Radicación n.°49818 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL10727-2017 Radicación n.° 49818 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA SALCEDO BENITEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 17 de junio de 2010 en el proceso que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (hoy COLPENSIONES ).

I.

ANTECEDENTES La recurrente demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación que viene disfrutando desde el 14 de junio de 2007, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, por cumplir con los requisitos del régimen de transición, así como el pago de las diferencias, la indexación y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones aduciendo que durante toda la vida laboral sólo trabajó con instituciones públicas, por lo cual, aquellas la afiliaron a los riesgos de invalidez, vejez y muerte con el ISS, y que una vez cumplió los 35 años de edad al 1 de abril de 1994 se hizo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo pensionada mediante Resolución 08081 del 14 de junio de 1993, a partir del 20 de julio de 2006 y en cuantía de $1.992.461, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, lo cual no comparte, pues debió aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, dado que estuvo vinculada con dicha entidad antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral (fls.57 a 66).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 20 de julio de 2006, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985; adujo que la tasa de reemplazo aplicada fue del 75%, tal y como lo dispone dicha norma; dijo que el IBL que se le tuvo en cuenta fue el establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (fl.72 a 76).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 12 de noviembre de 2009 (fls. 109 a 115), dispuso el reajuste de la pensión de vejez, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y condenó al pago de los reajustes causados entre el 20 de julio de 2006 y el 31 de octubre de 2009, por $104.807.774; fijó el valor de la pensión a partir del 1 de noviembre de 2009, en $2.697.567.

Le impuso costas a la vencida en la instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del a quo y en su lugar, condenó al Instituto al pago de $2.139.469.76 por concepto de reajustes adeudados entre el 20 de julio de 2006 y el 30 de junio de 2010 (fls. 11 a 18).

Para tomar su decisión, consideró que el juez de primera instancia erró al no determinar que la demandante había cumplido los requisitos para obtener la pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual, no podía aplicar íntegramente la Ley 33 de 1985. Luego de transcribir lo considerado en sentencia CSJ SL 16 ag. 2005, rad. 26072, manifestó que la Ley 33 de 1985, es aplicable para los servidores públicos en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, siempre y cuando se cumplan los requisitos a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, como a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas durante toda su vida laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «[…] se case totalmente la sentencia de Segunda instancia y consecuencialmente y en su lugar se confirme la de primera instancia y se provea en costas como en derecho corresponda.» Con tal propósito formula dos cargos, debidamente replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por fundamentarse en argumento similares y acusar la violación de las mismas normas.

CARGO PRIMERO Acusa violación por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, artículo 53 de la Constitución Política y 11 de la Ley 100 de 1993. Radica su inconformidad en el error cometido por el ad quem al seleccionar la norma aplicable para la liquidación de la pensión de la actora, teniendo en cuenta que ésta siempre laboró para el sector público, y sobre el punto manifestó: «La controversia surge en relación con el monto del salario que tuvo en cuenta las entidades (sic) aquí demandadas para la liquidación de la pensión de la demandante, como quiera que no se liquidó tomando el promedio de lo devengados (sic) en el último año de servicio, sino que se liquido (sic) con los salarios percibidos desde el 15 de enero de 1992 al 1 de Julio de 2006, conforme al Art. 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993.

La aquí demandante es beneficiaria del Régimen de transición, por lo que su pensión de vejez debió de ser liquidada conforme a lo previsto por el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, es decir “ tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión ” es el establecido en “ el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ”.

(He resaltado). Luego de citar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y los apartes de las sentencias CC C-168/95 y CSJ SL 28 jun. 2000, rad. 13410, adujo: La sentencia de segunda instancia no puede desconocer claros principio del derecho al trabajo contenidos en la C.P. como el de favorabilidad y de los derechos adquiridos, la demandante por haber laborado más de veinte (20) años al servicio del estado, adquirió el derecho a recibir una pensión vejez regulada por normas especialísimas como las ya anotadas que además precisa en forma clara el monto de la pensión. El Art. 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser aplicado en forma parcial, pues ello atenta contra el principio de inescindibilidad de las normas ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina que enseñan que estas deben aplicarse en todo su contexto, sin que sea aceptable aplicarla en forma fraccionada, como lo ha hecho la sentencia de segunda instancia, al dar aplicación para los efectos de tiempo y edad a las normas especiales que consagran la pensión de los servidores oficiales y para efectos de la cuantía de la pensión o ingreso base de liquidación, a lo consagrado en el Art. 36 inciso final de la Ley 100 de 1993, cuando lo correcto y debidamente aplicado, debe ser lo previsto por la ley 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio salarial devengado en los últimos 12 meses de labor.

La ley 100 de 1993, estableció una excepción a la aplicación universal del sistema de seguridad social en pensiones. Esa excepción es para quienes a 1 abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombre o 15 años o más servicios o de tiempo cotizado; a ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la ley 100, en cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. El artículo 36 de la ley 100 de 1993 es una norma de orden público, que desarrolla el principio de favorabilidad reconocido en el artículo 53 de la C.P., que irradia todo el ordenamiento laboral, Además, la ley 100 en su artículo 11, también consagrado el principio de favorabilidad.

Un derecho adquirido surge para tomarse el régimen de transición, (…). […] El fallador de segundo ( sic), ha errado al seleccionar la norma aplicar para establecer el IBL de la demandante en la liquidación de su mesada pensional, aplicando el inciso 3 artículo 36 de la ley 100 de 1993, cuando lo correcto era el artículo 1 de la ley 33 de 1985, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, Artículo 11 de la ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la C.P. RÉPLICA La opositora manifiesta que la acusación incurre en defectos de técnica, al reprochar la sentencia de segunda instancia por indebida aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando de lo alegado se desprende una supuesta falta de aplicación de la norma.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Artículo 53 de la C.P. y 11 de la Ley 11 de 1993. En la demostración del cargo manifiesta: Este cargo, busca idéntica finalidad que el anterior, solo que está dirigido por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea debido a que el fallador de segundo grado, se fundamento (sic) en la sentencia del 16 de agosto de 2005 Radicado 26072 (…) esto es, se apoyo (sic) en un criterio auxiliar como es la jurisprudencia y cuando ello es así, puede suceder que la modalidad acertada como lo ha dicho esa H. Sala, es la interpretación errónea.

Estoy de acuerdo para los efectos de este cargo, en los asideros de hecho de la decisión recurrida. El Tribunal se equivocó al aplicar el inciso 3 del Art. 36 de la ley 100 de 1993, y no el artículo 1 de la ley 33 de 1985, Artículo 11 de la ley 100 de 1993 y el Art. 53 de la C.P., por ser amparada por el régimen de transición, por contar con los requisitos de tiempo de servicios y de semanas cotizadas, a excepción de la edad, para todos los efectos debe de aplicarse la ley anterior, por el principio de favorabilidad y en el entendido que el ingreso base para liquidar la pensión (incisos dos y tres del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993) forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo y el monto incluye el ingreso base, teniendo entonces que uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocuo.

El Tribunal yerra en su apreciación, porque la disposición legal debe aplicarse de manera completa e integra, es decir, en el tiempo de servicios, edad, monto de la pensión y el ingreso base de la liquidación por el principio de inescindibilidad, de favorabilidad, por cuanto está dejando el ingreso base de liquidación de acuerdo al inciso 3 del artículo 36 la Ley 100 de 1993, en tanto que los restantes tres requisitos les aplica la Ley 33 de 1985, sea régimen especial o común. La anterior consideración es totalmente equivocada, de una parte porque la demandante reclama la aplicación del Art. 1 de la Ley 33 de 1985, por estar inmersa en el régimen de transición del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por demás la entidad para que laboró era de naturaleza oficial, inexorablemente cumplió los 20 años antes de 1 de abril de 1994 como trabajadora oficial, su (sic) 55 años de edad los consolido (sic) el 20 de Julio de 2006, lo que no enerva para nada que pueda pensionarse como evidentemente se hizo y se le reconoció, y que igualmente su IBL, es el que dispone el Art. 1 de la Ley 33 de 1985, y no el inciso tercero del Art. 36 de la Ley 100 de 1993 como erradamente lo entendió el señor sentenciador de segunda instancia. Sin embargo señores Magistrados el punto aquí planteado no tiene en sus particularidades nada que ver con este pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral en la sentencia de fundamento del fallo de segunda instancia aquí enervado, porque la aplicación del Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 debe ser integral y no fraccionado y combinado con los incisos del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo interpretó el Tribunal, proceder que vulnera el Artículo 53 de la C.P., y el principio de inescindibilidad y el de los derechos adquiridos del artículo 11 de la ley 100 de 1993.

Sobre la interpretación de los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al cálculo del ingreso base de liquidación, transcribe diferentes sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, para concluir que « no es cierto como lo pregona en la sentencia de segunda instancia, que la fórmula para el ingreso base de liquidación, sea necesariamente a través del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 ».

RÉPLICA La opositora considera equivocada la interpretación realizada por el atacante, por lo que solicita se mantenga en firme la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES Si bien la réplica advierte un defecto en el alcance de la impugnación, en tanto se solicita casar la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, casarla nuevamente, la Corte advierte que se trata de un lapsus del recurrente que no impide estudiar de fondo el recurso.

No es objeto de discusión por la censura los supuestos fácticos establecidos por el sentenciador de alzada, como que, mediante Resolución n.º 08081 del 14 de junio de 2007, el ISS reconoció a la actora la pensión de vejez por un valor de $1.992.461 a la que le aplicó el 75%, según lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con un ingreso base de liquidación de $2.656.615, obtenido en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la demandante cumplió los 55 años de edad el 29 de mayo de 2006, es decir en vigencia de esta última (fls. 4 a 8).

Hechas las anteriores precisiones, debe advertir la Corte que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos enrostrados, pues frente a un beneficiario del régimen de transición a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, cuando entró en vigencia el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial del sector público, esto es, el 30 de junio de 1995, como es el caso de la actora, tiene aplicación el artículo 21 de dicha ley para obtener el IBL.

La Corporación en sentencia CSJ SL10138-2015 dijo sobre la materia: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En ese orden y sin extenderse en mayores disquisiciones, al no encontrar la Sala razones para variar el criterio jurisprudencial referido, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le atribuye, por lo que el cargo no prospera. Las costas son a cargo de la parte recurrente. En su liquidación que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de conocimiento.

Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA EUGENIA SALCEDO BENITEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, (hoy COLPENSIONES ).

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00