CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 49625 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL10717-2017 Radicación n.° 49625 Acta N.º 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLAYA GALEANO ROPERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró el recurrente contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Olaya Galeano Ropero, actuando en nombre propio y en representación de su hijo Fernando Augusto Arenas Galeano, llamó a juicio a la entidad demandada, con el fin de que les reconozca la pensión post-mortem de Augusto Arenas Vergel, q. e. p. d, desde el 23 de marzo de 2006, las mesadas adicionales, todo debidamente indexado y ajustado con el equivalente en salarios mínimos que el causante devengaba al momento del retiro, junto con las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Augusto Arenas Vergel, q. e. p. d., trabajó para la entidad demandada mediante contrato a término indefinido, desde el 4 de julio de 1975 hasta el 27 de junio de 1999; que el causante nació el 6 de marzo de 1954 y murió el 23 de marzo de 2006; que el señor Arenas adquirió el derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961; nunca estuvo afiliado al ISS; no renunció ni se acogió a plan de retiro alguno; el 27 de junio de 1999 le prohibieron el ingreso a la oficina porque iban a disolver la entidad; que no se conformó razón legal o reglamentaria que configurara alguna de las causales de despido; que los decretos en que se fundó la terminación del contrato de trabajo fueron declarados inexequibles; al no existir norma legal o reglamentaria que justificara el despido, éste devino en injusto; que como el despido fue sin justa causa, adquirió el derecho a la pensión deprecada desde que cumplió 50 años de edad; que el causante convivió con la demandante, durante 23 años, hasta el momento del óbito, de cuya unión nació Fernando Augusto Arenas Galeano. Afirmó que el 23 de mayo de 2006 reclamó a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, quien le negó la prestación aduciendo que el causante no había cumplido los 60 años de edad; que la pensión establecida en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 es independiente de la vejez a cargo del ISS; por virtud de los artículos 1 de las leyes 12 de 1975 y 113 de 1975, en concordancia con el artículo 47.4 del manual administrativo de la Caja Agraria, la muerte del trabajador oficial con más de 15 años de servicio habilita a su cónyuge e hijos para recibir la pensión de sobrevivientes; y que el fallecido devengaba un salario de ($1.173.228.80), equivalente a 4.9 SMLMV.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral y los extremos temporales; dijo que no le constaban algunos y que no eran ciertos los demás. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, falta de causa, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del treinta (30) de enero de dos mil nueve (2009), resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones, condenar en costas al demandante y, en caso de no ser apelada la decisión, surtir el grado jurisdiccional de consulta.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del trece (13) de agosto de dos mil diez (2010), decidió confirmar en todas sus partes la sentencia fustigada y condenar en costas al demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal afirmó, como fundamento de su decisión, que no era motivo de discusión la existencia del contrato de trabajo entre el señor Augusto Arenas Vergel, q. e. p. d., y la demandada, los extremos temporales de la relación, ni que el causante nació el 6 de marzo de 1954 y murió el 23 de marzo de 2006, así como la convivencia con la demandante, de cuya unión nació Fernando Augusto Arenas Galeano. Igualmente, dio por establecido que la Caja Agraria afilió al causante al ISS y que la terminación del contrato fue sin justa causa.

El Tribunal consideró que como lo pretendido en la demanda era la pensión « post-mortem» porque la actora consideraba que el causante había adquirido el derecho a la pensión sanción, previamente era necesario establecer si el occiso había cumplido con los requisitos de la misma. Una vez refirió a los presupuestos de la pensión sanción consagrados en los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969 y 8 de la Ley 171 de 1961, expuso que tales disposiciones fueron derogadas por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció como requisito el incumplimiento del empleador en la afiliación al sistema pensional.

Finalizó diciendo que como la Caja Agraria afilió al señor Arenas Vergel al ISS, según consta a folios 343-350 y 352-360, desde el 3 de junio de 1976, no causó el derecho a la pensión sanción y, por ende, no había lugar a la sustitución pensional pretendida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones y condene en costas. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, vía directa. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa por infracción directa los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74.2 del Decreto 1848 de 1969, 19 del Decreto 434 de 1971, 1 de la Ley 33 de 1973, 1 de la Ley 12 de 1975, el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 113 de 1985, 4 del Decreto 1045 de 1978 y 47.1 del manual administrativo de personal de la Caja Agraria.

Señala que son supuestos fácticos incontrovertibles que el señor Augusto Arenas Vergel, q. e. p. d., laboró para la Caja Agraria, en calidad de trabajador oficial, por más de veinte años y fue despedido sin justa causa en 1999, esto es, en vigencia de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993. La pensión deprecada se fundamenta en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Señala que el Tribunal, luego de dar por sentados los supuestos fácticos enunciados, afirmó que los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969 y 8 de la Ley 171 de 1961 fueron derogados por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual, a su vez, modificó el artículo 267 del CST. Afirma que, si bien el despido se produjo el 27 de junio de 1999, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el ad quem incurrió en los desatinos hermenéuticos endilgados porque los requisitos de causación de la pensión restringida reclamada se cumplieron con anterioridad.

Agrega que atendiendo los postulados previstos en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, « la pensión sanción se causa por el despido sin justa causa de trabajadores con más de diez (10) y quince (15) años de servicio», cuya finalidad era proteger a los trabajadores para que no vieran truncadas las expectativas de obtener una pensión de jubilación. Discurre que la pensión reclamada debe reconocerse « a partir del 6 de marzo de 2009 (sic) », debiendo ser 2004, fecha en la cual el causante «cumplió 50 años de edad, ya que su despido se produjo de manera injusta después de 15 años de servicios», toda vez que la edad es solo una condición de exigibilidad.

Asevera que no tiene incidencia alguna la modificación del artículo 267 del CST, con ocasión de la vigencia de la Ley 100 de 1993, respecto de la no afiliación al sistema de seguridad social; que exigir el cumplimiento de este presupuesto da al traste con la finalidad buscada por el legislador. Aduce que esta corporación ha dicho que la pensión de jubilación no compensa servicios, sino que se concede por servicios prestados, cita al efecto la sentencia del 23 de octubre de 1969, publicada en GJ.

J. CXXXII, 559. Invoca que cumplido el tiempo de servicio y el despido injusto, se causa la pensión restringida, ingresando al patrimonio del trabajador, pero si fallece antes de cumplir la edad de exigibilidad de la prestación, el derecho se transmite a sus causahabientes, quienes empiezan a devengarla desde el momento en que el causante hubiese cumplido la edad.

Finaliza diciendo que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1045 de 1978, no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagrados en el Decreto 3135 de 1968. VII. RÉPLICA Enfila el opositor su inconformidad afirmando que la actora pretende el reconocimiento de una prestación inexistente a la luz de la legislación vigente, como quiera que el causante no cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, norma vigente a partir de 1994, la cual estableció como requisito adicional para la pensión sanción el incumplimiento del empleador en su obligación de afiliar al trabajador al régimen de pensiones.

Alega que la sentencia acusada es contundente en que el ad quem encontró debidamente acreditado que la entidad demandada afilió al causante al ISS, por lo que concluyó que no se cumplían a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Termina su defensa diciendo que, si bien es cierto que el causante fue despedido sin justa causa, después de llevar un tiempo superior a diez años de servicio, también lo es, que la entidad demandada cumplió con la obligación de afiliarlo al sistema general de pensiones, razón por la cual no se cumplen los presupuestos de la mencionada ley.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969 y 8 de la Ley 171 de 1961, fueron derogados por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció como requisito para la pensión sanción el incumplimiento del empleador en la afiliación al sistema pensional; por tanto, como la Caja Agraria afilió al causante al ISS, a partir del 3 de junio de 1976, no causó el derecho a la prestación y, por ende, no había lugar a la sustitución pensional pretendida.

En esencia, la censura radica su inconformidad en que el señor Arenas Vergel, q. e. p. d., consolidó el derecho a la pensión sanción consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, como quiera que el despido sin justa causa se produjo después de tener más de quince (15) años de servicio; por consiguiente, hay lugar al reconocimiento de la pensión solicitada.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar cuál es la norma aplicable para definir la pensión sanción y, con base en ello, establecer si el señor Arenas Vergel, q. e. p. d., consolidó el derecho antes de su muerte. Como la acusación está orientada por la senda directa, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) el causante laboró para la Caja Agraria, en calidad de trabajador oficial, desde el 4 de julio de 1975 hasta el 27 de junio de 1999; ii) fue despedido sin justa causa el 27 de junio de 1999, esto es, en vigencia de la Constitución Política y de la Ley 100 de 1993; iii) la entidad demandada afilió al señor Arenas Vergel, q. e. p. d., al ISS desde el 3 de junio de 1976; y iv) el causante nació el 6 de marzo de 1954 y murió el 23 de marzo de 2006.

Encuentra la Sala que el marco normativo en que se fundamentó el Tribunal para determinar si el causante había dejado consolidado el derecho a la pensión restringida deprecada, es el que sin hesitación alguna corresponde, habida cuenta que como lo tiene adoctrinado esta corporación, la norma que gobierna la pensión sanción es la vigente al momento en que se produce el despido injusto, instante para el cual se debe verificar si el trabajador tenía el tiempo de servicios requerido para reconocer el derecho; por tanto, como la desvinculación sin justa causa acaeció el 27 de junio de 1999, la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, vigente desde el 1 de abril de 1994.

Al efecto, es imperioso recordar que, en tratándose de pensiones restringidas, la edad exigida por la ley para poder disfrutarlas es simplemente un requisito de exigibilidad y no de causación, como lo ha enseñado la Sala en muchas sentencias. A guisa de ejemplo, se tiene la CSJ SL, 14 ag. 2003, reiterada en CSJ SL, 13 nov. 2003. En esta última dijo: […] ciertamente la pensión restringida de jubilación que regulaba el artículo 8º de la Ley 171 se causaba cuando el trabajador era despedido sin justa causa y en ese momento llevaba 10 o más años al servicio de su empleador, constituyendo simplemente la edad requerida según el tiempo de labores, un requisito para su exigibilidad y no para su causación. Así lo tiene definido la Sala y para ello basta remitirse a las sentencia (sic) del 12 de agosto de 1987, radicación 323, en la que se citaron varias providencias de la Corporación que se orientaron en ese sentido, y la del 31 de octubre de 1991, radicación 4489, en la que puntualmente se precisó que: Los presupuestos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, aplicables al presente son: Un tiempo de servicio mayor de diez años y menor de quince y el despido sin justa causa.

Dados, entonces, tales elementos, se estructura la causa de la acción, pudiéndose efectuar condena de futuro, para cuando la extrabajadora cumpla la edad establecida por la misma normatividad para comenzar a gozar de la respectiva prestación. Ahora bien, con relación al régimen pensional aplicable a los trabajadores oficiales, específicamente, en pensiones restringidas, de tiempo atrás tiene establecido esta Corte que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no fue derogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, por lo cual aquel cobró vigor, en tratándose de trabajadores oficiales de orden nacional, hasta el primero de abril de 1994, calenda en que entró a regir la Ley 100 de 1993.

Al respecto, en providencia CSJ SL, 22 jul. 1999, rad. 12503, reiterada en CSJ SL, 21 jul. 2000, rad. 13550, señaló: La Corte ya ha precisado que el art., 8° de la ley (sic) 171 de 1961, en lo tocante con la pensión sanción de los trabajadores oficiales, no fue derogado por el art., 37 de la ley 50 de 1990, por lo que para estos empleados estatales, aún bajo la vigencia de esta última normatividad, siguió subsistiendo la pensión restringida de jubilación que por despido injustificado después de 10 años de servicios consagra aquella disposición y las normas concordantes con ella.

En otras palabras, estima la Sala que el art., 37 de la ley 50 de 1990 no cobija a los trabajadores oficiales. En efecto, la Corte fijó su criterio sobre el particular, sin que encuentre ahora razones para modificarlo. Dijo la Corporación lo siguiente:"( ) "Lo precedente, evidencia, cómo el Tribunal dio por supuesto que el art., 37 de la ley 50 de 1990 derogó el art., 8° de la Ley 171 de 1.961 en cuanto a la cobertura de la pensión sanción para los trabajadores oficiales y dejó de aplicarla al caso bajo examen, incurriendo en la violación de la ley que el cargo acusa sin tener en cuenta que la ley 50 reformó el Código Sustantivo del Trabajo, vale decir, el régimen laboral de los trabajadores particulares, de manera, que, el mismo ordenamiento no se aplica a los trabajadores oficiales y mal puede asumirse que se haya modificado el régimen de estos últimos.

"El examen de la naturaleza jurídica del art., 8° de la ley 171 de 1961, permite establecer que se trata de una norma sui-géneris en razón a que reglamenta situaciones de dos regímenes legales bien diferenciados, a saber: el de los trabajadores particulares y el de los trabajadores oficiales. De esta suerte, como el art., 37 de la Ley 50 de 1990 solamente modificó el régimen de los trabajadores particulares y dejó subsistente el ordenamiento aplicable a los trabajadores del sector oficial, correspondía al juzgador de segundo grado aplicar tal normatividad.

"Según los términos del art., 3° de la ley 153 de 1887, no puede estimarse insubsistente el parágrafo de art., 8° gravado porque la ley expresamente previó la situación de los trabajadores particulares y guardó silencio respecto a los trabajadores oficiales continuando para estos vigente tal ordenamiento y sin existir incompatibilidades por ser distintos los regímenes legales para trabajadores particulares y oficiales, se reafirma una vez más la vigencia de tal normatividad para los trabajadores ligados por contrato de trabajo con la administración pública o con los establecimientos públicos descentralizados, como lo es el caso que ocupa la atención de la Sala.

Nota de Relatoria. Reiteración jurisprudencia contenida en sentencia de 10 de julio de 1996, Radicación 8428. En sentencia CSJ SL, 10 abr. 2013, rad. 55500, rememorando la CSJ SL, 27 jun. 2012, rad. 40785, consideró: En efecto, la trabajadora se desvinculó el 31 de diciembre de 2001, lo cual no es objeto de controversia, luego es claro que la norma aplicable para efectos de la pensión sanción que pretendió en aquel proceso, era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que derogó, para los trabajadores oficiales, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.

Así lo ha precisado insistentemente la Corte en diferentes sentencias de casación, entre las cuales se puede rememorar la del 27 de junio de 2012, con radicación 40785, en la que reiteró otras en ese mismo sentido, cuando se dijo: Pues bien, el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en dos modalidades diferentes a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y pensión restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Dicha normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

En corolario, atendiendo los lineamientos jurisprudenciales reseñados, se reitera que la norma aplicable para el reconocimiento de la pensión sanción es la vigente al momento en que se materializa el supuesto fáctico del despido injusto. Siendo ello así, si un trabajador oficial es despedido sin justa causa antes del 1 de abril de 1994, la norma aplicable es el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pero si la desvinculación se produce con posterioridad a esa fecha, la norma en vigor es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Entonces, como en el caso objeto de estudio, el despido sin justa causa del causante ocurrió el 27 de junio de 1999, la disposición llamada a definir la controversia sobre la pensión sanción, de la cual se suplica su sustitución, es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Consultada la norma en comento, se tiene que los requisitos para la causación de la pensión sanción a cargo del empleador son: i) la no afiliación del trabajador al sistema general de pensiones durante la vigencia de su contrato de trabajo, por omisión del empleador; ii) el despido del trabajador sin justa causa o injustificado; iii) un tiempo de servicios superior a diez (10) años o más, y menos de quince (15) años para el mismo empleador, o en su defecto, un tiempo de servicios superior a quince (15) años.

Así las cosas, como no es objeto de discusión que la entidad demandada afilió al señor Arenas Vergel, q. e. p. d., al ISS, a partir del 3 de junio de 1976, subrogando el riesgo, no se cumple uno de los presupuestos establecidos legalmente para la causación de la pensión sanción deprecada, razón suficiente para afirmar que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico achacado en la demanda de casación, pues, se itera, la norma aplicable es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, no la que predica el censor, esto es, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y, por ende, el causante no dejó consolidado el derecho a la prestación tantas veces mencionada.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de agosto de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró OLAYA GALEANO ROPERO contra CAJA DE CRÉDITO ARARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00