Radicado No. 47303 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL10708-2017 Radicación nº. 47303 Acta No.24 Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia dictada el 28 de abril de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ AGUDELO contra la recurrente.
AUTO Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones « COLPENSIONES », de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., - hoy art. 68 del CGP aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del C.P.T. y S.S. art. 145, en los términos del memorial obrante a folios 39 y 40 del cuaderno de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Martha Cecilia Hernández Agudelo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento del pensionado, Mario Marín Vélez, a partir del 18 de diciembre de 2005, las mesadas adicionales, los intereses moratorios o indexación y las costas del proceso.
Indicó que convivió con Mario Marín Vélez durante 35 años, procrearon 3 hijos; en todo el tiempo existió apoyo espiritual y económico permanente, auxilio y asistencia mutua hasta el día del fallecimiento, el 18 de diciembre de 2005. Adujo que reclamó la pensión de sobrevivientes a la entidad demandada, pero ésta le fue negada por Resolución 029330 del 19 de noviembre de 2007, bajo el argumento de que « no existía convivencia permanente e ininterrumpida al momento del deceso, pues tanto el uno como el otro vivían hace 10 años en ciudades diferentes ».
Explicó que, por razones laborales, su compañero fijó su domicilio en la ciudad de Bucaramanga, al paso que ella lo tenía en Medellín, pero su comunidad espiritual como familia, los lazos afectivos y ayuda permanecieron intactos, pues se visitaban con frecuencia y los últimos meses de vida los compartieron en la ciudad de Medellín; que el ISS desconoció que la convivencia como pareja no necesariamente tiene que ser bajo el mismo techo.
Al dar respuesta el accionado se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la reclamación administrativa y la decisión desfavorable que tomó la entidad, tras considerar que la demandante no acreditó el requisito de convivencia que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 197 de 2003; de los demás dijo que no le constaban o que no eran hechos.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, el 31 de agosto de 2009, condenó al ISS a reconocer y pagar a Martha Cecilia Hernández Agudelo la pensión de sobrevivientes, a partir del 18 de diciembre de 2005; la suma de $28.057.900 por las mesadas causadas hasta agosto de 2009; y fijó a partir del mes de septiembre de igual año, la mesada pensional en cuantía de $496.900, junto a los incrementos legales futuros; a los intereses moratorios sobre el valor de las mesadas retroactivas reconocidas; así mismo, autorizó al ISS a compensar en el momento del pago, « […] las sumas ya pagadas frente a la pensión de sobrevivientes ».
Negó prosperidad a todas las excepciones. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la providencia del juzgado, « pero la modifica en el siguiente sentido: […] Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar […] una mesada pensional equivalente al ciento por ciento (100%) del monto de la mesada pensional que disfrutaba el pensionado Mario Marín Vélez, a partir del 18 de septiembre de 2005, sin perjuicio de los aumentos legales futuros y de los pagos adicionales a que haya lugar por tal reconocimiento ».
Clarificó la controversia al decir, que mientras el ISS pretendía la revocatoria de la decisión de primer grado, porque en el proceso no se estableció la convivencia de la demandante y el pensionado, pues aparte de que éste no la tuvo como beneficiaria en salud, vivían en ciudades diferentes; la demandante, por su parte, aspiraba a que se le concediera el 100% de la pensión que disfrutaba Mario Marín Vélez, y que se eliminara el numeral 5º de la parte resolutiva de la sentencia, toda vez que el ISS no le ha pagado « suma alguna […] por mesadas pensionales adeudadas u otro concepto similar ».
En tal sentido continuó con que, dada la fecha del fallecimiento de Mario Marín Vélez, el 18 de diciembre de 2005, las normas llamadas a operar eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, de las que hizo cita textual para decir, que el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite del afiliado al régimen de pensiones, adquiere el derecho a la pensión de sobrevivientes en forma vitalicia, si a la fecha del fallecimiento del asegurado tiene 30 o más años de edad, o si siendo menor ha procreado hijos con el causante, pues si es menor de 30 y no tuvo hijos con éste, el derecho a la prestación es temporal en la medida que se paga mientras el beneficiario viva y tiene una duración máxima de 20 años; que en esta última hipótesis el beneficiario debe cotizar al sistema para obtener su propia pensión. Aseveró que la restante hipótesis normativa es que cuando es el pensionado quien fallece, el precepto legal consagra un requisito adicional, ya que el cónyuge o el compañero (a) permanente supérstite debe acreditar que hizo vida marital con el fallecido hasta la fecha de su muerte y convivió con él no menos de cinco años continuos con anterioridad al deceso.
Adujo que el juzgador de primer grado dio por establecido el requisito de la convivencia, con fundamento en testigos, quienes declararon que Martha Cecilia Hernández Agudelo y Mario Marín Vélez hicieron vida marital por un lapso superior a cinco años, en forma continua, hasta la fecha en que el pensionado falleció; y que aunque en un tiempo vivieron en domicilios diferentes, nunca faltó el apoyo económico, afectivo, moral, y espiritual en la pareja.
Acotó, que tal prueba no fue desvirtuada por la entidad demandada, ni siquiera « con la supuesta investigación administrativa que realizó, a través del Grupo de Verificación de la Gerencia Seccional de Pensiones », que cita en el acto administrativo que denegó el derecho pensional, y « mucho menos » por el hecho de que la demandante no sea la beneficiaria en salud del pensionado.
Dijo que además, la vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad entre los compañeros, no se desdibuja por el hecho de que el pensionado hubiese vivido los últimos años en un lugar distinto a su hogar, porque aunado a que « la convivencia no puede mirarse solamente desde la óptica material o sexual, aquellos mantuvieron viva y actuante su unión mediante el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y el reencuentro familiar en la medida de lo posible », por lo que resultaba viable la prestación, máxime que en el proceso no se evidenció que el causante establecía vida marital con una persona diferente antes de su fallecimiento.
Afirmó que, conforme lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, « […] el monto de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba […] » y que por ello la entidad demandada « deberá pagarle a la accionante este valor, a partir del 18 de diciembre de 2005, sin perjuicio de los aumentos legales futuros y de los pagos adicionales a que haya lugar por tal reconocimiento ».
Sobre los intereses moratorios dijo que se crearon por la Ley 100 de 1993, como respuesta al incumplimiento de las entidades de seguridad social que, estando obligadas al pago de las mesadas pensionales, lo dilatan o retardan, criterio que apoyó transcribiendo su artículo 141; que resultaba justo y equitativo que cuando las entidades de seguridad social incurrieran en mora, repararan los perjuicios ocasionados a los pensionados afectados, asumiendo además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el correspondiente pago; sobre el tema trajo a colación pasajes de la sentencia de esta Sala de fecha 23 de septiembre de 2002, de la que no indicó radicado.
Por último advirtió, que el cuestionamiento que se le hace al numeral « quinto » de la parte resolutiva de la sentencia, resulta intrascendente « porque el ISS no pagó suma alguna la compensación simplemente no opera », pero en todo caso lo clarificó en la parte resolutiva. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar la sentencia impugnada para que esta Corte « en sede de segunda instancia», revoque en su integridad el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva al ISS de las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa « por haber interpretado erróneamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que motivó la aplicación indebida de los artículos 48 y 141 de la Ley 100 de 1993 ».
Asevera que para el 15 de diciembre de 2005, fecha del fallecimiento de Mario Marín Vélez, las normas aplicables para efectos de la pensión de sobrevivientes, eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y que para que la compañera permanente del causante tuviera derecho a esa prestación, debía acreditar los requisitos exigidos en tales preceptos, uno de los cuales consistía en la convivencia con el pensionado por un término no inferior a cinco años, con anterioridad su fallecimiento.
Trajo a colación lo argumentado por el Tribunal respecto a que: El juzgador de primera instancia dio por establecido el requisito de la convivencia con fundamento en los testimonios de María Cecilia Torres de Arenas, María Isabel Marín Álvarez, Bernardita González Correa y Sandra Milena Marín Hernández (fls.38 a 40), quienes declararon que Martha Cecilia Hernández Agudelo y Mario Marín Vélez hicieron vida marital por un lapso superior a cinco años, en forma continua, hasta la fecha que el último falleció; y que aunque en un tiempo tuvieron domicilios diferentes, nunca faltó el apoyo económico, afectivo, moral, y espiritual del pensionado.
(…) Adicionalmente la vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad entre los compañeros no se desdibuja por el hecho de que el pensionado hubiera vivido en los últimos años de su existencia en un lugar distinto a su hogar, porque además que la convivencia no puede mirarse solamente desde la óptica material o sexual, aquellos mantuvieron viva y actuante su unión mediante el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y el reencuentro familiar en la medida de lo posible » (negrillas y subrayados del texto).
Adujo entonces, que no se discute en este cargo que Mario Marín Vélez era pensionado por el ISS; que falleció el 14 de diciembre de 2005; que la demandante reclamó la pensión de sobrevivientes y que la entidad demandada la negó mediante resolución 029330 del 19 de noviembre de 2007; que lo cuestionado es el entendimiento que el Tribunal dio al artículo 13 de la ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, « al considerar que a pesar de que el pensionado y la actora tienen domicilios separados como se acreditó con la prueba testimonial, no se desdibuja el requisito de convivencia exigido por el precepto sustancial antes citado ».
En seguida se refirió a apartes de las sentencias CSJ SL, 8 sep. 2009, rad. 36448 y CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 38113, respecto a que la convivencia exige vida en común de la pareja, y « que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que éste obedezca a una causa razonable que la justifique ». Concluyó que en el presente asunto « tampoco se discute y por el contrario está plenamente probado, que el pensionado y la aquí demandante vivieron y vivían en ciudades diferentes (véase el testimonio de la hija de la pareja a folios 40 vto.
Por ejemplo), hecho que es reconocido por el propio Tribunal en la sentencia impugnada […] Con lo que se disiente abiertamente es con la tesis esgrimida del Tribunal de que poco o nada importa que la pareja no conviva bajo el mismo techo, pues la pareja no deja de ser tal, tesis que es resultado de una errada interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 ».
Dijo que el yerro además de evidente fue trascendente, pues llevó al juzgado a confirmar la sentencia impugnada, estimatoria de las súplicas de la demanda. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, no son materia de discusión las siguientes premisas fácticas, i) que Mario Marín Vélez era pensionado y falleció el 15 de diciembre de 2005; ii) que por razones laborales, fijó su domicilio en una ciudad diferente al de la demandante, pero su comunidad espiritual como familia, los lazos afectivos y ayuda permanecieron intactos pues se visitaban con frecuencia; iii) que los últimos meses de vida Mario Marín Vélez los compartió con la demandante en la ciudad de Medellín; iv) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante resolución 029330, negó la pensión de sobrevivientes reclamada por la accionante en calidad de compañera permanente.
Lo primero que hay que decir, es que el cargo se estructura sobre una premisa ajena a la que llegó el juez colegiado, pues se afirma que para la alzada « poco o nada importa que la pareja no convivan bajo el mismo techo, pues la convivencia no deja de ser tal »; cuando lo que realmente infirió, según la motivación de la sentencia impugnada, fue que la vocación de estabilidad, solidaridad y responsabilidad de los compañeros no se desdibuja por el hecho de que el pensionado hubiera vivido los últimos años de su existencia en un lugar distinto a su hogar, porque además de que la convivencia no puede mirarse solamente desde la óptica material, aquellos mantuvieron viva y actuante su unión mediante el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico, en la medida de lo posible.
En este orden, el entendimiento y alcance dado por el juez de alzada al artículo 13 de la Ley 798 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no resulta desacertado, por el contrario, se aviene a lo reiterado por esta Sala respecto a que, la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc, entre las varias sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran CSJ SL, 8 oct. 2008, rad. 33912, CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 39316, y CSJ SL, 28 de oct. 2009, rad. 34899; en esta última al reiterar otras decisiones en ese mismo sentido se dijo: (…) la convivencia entre cónyuges o compañeros permanentes no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos etc.
Entre otras sentencias que se han ocupado del tema, se encuentran las del 5 de abril, 10 de mayo y 25 de octubre de 2004 radicados 22560, 24455 y 24235, en su orden, la del 10 de marzo de 2006 radicación 26710, y más recientemente la del 22 de julio de 2008 radicado 31921; en esta última se dijo: Es cierto, como se afirma en el cargo, que al precisar el concepto de convivencia o de vida marital, para efectos de determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañera o compañero permanente del afiliado o del pensionado fallecido, esta Sala de la Corte ha proclamado que esa convivencia no desaparece cuando los esposos o compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etc, que no impidan ni signifiquen la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, pues lo que interesa para que esa convivencia exista es que en realidad se mantengan, el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico, y el acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja.
Ahora, si la separación a que se vio avocada la pareja Marín Hernández, que los obligó a vivir durante los últimos años del pensionado en ciudades diferentes, obedeció a motivos justificables, pero sin que significara la pérdida de la comunidad de vida ni la vocación de la vida en común, es un asunto que no puede revisar la Corte, pues para ello el ataque debió encausarse por la vía indirecta o de los hechos y no por la escogida.
Al no asistirle razón al censor en el reproche jurídico hecho al Tribunal, el cargo no prospera. No se fijan costas porque no se presentó oposición. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de abril de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió MARTHA CECILIA HERNÁNDEZ AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 14