicio, el cual debe ser acreditado mediante la documentación pertinente, y en el presente caso no se vislumbra por parte alguna del proceso dicha constancia de retiro del servicio».

IV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente el fallo impugnado en cuanto revocó la condena relativa al retroactivo pensional y los intereses moratorios. En sede de instancia, solicita que se confirme la sentencia del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En la modalidad de aplicación indebida (cargo primero) e interpretación errónea (cargo segundo), le atribuye a la sentencia recurrida la violación de los artículos 8 y 9 de la Ley 71 de 1988, 2, 9 y 10 del Decreto 2709 de 1994, en relación con los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, 7 de la Ley 71 de 1988 y 128 de la Constitución Política.

Afirma la censura que desde la expedición de la Ley 100 de 1993 o, al menos, desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no existe prohibición para que un servidor público pueda percibir simultáneamente salario y pensión de vejez a cargo del ISS. Sostiene que los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989 tuvieron el propósito de desarrollar el principio constitucional según el cual una persona no puede percibir dos erogaciones del tesoro público.

Puntualiza que esta regla solo tiene sentido si se admite que las pensiones del ISS son de naturaleza pública, lo cual no es cierto, puesto que el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 ofreció claridad respecto a que los recursos del sistema general de pensiones «están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran».

En respaldo de su criterio, cita un pasaje de la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062, reiterada en CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 28257, CSJ SL, 3 oct. 2006, rad. 29610 y CSJ SL, 23 abr. 2007, rad. 27435. Aduce así que las prescripciones normativas citadas por el Tribunal perdieron su razón de ser y, por tanto, deben entenderse derogadas tácitamente, pues, en definitiva, salario y pensión son dos conceptos compatibles, de manera que su prestación debe ser reconocida desde la fecha de desafiliación del sistema.

VII. RÉPLICA El ISS se opuso a la demanda de casación. Manifestó que nunca ha existido duda en torno a que el derecho a la pensión de jubilación por aportes se hace efectivo a partir de la fecha de retiro del servicio. Apunta que en los cargos se acepta que las reglas citadas por el Tribunal no han sido derogadas expresamente, de modo que si el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 guardó silencio en torno a la fecha o el momento en que debe iniciar el pago de la pensión, debe aplicarse el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, que es el precepto que regula íntegramente la materia.

Destaca que la acusación no desarrolla la presunta transgresión de los artículos 2, 9 y 10 del Decreto 2709 y 141 de la Ley 100 de 1993; y en cuanto a la enunciación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, sostiene que ese precepto explícitamente señala que el disfrute de la pensión está supeditado a la desafiliación de la parte interesada.

Por último, crítica la sentencia de 14 de febrero de 2005 de esa Sala, por cuanto, a su modo de ver, contradice el mandato constitucional de la primacía de la realidad y desconoce el hecho notorio de estarse pagando pensiones mediante dineros que provienen del tesoro. VIII. CONSIDERACIONES A juicio de la Corporación, la tesis sugerida por el recurrente, conforme a la cual las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 que condicionan el pago de las pensiones de jubilación y de vejez al retiro efectivo del servicio oficial, se encuentran tácitamente derogadas, es errada.

Es cierto y en esto concuerda la Sala, que las pensiones de vejez reconocidas por el ISS no son una asignación proveniente del erario, por lo que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no aplica en estos eventos (CSJ SL4413-2014, CSJ SL16083-2015, CSJ SL10671-2016). Sin embargo, este punto de consenso respecto a la naturaleza de la pensión de vejez otorgada por el ISS, no implica la derogatoria tácita de los textos normativos que tengan que ver con la desvinculación del servicio oficial como requisito de disfrute de la pensión. Ello se debe a que la vigencia de estas normas y su razón de ser no necesariamente se explica en función de la prohibición constitucional de percibir simultáneamente dos asignaciones del tesoro, como lo pretende demostrar el recurrente.

Muchas veces, responden a opciones políticas de solidaridad encaminadas a la racionalización del gasto, reasignación de recursos y facilitación de oportunidades de empleo mediante el relevo de los trabajadores que salen a pensionarse, motivo por el cual, esas disposiciones, aún bajo la consideración de que los recursos del fondo común que administra el ISS no provienen del tesoro, siguen teniendo un sustrato político y social que justifica su validez material.

Tan palpable es lo anterior, que la Ley 344 de 1996, de racionalización de gasto público, mantuvo la exigencia de retiro del servicio oficial como condición para el disfrute de la pensión al señalar en su artículo 19 que «el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso».

El alcance de este artículo fue analizado en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959, reiterada en CSJ SL4413-2014, en donde se dijo: […] si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

Valga señalar que a los docentes universitarios se les otorgó la prerrogativa de poder continuar en sus labores por diez años más, para efectos de aprovechar sus conocimientos y, de paso, despresurizar al fondo pensional de esa acreencia laboral por el mismo lapso. Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral.

Así las cosas, ya sea por aplicación de los artículos 8 de la Ley 71 de 1988 y 9 del Decreto 1160 de 1989 o del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, la Corte llega al mismo punto: es indispensable la desvinculación del servicio público para el disfrute de la pensión de vejez a cargo del ISS. Los cargos son infundados. Las costas de este recurso estarán a cargo de la parte demandante y en favor del demandado.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´250.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia impugnada en cuanto confirmó la condena al reajuste de la pensión. En sede de instancia, solicita que se revoque el fallo del a quo y en su lugar se le absuelva de la totalidad de las peticiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos (por distinta vía) por la causal primera de casación. La Corte se limitará al estudio del segundo, debido a que es fundado y con él se logra el objetivo perseguido por el demandado. XI. CARGO SEGUNDO En el concepto de interpretación errónea, le imputa al fallo recurrido la violación de los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993.

En desarrollo de su embate y a título de exordio, la censura hace un análisis de los métodos de interpretación jurídica del Código Civil, en particular, los que tienen que ver con la interpretación literal o gramatical. Luego, reproduce el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indica que la función de la partícula disyuntiva «o» contenida en ese texto, es separar o desunir, aspecto que soslayó completamente el Tribunal al desentrañar el sentido de las normas enunciadas en la proposición jurídica.

A su modo de ver, «tan clara se muestra esta cuestión que en realidad nada más es necesario que diga para demostrar la errónea interpretación de la ley por la que debe ser infirmada la sentencia del tribunal de instancia». En adición a lo precedente, argumenta que si el ISS, para efectos de calcular la pensión, tomó en cuenta todas las semanas cotizadas y el tiempo de servicios, ello fue con el propósito de dar aplicación a la normativa legal más favorable a los intereses del afiliado.

De esta forma, señala que para hacer eco de la favorabilidad aplicó el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y no el original artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que solo desde la expedición de la Ley 797 de 2003 se estableció expresamente que para efectos del cómputo de semanas debía tenerse en cuenta el número de las cotizadas y el tiempo de servicio de los servidores públicos o de los trabajadores vinculados con empleadores que antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Concluye así que antes de haber sido reformada la Ley 100 de 1993 por la Ley 797 de 2003, las reglas de este estatuto no permitían acumular semanas cotizadas y tiempo de servicio.

XII. RÉPLICA Desde una perspectiva técnica, el opositor pone de relieve que en la acusación no se citaron las prescripciones normativas del Acuerdo 049 de 1990, con base en el cual se reconoció el derecho pensional, vía transición. En cuanto al fondo de la cuestión, enfatiza que la interpretación del Tribunal fue acertada debido a que los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 dan cabida a la sumatoria de semanas cotizadas al ISS y tiempo de servicio en el sector público sin cotización a un fondo de pensiones.

XIII. CONSIDERACIONES No tiene razón el opositor en la observación formal que le hace al cargo. En lo que tiene que ver con el debate jurídico, los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 son la fuente normativa que suscita las discrepancias interpretativas entre las partes y, en esa medida, constituyen las normas esenciales a tener en cuenta para definir la controversia.

Superado lo anterior, la Sala procede al análisis de la acusación. Advierte, de entrada, la presencia de un argumento jurídico que es decisivo para el destino de la cuestión debatida, y que, en esencia, apunta a la improcedencia de sumar las semanas laboradas sin cotización al ISS para efectos de la pensión de vejez otorgada al actor. Al respecto, es preciso recordar que esta Corporación en múltiples oportunidades ha sostenido que la pensión de vejez reglamentada en el Acuerdo 049 de 1990, solo habilita la suma de las semanas que hayan sido objeto de cotizaciones al ISS.

Así y a diferencia de las posibilidades que otorga la Ley 100 de 1993 y la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, los reglamentos del ISS no permiten la suma de los tiempos laborados en el sector público sin aportes a esta entidad. Ha expresado también la Sala que la ventaja prevista en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acumular semanas cotizadas al ISS o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esta misma ley.

En sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, se reflexionó sobre el particular, lo siguiente: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

A la luz de estos razonamientos, salta a la vista el error interpretativo del Tribunal, ya que, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitan la suma de tiempos laborados en el sector oficial no cotizados al ISS, se refieren a la pensión de vejez del sistema de seguridad social integral.

Por lo anterior, la sentencia se casará en lo pertinente. Sin costas en el recurso. XIV. SENTENCIA DE INSTANCIA De los recursos interpuestos por ambas partes, prosperó el del demandado. Expuso la Sala que la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 no permite el cómputo de semanas laboradas en el servicio público, que no hayan sido objeto de aportes al ISS.

Al revisar las pruebas documentales la Corte encuentra acreditados tres hechos: (i) el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad (nació el 2 de abril de 1944); (ii) según la Resolución n. 21982 de 23 de noviembre de 2005, el accionante cotizó al ISS 1.117 semanas y cuenta con 103,43 laboradas en el sector oficial sin aportes, para un total de 1220,43 semanas, y (iii) la pensión del demandante fue liquidada íntegramente con la Ley 100 de 1993.

Quedó suficientemente claro que el total de semanas indicadas anteriormente no pueden ser contabilizadas para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, debido a que algunas no fueron cotizadas al ISS. De consiguiente, no se puede acceder a la reliquidación de la pensión del actor en los términos en que lo demanda, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo del 87%.

No obstante lo anterior, la Corte advierte un desafuero en la liquidación de la pensión, consistente en que para su cuantificación el ISS soslayó el hecho de que el demandante era beneficiario del régimen de transición y, por este motivo, obvió cuantificar su pensión con arreglo a la tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior, claro está, debió hacerlo sin tener en cuenta las semanas no sufragadas al ISS.

En estas condiciones, la Sala actuando como tribunal de instancia considera procedente reajustar la pensión del demandante teniendo en cuenta los porcentajes reglados en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, vale decir, aplicando una tasa de reemplazo equivalente al 81%, que corresponde al porcentaje previsto para el número de semanas que supere las 1.100.

Al aplicar al ingreso base de liquidación del demandante ($4.190.985) la referida tasa de reemplazo, se obtiene, para el año 2005, un monto de $3.394.697,8, que corresponde al valor de la pensión para ese año, el cual, es superior al que calculó el ISS en $2.850.289. Con los respectivos reajustes, la pensión para el año 2016 asciende a $5.339.049,6, como se evidencia en el siguiente esquema: Dado que la decisión del Tribunal relacionada con la fecha del disfrute de la pensión quedó incólume en casación, la pensión se pagará a partir de la data en que se acredite o se haya demostrado el retiro del servicio oficial.

En este último evento, el ISS reconocerá las diferencias pensionales de rigor. Para terminar, es preciso anotar que esta variación realizada por la Corte en sede de instancia, en manera alguna constituye un fallo ultra o extra petita. Es más bien una aceptación parcial de las pretensiones de la demanda ( minus petita ), permitida por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

De esta forma, al actor no se le está dando el porcentaje de liquidación que pidió, sino uno inferior. Sin costas en la segunda instancia. Las de la primera estarán a cargo del demandante. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009, aclarada el 5 de noviembre de 2009, por la Sala Décima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la decisión del Juzgado que ordenó el reajuste de la pensión teniendo en cuenta las semanas no cotizadas al ISS.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar parcialmente el fallo emitido por el juez de primera instancia en cuanto condenó al ISS al reajuste de la pensión en cuantía de $4.124.492,54 para el año 2008. En su lugar, se determina que el valor correcto de la pensión para el año 2005 asciende a $3.394.697,8 y para el año 2016 equivale a $5.339.049,6. La pensión se pagará a partir de la data en la que se acredite o se haya demostrado el retiro del servicio oficial.

En este último evento, el ISS reconocerá las diferencias pensionales de rigor.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN AÑO INC. % ANUAL (IPC) VALOR MESADA 2005 3.394.697,80 $ 2006 4,85% 3.559.340,64 $ 2007 4,48% 3.718.799,10 $ 2008 5,69% 3.930.398,77 $ 2009 7,67% 4.231.860,36 $ 2010 2,00% 4.316.497,57 $ 2011 3,17% 4.453.330,54 $ 2012 3,73% 4.619.439,77 $ 2013 2,44% 4.732.154,10 $ 2014 1,94% 4.823.957,89 $ 2015 3,66% 5.000.514,75 $ 2016 6,77% 5.339.049,60 $ PAGE 23