Radicación n.° 46168 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL10724-2017 Radicación n.° 46168 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2010, en el proceso que en su contra instauró ANA CECILIA SASTOQUE RIVEROS.

I.

ANTECEDENTES Ana Cecilia Sastoque demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, y se le condenara al pago de cesantías y sus intereses, primas de servicios, vacaciones, horas extras, dominicales y festivos laborados durante los últimos tres años de servicio, la indemnización moratoria y demás emolumentos detallados en la demanda.

Fundamentó sus peticiones, en suma, en que le prestó servicios personales al demandado entre el 17 de abril de 1996 y el 30 de junio de 2003, bajo contratos de prestación de servicios, como «auxiliar de enfermería», labor también desempeñada por los trabajadores de planta del Instituto; que ejecutó las tareas en forma personal, directa y bajo subordinación de los jefes asignados y que, a la terminación del contrato, el demandado no le canceló las acreencias laborales reclamadas en el líbelo demandatorio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de primacía de la realidad, inexistencia de contrato de trabajo, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, buena fe, cobro de lo no debido, compensación y autonomía de profesión u oficio.

Negó la totalidad de los hechos y aclaró, que la relación sostenida con la demandante fue en virtud de un contrato de prestación de servicios, en los términos de la Ley 80 de 1993; por ende, dijo no deberle los conceptos laborales reclamados en la demanda introductora (fls. 213 a 235). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá D.C., mediante fallo del 30 de abril de 2009, declaró la existencia del contrato de trabajo entre el 17 de abril de 1996 y el 30 de junio de 2003; condenó a la demandada a pagar: $237.950.73 por cesantías; $237.950.73 por prima de servicios; $118.975.36 por vacaciones y las costas, y la absolvió de las pretensiones restantes de la demanda.

Por último, declaró probada la excepción de prescripción. (fls. 274 a 290). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal modificó la del a quo, en el sentido de declarar la existencia del contrato de trabajo entre el 17 de abril de 1996 y el 25 de junio de 2003.

Declaró prescritas las acreencias laborales exigibles antes del 12 de abril de 2003; modificó el numeral 1 para condenar al Instituto al pago de $5.936.153 por auxilio de cesantías; $412.870 por prima de servicios y $77.895 por vacaciones; revocó parcialmente el numeral 2 de la sentencia y en su lugar, condenó al ISS a pagar la suma diaria de $27. 524.66 «[…] a partir del 26 de septiembre de 2003 y hasta cuando se paguen las prestaciones sociales debidas, a título de indemnización moratoria. »; confirmó en lo demás y condenó en costas a la enjuiciada.

Para declarar la existencia del contrato de trabajo, luego de analizar los diversos contratos de prestación de servicios personales (fls. 91 a133), los “comprobantes de pago de contratación” (fls. 11 a 70), las pólizas de cumplimiento (fls. 72 a78, 84 a 87), las planillas de turnos (fl. 88), y la declaración de Sonia Soledad Linares Vanegas, así como las demás pruebas obrantes en el proceso, el ad quem manifestó: Examinados los elementos de juicio descritos, concluye la Sala de Decisión que aunque la vinculación se produjo por medio de un contrato de prestación de servicios, lo cierto es que las funciones de la actora fueron ejecutadas de manera personal y subordinada, que es propia únicamente del contrato de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2127 de 1945.

Respecto de la tesis de la accionada, relativa a que los elementos del contrato que sostuvo con la demandante fueron los propios del contrato de prestación de servicios establecido por la Ley 80 de 1993, es menester señalar por la Sala que dicha hipótesis no resulta de recibo dado que ciertamente se desbordaron, en el caso bajo examen los límites y parámetros de dicha norma, especialmente en materia de temporalidad y de subordinación y, por el contrario, se demostró de manera contundente, que no contó la trabajadora con la autonomía técnica y administrativa, ni el amplio margen de discrecionalidad en el desarrollo del objeto contractual, elementos que resultan esenciales para la existencia del contrato de prestación de servicios que pretendió demostrar la demandada.

Ahora bien, como se indica en la demanda que el demandante prestó sus servicios hasta el 30 de junio de 2003, observa la Sala que para esta fecha ya se había escindido el ISS (26 de junio de 2003), creándose para el efecto Empresas Sociales del Estado (…). […] Así las cosas, se tiene que la actora tenía el carácter de trabajadora oficial mientras estuvo laborando para el ISS, o sea, hasta el 25 de junio de 2003, y que adquirió su estatus de empleada pública al momento de escindirse, esto es, a partir del 26 de junio y hasta el 30 de junio de 2003 fecha en que terminó la relación laboral, lo que conlleva a que, unas sean las acreencias laborales causadas en virtud de la relación contractual, y otras las derivadas de la relación legal y reglamentaria. […] En consecuencia como se demanda al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que responda por derechos laborales y prestacionales por el período comprendido entre el 17 de abril de 1996 y el 30 de junio de 2003, la Sala resolverá sobre los puntos de inconformidad de la parte demandante respecto de la liquidación de cesantías, primas de servicios y vacaciones enmarcadas dentro del tiempo durante el cual ostentó la calidad de trabajadora oficial, que fue desde el 17 de abril de 1996 hasta el 25 de junio de 2003 devengando $825.740, porque para el 26 de junio de 2003 ya era empleada pública, conforme a la certificación expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos visible a folio 10.

En cuanto a la indemnización moratoria, el fallador de segunda instancia condenó al pago de la misma, al quedar demostrada la existencia de la relación laboral entre la demandante y el ISS, lo que a su juicio, resultó suficiente para tener por acreditada la mala fe de la entidad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito, formula un cargo, replicado en tiempo. CARGO ÚNICO Acusa la violación indirecta, por aplicar indebida de «los artículos 22, 23, 24, 25,54, 65, 127, 186, 249, 253, 306, y 467, 469, 470 (…) y 471 (…) del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 12 y 17 de la Ley 6 de 1945, el artículo 6° del Decreto 1160 de 1947, los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 8° y 11 del Decreto Ley 1335 de 1968 y el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969», a causa de los siguientes errores evidentes de hecho: (i) Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existió un contrato de trabajo (ii) No dar por demostrado, estándolo, que entre las partes existieron 19 contratos de prestación de servicios.

(iii) No dar por demostrado, estándolo, que las partes celebraron de buena fe, desde el año 1996, una serie de contratos de acuerdo con lo señalado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por lo que, entonces, en presencia de la honesta convicción del ISS sobre el carácter civil de dicho vínculo dicha entidad debe ser relevada de la sanción moratoria. viii) (sic) No dar por demostrado, estándolo, que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, jamás reclamó el pago de salarios o prestaciones sociales, legales y extralegales, omisión que generó en el ISS la creencia legítima de buena fe, de que no tenía con ella ninguna obligación de índole laboral, por lo que entonces la entidad debe ser absuelta de la indemnización moratoria.

Indica como medios de prueba erróneamente valorados los contratos de prestación de servicios (fls. 91 a 133), la constancia expedida por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos de la seccional Cundinamarca y Distrito Capital (fl.10), la confesión de la demandante (fl. 255 a 259) y el testimonio de Sonia Soledad Linares (fl. 268 a 272).

Para su demostración, afirma que « El Tribunal al confirmar la sentencia apelada no hizo ninguna reserva en torno a la decisión del juez de primer grado, relativa a la existencia del contrato de trabajo, por lo que avaló, de una u otra forma, los razonamientos contenidos en el fallo apelado.». Tras mencionar la constancia de folio 10 y los documentos contentivos de los denominados contratos de prestación de servicios, en particular las cláusulas que excluyen la posibilidad de existencia de un contrato de trabajo, asevera que de allí se desprende que «el consentimiento de los contratantes estuvo encaminado a enmarcar la labor desarrollada por aquella dentro de los cauces de la ley 80 de 1993, vale decir, por las normas propias de un contrato estatal y no por las del Código Sustantivo del Trabajo, luego si ello es así como en efecto lo es, no podía el Tribunal frente a tales documentos, afirmar que las partes estuvieron vinculadas mediante un contrato de trabajo cuando las pruebas documentales demuestran precisamente lo contrario. » Sostiene que el ad quem se equivocó al colegir que las partes celebraron un solo contrato y al no advertir que existió solución de continuidad entre los varios que se ejecutaron, como se aprecia en el caso de los números 2445 y 5675 (fl.10), en los que se presentaron interrupciones de 8 y 11 días, respectivamente.

En punto a la indemnización moratoria, expuso que: (…) la demandante nunca objetó la modalidad de contratación que la ligó con el ISS, ni reclamó el pago de salarios y prestaciones y por el contrario, prestó su consentimiento para la suscripción de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el año 1996, y para liquidarlos de mutuo acuerdo, hechos que, por ende, descartan, de plano, la mala fe del ISS por no haber pagado a la terminación del vínculo tales salarios y prestaciones, toda vez que mi mandante siempre tuvo la creencia legítima –reforzada por la actitud de la propia demandante- que el vínculo jurídico estaba regulado por la ley 80 de 1993 y no por el derecho laboral.

Como estima demostrados los desaciertos probatorios sobre las pruebas calificadas, se ocupa de cuestionar el testimonio de Sonia Soledad Linares Vanegas. Afirma que de allí, el juzgador coligió « una relación de subordinación », pero no la « continuada subordinación o dependencia » que exige el literal b) del ordinal 1° del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

RÉPLICA La opositora manifiesta que la sentencia de segunda instancia no es violatoria de la ley sustancial y aboga por la ausencia de errores probatorios en cuanto a la declaración del contrato de trabajo, pues quedó acreditada la prestación personal del servicio y la subordinación. En cuanto a los yerros fácticos en el testimonio de Sonia Soledad Linares Vanegas, aduce que se trata de un argumento subjetivo del impugnante.

CONSIDERACIONES El recurrente afirma que el fallador de segunda instancia cometió « mayúsculo error fáctico » al declarar la existencia de un contrato de trabajo entre la señora Sastoque Riveros y el ISS, al no valorar la certificación expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la Seccional Cundinamarca (fl.10) y las clausulas sobre exclusión de la relación laboral, obrantes en los contratos número 381 (fl.129) y VA007667 (fl.131) respectivamente.

Examinada la sentencia del Tribunal, se encuentra que éste no se equivocó al declarar la existencia del contrato de trabajo, pues tuvo en cuenta los soportes fácticos que le resultaron útiles para inferirlo, como fueron los comprobantes de pago de honorarios (fls.11 a 70), las pólizas de cumplimiento de los contratos suscritos por la demandante (fl. 84 a 87), los escritos de comunicación allegados a la misma para el cubrimiento de otros cargos por necesidad del servicio (fl.72 a 78), las plantillas de turnos para el cumplimiento de la labor (fl.88), el interrogatorio rendido por la demandante (fl. 255 a 258) y el testimonio de la señora Sonia Soledad Linares Vanegas (fl. 268 a 272).

Conviene no ignorar que si bien el ad quem reprodujo los artículos 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, nada dijo sobre la presunción del mismo artículo, por manera que no resolvió el recurso a partir de tal dispensa de prueba de la subordinación, lo que hubiera implicado la búsqueda de las pruebas que desvirtúan la presunción de una relación de trabajo subordinada, a partir de la certeza de que la prestación del servicio fue personal, lo que implica no escudriñar el acervo probatorio en procura de hallar la subordinación, toda vez que, como ya se dijo, esta se presume.

En virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, el Juez debe auscultar si, con independencia de los términos en que se pudieron celebrar los convenios de prestación de servicios, las condiciones en que se desempeñó la ex trabajadora en verdad revelan la existencia de un contrato de naturaleza laboral y no civil, como en el asunto analizado aconteció. Sobre el punto, la Sala ha sostenido que: (…) bien vale la pena recordar lo que de antaño ha adoctrinado esta Sala, en torno a que en los asuntos en donde se discute la existencia de un contrato de trabajo, el deber del juez no se contrae a observar solamente la forma; es menester auscultar todo el acervo probatorio, para llegar a la verdad real y encontrar, de ser el caso, el contrato realidad, en oposición a un contrato formal, tal como lo instituye el artículo 53 de la Constitución Política, que establece en forma concreta que impera "la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales".

Y esa fue precisamente la labor desarrollada en este asunto por el ad quem. (CSJ SL11436-2016) Tampoco erró el Tribunal al no encontrar demostrada la solución de continuidad de los contratos 2445 y 5675 (fl.10), los cuales tienen un lapso de interrupción de 5 y 6 días hábiles, respectivamente, con relación al inicio de los contratos subsiguientes, en un vínculo laboral de 7 años, pues, se ha dicho que, cuando se alega la interrupción por lapsos breves en una relación laboral más o menos extensa, como es el caso de marras, esos tiempos no tienen la virtud de interrumpir el contrato de trabajo, ni le resta continuidad a la prestación del servicio.

Así lo sostuvo la Corte, en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40273: En cuanto a la Certificación de folio 258, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se hace constar el número de los contratos denominados “Prestación de Servicios Personales”, las fechas de inicio y terminación de los mismos, los cargos o actividad desempeñada y el valor de los honorarios, documental que le sirvió al Tribunal para establecer cierta interrupción entre uno y otro contrato, así como para concluir que el vínculo que unió a las partes “no se trató de una relación laboral única”, debe decirse que su apreciación resulta equivocada.

En efecto las interrupciones por 1, 2 o 3 días, e incluso la mayor de apenas 6 días, no conducen a inferir una solución de continuidad del contrato de trabajo real, ya que la verdad que aflora es que el actor siempre cumplió las mismas funciones para el demandado, que según dicha certificación lo fueron las propias del Profesional Universitario - Ingeniero Industrial, lo que trae consigo que la suscripción de un nuevo contrato, cada vez que se vencía el anterior, era una simple formalidad y no obedecía a la intención de desvincular al trabajador demandante.

En lo atinente a la falta de objeción de la demandante frente a la modalidad de contratación y la no reclamación de los salarios y prestaciones sociales, que a juicio del recurrente descartan la mala fe del ISS, debe decirse que si ésta ya se encontró probada, para desvirtuarla, no es suficiente con establecer que no hubo reclamación de los derechos laborales por parte del trabajador, pues al ser éste la parte débil de la relación laboral, debe aceptar en muchas ocasiones las condiciones impuestas por el empleador, a fin de lograr su subsistencia y la de su familia.

En este sentido se pronunció la Corte en sentencia CSJ SL1035-2016: Referente a este tema se ha de precisar que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si se encuentra como en este caso que su actuar estuvo revestido de mala fe.

No puede olvidarse que el trabajador es la parte débil de la relación, y que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, y el que haya prestado su consentimiento para suscribir contratos aparentes de prestación de servicios como aquí sucedió, no exime per se al empleador del pago de la indemnización moratoria, cuando se demostró que la entidad demandada procedió a suscribir varios de esos contratos de manera sucesiva para el ejercicio del cargo de Trabajadora Social en labores administrativas propias del giro ordinario de sus actividades, con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales.

Por último, frente al error fáctico imputado al sentenciador en la valoración del testimonio de la señora Sonia Soledad Linares Vanegas, al que el Tribunal le dio plena credibilidad, debe advertirse que al no prosperar las glosas contra las pruebas calificadas en casación, no procede su estudio. Los razonamientos que anteceden son suficientes para concluir la no prosperidad de la acusación. Las costas son a cargo de la parte recurrente.

En su liquidación que debe hacer el juez de conocimiento, conforme el artículo 366 – 6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000). DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA CECILIA SASTOQUE RIVEROS contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00