CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1070-2020 Radicación n.° 66695 Acta 10 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO NIÑO FIERRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra HENKEL COLOMBIANA SAS.
I.
ANTECEDENTES Fabio Niño Fierro convocó a juicio a Henkel Colombiana SAS, con el fin de obtener las siguientes declaraciones: que le asiste el derecho al reconocimiento del bono pensional, en virtud del traslado del régimen de prima media al de ahorro Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad, efectuado el 1º de julio de 1998; que éste debe ser liquidado en la forma establecida originalmente en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 1299 de 1994, 1748 de 1995 y 3366 de 2007; que debe tomarse como salario base para la liquidación del bono pensional el que realmente devengó el trabajador; que la demandada no reportó al Instituto de Seguros Sociales el salario efectivamente «devengado» al 30 de junio de 1992; que en virtud de ello se le causó un perjuicio económico, el cual incide directamente en la cuantía de su pensión de vejez al existir una diferencia desfavorable; que el acuerdo transaccional celebrado entre las partes el 13 de octubre de 2010, en relación con el valor de la obligación por bono pensional «constituye PAGO PARCIAL DE OBLIGACIÓN».
En subsidio de esta última pretensión declarativa, solicitó: […] que se declare parcialmente NULA la transacción realizada el 13 de octubre de 2010 entre HENKEL COLOMBIANA S.A.S. y el señor Fabio Niño Fierro, toda vez que el valor del bono pensional y, por tanto, el valor adeudado por HENKEL COLOMBIANA S.A.S., fue liquidado con un salario diferente al realmente devengado a 30 de junio de 1992 por el señor Niño Fierro, lo cual viola derechos ciertos e irrenunciables por parte del trabajador.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones solicitó, que la accionada fuese condenada a cancelar, a título de daños y perjuicios, el valor que a «fecha de corte – FC», resulte de la diferencia entre el monto del bono liquidado con el salario real devengado por el actor al 30 de junio de 1992, respecto del bono que liquidó la entidad empleadora; que como consecuencia de la declaratoria de reconocimiento parcial de la obligación o en subsidio de la nulidad de la transacción peticionada, se ordene el pago de «la diferencia Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 3 que resulte entre el valor de la condena anterior y el valor de la fecha de corte – FC, de la obligación la suma reconocida por HENKEL COLOMBIANA S.A.S. a favor del señor Fabio Niño Fierro en el contrato de transacción de fecha 13 de octubre de 2010, suscrito entre las partes involucradas en el presente proceso».
Finalmente, depreca la cancelación de los intereses correspondientes a la tasa del DTF pensional y los de mora por falta de emisión completa del bono pensional más las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que se vinculó al Instituto de Seguros Sociales desde el 14 de enero de 1974; que se trasladó al RAIS el 1º de julio de 1998, afiliándose al fondo Skandia Pensiones y Cesantías S.A. y que, como consecuencia de dicha migración se generó el derecho a un bono pensional tipo A modalidad 2, el cual debía liquidarse al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1299 de 1994 y 1748 de 1995.
Relató que para el 30 de junio de 1992 se encontraba vinculado con la empresa Laboratorios Artibel Ltda., hoy Henkel Colombiana SAS; que para esa misma data tenía un salario de $1.137.000, no obstante, su empleadora reportó inicialmente como salario la suma mensual de $234.720, cuantía que era inferior a la que en realidad devengaba; que con tal actuación la entidad convocada a juicio incumplió con el deber legal de informar el salario real de su trabajador, al tenor de lo establecido en el Decreto 3063 de 1989.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que al no reportar el salario correcto Henkel Colombiana SAS, le causó un perjuicio económico, el cual se visualizó en la expedición del bono pensional, que se calculó bajo un salario mensual inferior al realmente percibido; que reclamó ante la demandada el pago de la diferencia del valor de dicho bono para que se tomara el salario correcto.
Indicó que el 13 de octubre de 2010 celebró con la accionada un acuerdo transaccional, mediante el cual esa entidad reconoció, efectivamente, que al 30 de junio de 1992 devengaba un salario equivalente a la suma de $1.137.000 y que para esa época, reportó a pensión un salario equivalente a $234.720; que tal diferencia se evidenciaba en el mencionado acuerdo, que Henkel Colombiana SAS «se limitó» a reconocer y pagar los valores faltantes entre el valor del bono pensional «como resultado de calcular el bono pensional que tuviera como salario base – SB de liquidación -, la base de cotización establecida para la categoría 51 del Instituto de Seguros Sociales, es decir […] ($665.070)» y descontar el valor resultante del valor del bono pensional efectivamente calculado», con base en un salario de $234.720.
En ese orden, relató que la suma que recibió ascendió al valor de $268.375.800; valor que fue consignado en su cuenta de ahorro individual de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., la cual incluía la mencionada diferencia calculada a fecha de corte, actualizada y capitalizada hasta la data del pago de la obligación; determinación que aceptó, pero en el entendido que dicha empresa le estaba reconociendo una suma de dinero que completaba el valor de Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 5 la obligación por bono pensional que le hubiera reconocido la Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en caso de que el empleador hubiese reportado debidamente el salario real devengado por el señor Niño Fierro al 30 de junio de 1992.
Adujo que la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. le comunicó verbalmente que le asistía el derecho a que la sociedad demandada le calculara la diferencia del bono pensional, con base en el salario efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, esto es, con la suma mensual de $1.137.000. Por último, expresó que con la demandada «intentó llegar a un acuerdo extrajudicial» para que se le pagara el valor adicional que resultaba a su favor, sin embargo, esa entidad guardó silencio.
Al dar contestación a la demanda, la sociedad Henkel Colombiana SAS se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el traslado del actor al RAIS; el derecho al bono pensional tipo A, modalidad 2; que para el 30 de junio de 1992 éste estaba vinculado a esa sociedad y recibía un salario equivalente a $1.137.000; que se reportó al ISS como salario real devengado por el demandante para esa misma calenda la suma de $234.720; la solicitud elevada por el accionante pidiendo la diferencia en el bono pensional; la celebración del acuerdo transaccional con el trabajador el 13 de octubre de 2010 y el pago de la cantidad allí pactada equivalente a $268.375.800.
De los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban o que no eran ciertos. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, precisó que para efectos del bono pensional causado a favor del actor, realizó las cotizaciones correspondientes sobre la categoría máxima establecida en el Acuerdo 048 del 19 de octubre de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de igual año, que en este caso era la categoría 51, que correspondía a «salarios iguales o superiores a $645.540 y como salario mensual base de cotización para estos salarios la suma de $665.070»; de ahí que si bien, en el caso del demandante, su salario superaba la densidad de los diez salarios mínimos, lo cierto es que la ley solo permitía cotizar sobre la categoría máxima mencionada y no sobre la diferencia del salario.
En todo caso, aduce que tal y como lo menciona el demandante, esa entidad llegó a un acuerdo transaccional con el promotor del proceso el 13 de octubre de 2010, en el cual se obligó al pago de la suma de $268.375.800, que comprende el valor total de la obligación por bono pensional que hubiese reconocido el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de ahí que al tenor del artículo 15 del CST, la presente controversia debía hacer tránsito a cosa juzgada.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de presupuestos de hecho y de derecho para que esa entidad sea responsable del pago pretendido por el demandante, falta de causa, buena fe, pago de lo no debido, cosa juzgada y prescripción. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 19 de julio de 2013, en el que resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la sociedad demandada HENKEL COLOMBIANA S.A. (sic) el reconocimiento y pago, ante el fondo de pensiones SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. del saldo pendiente que se presenta entre el valor que se tomó como máximo asegurable ($645.540,00) en el Acuerdo Transaccional suscrito con el señor FABIO NIÑO FIERRO, el día 13 de octubre de 2010 y el salario máxime asegurable, de $665.070,00 establecido en el artículo 2º del Decreto 2610 de 1989, diferencia que debe actualizarse con el DTF Pensional en los términos del artículo 10 del Decreto 1299 de 1994, entre la fecha del traslado al RAIS y en la que se efectúe el pago aquí ordenado.
SEGUNDO: ABSOLVER a la Sociedad demandada HENKEL COLOMBIANA S.A. (sic) de las restantes pretensiones de la demanda.
TERCERO: En consecuencia, se declaran parcialmente probadas las excepciones de FALTA DE CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO Y BUENA FE y no probadas las excepciones de COSA JUZGADA y PRESCRIPCIÓN propuestas por el extremo pasivo.
CUARTO: Las COSTAS de esta instancia serán a cargo de la parte demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante sentencia proferida el 20 de agosto de 2013, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia apelada, para ORDENAR a HENKEL COLOMBIANA SAS que reporte al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO el salario realmente devengado por el actor a 30 de junio de 1992, $1.137.000, para que pueda solicitar la reliquidación de su bono pensional. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia. El Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer si la demandada adeudaba al accionante una suma por concepto de aportes pensionales, teniendo en cuenta que la parte actora aduce que el cálculo actuarial de su bono pensional debía realizarse con un salario base equivalente a la suma de $1.137.000, mientras que la entidad accionada sostiene que no le adeuda ningún concepto, toda vez que canceló los aportes a pensión tomando como salario la categoría máxima asegurable, dado que no podía hacerlo sobre el salario realmente devengado.
Definido lo anterior, el ad quem dijo que no estaba en discusión en el presente asunto, que el actor estuvo afiliado al ISS entre el 14 de enero de 1974 y el 1º de julio de 1998; que en esta última data se trasladó al régimen de ahorro individual a través de la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A. con lo cual generó la emisión de un Bono pensional; que para el 30 de junio de 1992, fecha de corte establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 para liquidar los bonos pensionales, el demandante estaba laboralmente vinculado con la demandada Henkel Colombiana SAS y que su ingreso base de cotización era de $234.720 cuando en realidad el salario devengado ascendía al valor de $1.137.000, además que la accionada giró a la cuenta individual del demandante en la AFP mencionada la suma de $268.375.800, para efectos del bono pensional, tomando la categoría 51 correspondiente a los salarios iguales o superiores a $645.540 considerando que era la máxima asegurable.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 9 Precisado lo anterior, el Tribunal comenzó por explicar que el Acuerdo 048 de 1989 aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, reglamentó las categorías salariales de cotización, señalando que la más alta sería la 51, la cual comprendía a los afiliados que devengan entre $21.518 diarios o $645.540 mensuales y el salario máximo asegurable para aquellos sería de $22.169 por día o $665.070 por mes.
Agregó que el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, dispuso como obligación del empleador, reportar la novedad de salarios devengados por sus trabajadores, sin importar que el salario del afiliado fuere mayor al monto asegurado. Arguyó que cómo en el sub examine, se probó que el actor devengaba un salario superior al máximo asegurable estipulado por el citado Acuerdo 048 de 1969, el empleador tenía dos obligaciones a satisfacer, la primera, cotizar a pensión sobre el salario correspondiente a la categoría 51 y, la segunda reportar el salario realmente devengado, sin importar que éste fuera superior al permitido para efectuar las cotizaciones.
En este punto, resaltó que, analizado el material probatorio se observó que la demandada, para el 30 de junio de 1992, tuvo en cuenta en forma equivocada, la suma de $234.720 como salario base para el actor, empero dicho error fue subsanado mediante una transacción suscrita por las partes (f.° 70 y 71), en la cual, la demandada giró a la AFP SKANDIA S.A. la suma de $268.375.800.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 10 Sobre este punto, el Tribunal indicó que el juez de conocimiento se equivocó al considerar que la suma pagada al actor no era la correcta, ya que fue calculada con un salario base de $645.540, cuando el salario máximo asegurable era de $665.070, por ello ordenó el pago de la diferencia. En ese sentido el sentenciador puntualizó que en el acuerdo transaccional obrante en el plenario, se pudo constatar que la suma girada a la AFP SKANDIA sí fue calculada sobre la categoría 51 máxima de cotización vigente para el 30 de junio de 1992 y que era aplicable para los salarios de $645.540 en adelante; razonamiento que fue respaldado por el mismo promotor del proceso en los hechos 17 y 18 de la demanda inaugural; razones por las cuales, concluyó que el empleador demandado cumplió su obligación de cotizar sobre el salario máximo asegurable y, en consecuencia, dijo que se debía revocar la decisión condenatoria del a quo en este punto.
De otro lado, respecto de la obligación del empleador de reportar el salario realmente devengado, sin importar que fuere mayor al monto asegurable, el Tribunal refirió las sentencias CSJ SL, 9 may. 2010, rad. 36340 y CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39.986, para decir que si bien, estas decisiones expresan «que el hecho que el empleador no reporte el salario no acarrea consecuencia legal para determinar el valor del bono pensional», esa colegiatura se apartaba de dicha postura, ya que en su criterio conforme al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son los aportes destinados a contribuir con el capital necesario para que aquellos que deciden trasladarse al régimen de ahorro Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 11 individual puedan financiar su pensión, a lo que se suma que la manera de liquidación fue la consagrada en el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que dispuso que para las personas que estuvieren cotizado al ISS o alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el ingreso base de liquidación para obtener el salario para calcular la pensión, sería el devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso informado antes de esa data, si para la misma no se encontraba cotizando.
Sostuvo que esta norma fue declarada inexequible mediante la sentencia CC- C 734 de 14 de julio de 2005 y con el fin de establecer las consecuencias de esta sentencia, el gobierno nacional expidió el Decreto 3366 de 2007, el cual en su artículo 1º dispuso los términos en que debía tomarse el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad a «fecha base».
Después de transcribir esa normativa, el ad quem resaltó que existían dos maneras de calcular los bonos pensionales dependiendo del momento en que se aprobó el traslado de régimen, la primera, aplicable a los que se trasladaron al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, a quienes se les tiene en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma calenda y, la segunda, aplicable a los que se trasladaron con posterioridad a dicha Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 12 data, a quienes se les tiene en cuenta el salario cotizado a la respectiva caja fondo o entidad.
Explicó que aunque para aquellos que se trasladaron al RAIS con posterioridad al 14 de julio de 2005, la conducta del empleador de no reportar el salario no le acarreaba efectivamente consecuencia legal alguna para la determinación del valor del bono pensional, lo cierto es que, para aquellos que se trasladaron con anterioridad a dicha fecha, la omisión del empleador de reportar el salario cuando es mayor al monto máximo de cotización, sí ocasiona un perjuicio al trabajador, el cual se materializa en el monto del bono a emitir a su favor, dado que para su cálculo, se debe tener en cuenta el salario realmente devengado, lo anterior porque si el emisor desconoce que el salario es superior al que aparece reflejado en el monto de la cotización, «obviamente calculará el bono con el salario cotizado qué es el único que aparece reportado».
En ese orden de ideas, el juez plural coligió que como el traslado del señor Fabio Niño Fierro se hizo efectivo antes del 14 de julio de 2005, específicamente, el 1º de julio de 1998, le asistía el derecho a que su bono pensional fuese calculado con el salario que realmente devengaba al 30 de junio de 1992; sin embargo, ello no implicaba que hubiese lugar a proferir una condena al pago de la diferencia causada entre el bono pensional calculado con el salario cotizado y con el realmente devengado, toda vez que insistió, la obligación del empleador se circunscribía al pago de los aportes sobre el Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 13 salario máximo asegurable y a reportar la existencia de un salario mayor al cotizado si era del caso.
De ahí, que aseveró que al tenor del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994 el encargado de emitir los bonos pensionales para aquellos que como el demandante estaban afiliados al 1ºde abril de 1994 es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de su Oficina de Bonos Pensionales y, por tanto, es esa entidad quien tendría la legitimación en la causa por pasiva para la reliquidación del bono pensional, una vez la empleadora reporte el salario realmente devengado por el actor.
En tal sentido advirtió que como ese ente ministerial no fue vinculado al presente proceso, se ordenará a la empleadora demandada Henkel Colombiana SAS, que reporte al Ministerio de Hacienda y Crédito Público el salario realmente devengado por el demandante a 30 de junio de 1992, esto es, $1.137.000, para que así, pueda solicitar el actor la reliquidación de su bono pensional.
En esos términos, el Tribunal modificó la decisión proferida por el juez de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 14 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE» la decisión del juez de primer grado y en su lugar, se accedan a todas las súplicas incoadas en la demanda inaugural.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula seis cargos que obtuvieron réplica, los cuales se estudiarán en forma conjunta, toda vez que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complemente y persiguen idéntico fin, consistente en que se ordene que para la liquidación del bono pensional del demandante se debe tomar el salario realmente devengado y debidamente reportado por el empleador a la institución de seguridad social.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 18 y 19 ibídem. En la demostración del cargo, el recurrente después de transcribir el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, afirma que esa normativa equipara el término «base de cotización» a «último salario devengado» y ello es así, porque el artículo 18 Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 15 de la Ley 100 de 1993 define como base de cotización, el salario mensual, el cual corresponde al concepto real de salario en los términos del CST, para los trabajadores del sector privado, y en los términos de la ley para los servidores públicos.
Explica que al entenderse así el sentido de dicha norma, nos enfrentamos a una definición atemporal de alcance general del salario propio de una ley, que es de carácter general y abstracto, y que se aplica por igual para quienes no realizaron aportes, como es el caso de los servidores públicos no vinculados a cajas, o trabajadores de empresas del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, así como también, para quienes si los realizaron, con el fin de calcular el valor del bono pensional a que tienen derecho por su traslado al RAIS.
En ese orden, aduce que si ello no se entendiera así, se acarrearía una consecuencia interpretativa de la norma, la cual carecería de total sentido, pues a los afiliados que tuvieran la relación laboral vigente al 30 de junio de 1992, se les calcularía el bono pensional con una «base de cotización», diferenciada del salario real devengado a dicha data, y a los que no tuvieran una relación laboral vigente al 30 de junio de 1992 se les liquidaría el bono pensional con el último salario devengado; ya que ello implica castigar en el valor del bono pensional a quienes tenían una relación laboral al 30 de junio de 1992 frente a aquellos que no la tenían.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 16 Aduce que el citado artículo 117 de la Ley 100 de 1993 ordena actualizar el salario devengado a la mencionada data con el índice de precios al consumidor a la fecha de traslado al RAIS y efectuarlo con la relación que exista entre salario medio nacional de los 60 años de edad si es mujer o 62 si es hombre, y el salario medio nacional de la edad que tendría el afiliado al momento de traslado al régimen de ahorro.
En este punto, explicó que los salarios medios nacionales no son otra cosa que el promedio del valor de la remuneración recibida por los colombianos a cada edad relativa, lo que permite medir la evolución que de estos tendrán en promedio los ciudadanos durante toda su vida laboral, dada la edad, de manera que en decir de la censura, «la relación de salarios medios nacionales, calcula una suerte de "ingreso base de liquidación" con base en la evolución nacional promedio de salarios, con un dato individual, el salario devengado al 30 de junio de 1992».
Después de traer a colación algunas estadísticas asociadas a los salarios medios nacionales, indicó que debía tenerse en cuenta que a diferencia de la cuantía regular de una pensión de vejez, que se obtiene multiplicando el IBL por el monto de la pensión para el cálculo del bono pensional, el salario que se utiliza se morigera con los salarios medios nacionales; por tanto, el salario que se toma para liquidar la pensión de referencia, así parta de la misma base salarial a 30 de junio de 1992, resulta siendo diferente de acuerdo a la edad del afiliado.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 17 En ese orden aduce que actualmente existe una errónea interpretación de la ley, porque se considera que el salario a 30 de junio de 1992 es el que realmente se utiliza para el cálculo, cuando tal remuneración es apenas un dato, una «base», que se adapta a la experiencia colombiana de salarios, razón por la cual solicita que el cargo prospere.
VII. LA RÉPLICA La entidad opositora, expone que esta acusación no está llamada a prosperar, toda vez que en ningún pasaje del ataque, la censura expuso cual era la intelección acertada de las normativas que se denunciaron como interpretadas erróneamente y, por el contrario, se ocupa es de hacer un relato de lo que considera su «propia interpretación», pasando por alto que la cotización sobre cualquier salario, está sujeta a un límite que dúplica el salario pretendido como base para la liquidación del bono pensional.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, reglamentado por el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007. En el desarrollo del cargo, el censor expone que si bien cierto que el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 18 mediante sentencia CC-C-734 de 2005, también lo es que esa providencia no tiene efectos retroactivos, toda vez que la Corte Constitucional no los estableció de manera expresa.
Explica que, como lo señala la norma, en plena concordancia con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el dato relevante para efectos del bono pensional, es el salario que el trabajador devengaba al 30 de junio de 1992, o el último reportado si para esa fecha se encontraba cesante; sin embargo, el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, basado en la normatividad vigente para la época exige que, para que se pueda utilizar el salario devengado, debe constar que este fue debidamente reportado por el empleador, dadas sus obligaciones legales.
En ese orden, indica que lo que autorizó la Ley 100 de 1993, y en consecuencia el literal a) del artículo 59 del Decreto Ley 1299 de 1994, fue utilizar el salario devengado (base de cotización en los términos del artículo 18 de la Ley 100 de 1993), a 30 de junio de 1992, o el último devengado si para la fecha se encontraba cesante, siempre que, operara el medio de prueba exigido por la ley, que no es otro que el reporte de dicho salario a la entidad de seguridad social, en este caso al Instituto de Seguros Sociales.
De acuerdo a lo anterior, asevera el recurrente que el Tribunal se rebela frente a lo preceptuado por el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 y en el artículo l9 del Decreto 3366 de 2007, al dejar de considerar la exigencia legal de que el salario devengado válido para bono pensional, Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 19 debió ser en su momento reportado por el empleador, por tanto, el cargo debe salir avante.
IX. LA RÉPLICA La opositora expone similares argumentos a los esbozados frente al primer cargo y adiciona que, para efectos de la liquidación del bono pensional reclamado, debe tenerse en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad y no como lo sugiere la censura el monto devengado por el trabajador para esa misma data.
X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5 y 6º del Acuerdo 048 de 1988, aprobado por el Decreto 2610 de 1989 y la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 2º del artículo 18 ibídem, modificado por la Ley 797 de 2003.
En el desarrollo del cargo, aduce que el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en su inciso segundo, estableció que «serán aplicables a éste régimen (al de prima media con prestación definida) las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley» y el parágrafo segundo del artículo 18 de la 100 de 1993, modificado por el artículo Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 20 59 de la Ley 797 de 2003, señaló que «a partir de la vigencia de la presente ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social.
En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado». Asegura que lo establecido en el Decreto 2610 de 1989 no es aplicable a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993; pero si, en beneficio de la duda, se toma como aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 31 ibídem, lo cierto es que ello solamente tendría lugar para el régimen de prima media con prestación definida.
Explica que ninguna norma contenida en el título IV de la Ley 100 de 1993, que comprende los artículos 113 a 127, autoriza tomar la tabla de categorías del Instituto de Seguros Sociales para establecer el salario devengado al 30 de junio de 1992, o el inmediatamente anterior si para la fecha el afiliado se encontraba cesante; y no lo podía hacer porque en su teleología la norma indaga por un salario de referencia a partir de un salario real devengado, razón por la cual, se configura la aplicación indebida del Decreto 2610 de 1989 para establecer dichos salarios.
Por todo lo dicho, solicita que prospere el cargo. XI. LA RÉPLICA Henkel Colombiana SAS, al oponerse a esta acusación Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 21 sostiene que el Tribunal acertó al tomar el salario cotizado al 30 de junio de 1992, para efectos del cálculo del bono pensional, ya que en dicha data fue que «entró en vigencia la Ley 100 de 1993» y por ende, de ninguna manera podría interpretarse que no fueran aplicables para esa fecha los límites de cotización establecidos en la ley, por tanto, la interpretación esbozada por el casacionista «riñe» con la elemental hermenéutica de la norma.
XII. CARGO CUARTO Denuncia que el Tribunal incurrió en la violación por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el literal a) y el parágrafo del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, en concordancia con el numeral 1º del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, éste modificado por el 8º del Decreto 1474 de 1997.
En el desarrollo del ataque, sostiene que el numeral 1º del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 8 del Decreto 1474 de 1997, «de ninguna manera varió lo establecido en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993» ni en el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994: simplemente, además de afirmar lo dicho en estas normas, reglamentó la excepción establecida en el parágrafo del artículo 5 del citado Decreto Ley 1299 de 1994 el cual señala lo siguiente: Parágrafo.
Para las personas de que trata el literal a. del presente artículo, en caso de que en la respectiva entidad no obre Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 22 constancia sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, valdrá la certificación sentido (sic) expida el empleador En efecto, destacó que dado que el empleador podía certificar cualquier clase de salario, lo menos que el Decreto Reglamentario podía exigir, dada la obligación del empleador de reportar el salario real establecida en el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, aun cuando sobrepasara la categoría máxima del ISS, era que, a falta de prueba en el Instituto de Seguros Sociales sobre el salario reportado por el empleador como devengado, el certificado por éste fuera compatible con la categoría sobre la cual cotizó. Agrega que lo que busca dicha norma es desincentivar conductas fraudulentas por el empleador, en el sentido, precisamente, de no premiar la subcotización a la seguridad social ni menos la omisión de reportar las novedades; de ahí, que la asignación de una categoría, no disputada por el empleador en el momento de las correcciones a las novedades laborales conforme a los tiempos establecidos en la norma reglamentaria, hacen presumir que el salario reportado por la entidad era congruente con la categoría, dada la presunción de buena fe y de legalidad en el cumplimiento del artículo 76 del Decreto 3063 de 1989.
Finalmente, destaca que el artículo 8º del Decreto 1474 de 1997, que modificó el artículo 28 del Decreto 1748 de 1995 fue declarado nulo por el Consejo de Estado en Sentencia del 4 de agosto de 2010, quedando fuera del ordenamiento jurídico cualquier alusión a la tabla de Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 23 categorías del ISS a efectos de la liquidación de los bonos pensiónales.
XIII. LA RÉPLICA La entidad replicante, argumenta que si bien, en el presente asunto esa entidad se equivocó en el reporte del salario para efectos de la liquidación del bono pensional, no es menos cierto, que a través de un acuerdo transaccional, se realizó un pago, «indemnizando cualquier daño que hubiera ocurrido hasta la cotización en la categoría 51 que era la máxima permitida para el 30 de junio de 1992»; de suerte que no existe obligación alguna por asumir, máxime que para el 30 de junio de 1992, era imposible legalmente cotizar a pensión por un salario superior a la suma de $665.070.
XIV. QUINTO CARGO Denuncia que el Tribunal transgredió por la vía directa y por interpretación errónea, los artículos 121 y 126 de la Ley 100 de 1993, los artículos 66 de la Ley 90 de 1946; 39 del Decreto 433 de 1971 y 41 del Decreto 1935, «pero en especial de los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977». En el desarrollo del ataque, la censura expone su inconformidad frente a lo decidido por el Tribunal, cuando concluyó que la obligación de la entidad demandada sólo se circunscribía a reportar el salario a la Oficina de Bonos Pensiónales del Ministerio de Hacienda por la suma de $1.137.000, considerando que como ya se había corregido el Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 24 error en el valor de la base de cotización adecuándola a $665.070, mediante el acuerdo de transacción, era ahora, la Oficina de Bonos Pensionales, la que estaba llamada a liquidar el bono pensional con base en la suma inicialmente mencionada.
Cuestiona lo anterior, ya que, según afirma, es el Instituto de Seguros Sociales el llamado, originalmente, a responder por el bono pensional en la forma establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y si bien ese Instituto fue subrogado en su obligación por la Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cierto es que ese ente Ministerial no está llamado a responder cuando quiera que el empleador haya incumplido con sus obligaciones frente a la seguridad social.
Los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977 establecen consecuencias para estos casos, dejando a salvo la responsabilidad por daños y perjuicios en contra del empleador incumplido y a favor del Instituto de Seguros Sociales y de los afiliados. Después de transcribir los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977, coligió que la responsabilidad de los patronos en este tipo de asuntos «es tan fuerte» que, aún en el caso de no afiliación, el empleador queda obligado al pago de los daños y perjuicios, cancelando las prestaciones que le hubieren correspondido con el Instituto de Seguros Sociales, con respaldo del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 25 Por lo tanto, asevera que la decisión del Tribunal se aparta de la norma jurídica, pues la Administración Pública no puede responder por las omisiones de los particulares, ya que son estos últimos los llamados a asumir las consecuencias de su proceder frente a la seguridad social; de ahí que cuando el empleador deja de reportar el salario real y éste tiene vocación para liquidar la prestación del sistema de segundad social, es aquel, conforme a todo lo anterior, quien debe responder por el daño causado al afiliado.
XV. LA RÉPLICA Frente a esta acusación, la opositora expone que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que las normas que aduce el censor no fueron interpretadas erróneamente y ni siquiera fueron aplicadas a este proceso, por lo que resulta improcedente denunciar una interpretación equivocada de una disposición que no fue analizada.
XVI. CARGO SEXTO – EN SUBSIDIO DE LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO. Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989, en concordancia con el numeral l9 del artículo 28 del Decreto 1748 de 1995, éste modificado por el 8 del Decreto 1474 de 1997 y la aplicación indebida del inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y del Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 26 parágrafo 2 del artículo 18 ibídem, modificado por la Ley 797 de 2003.
Aduce que hay argumentos para apartarse del criterio desarrollado por la Sala de Casación Laboral de la Corte, consistente en que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, debe ser aquel con el que se aportaba al ISS al 30 de junio de 1992, pues dicha postura, se consolida a partir de la falta de autonomía del artículo 4 en relación con los artículos 1 y 2 del Acuerdo 48 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de igual año, el cual establece «que el valor del salario mensual de base máximo asegurable será el equivalente a (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno en cada año o periodo», lo cual introduce una visión regresiva de la seguridad social.
Lo anterior, puntualmente la censura lo expone así: Sin embargo, existen motivos para apartarse de la jurisprudencia actual de la Honorable Sala de Casación Laboral. La Sala estima que el máximo asegurable para el año 1992 era de $665.070; lo cual, al menos teniendo en cuenta el tenor literal del artículo 49 del Acuerdo 48 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989, no aparece totalmente cierto: Artículo 4º: El valor del Salario Mensual de Base Máximo Asegurable será el equivalente al veintiún (21) veces el salario mínimo legal mensual decretado por el Gobierno en cada año o periodo.
Si el salario mínimo de 1992 ascendía a $65.190, el máximo asegurable para ese año $1'368.990 que corresponde a 21 veces el salario mínimo para ese año, conforme con el tenor literal del mencionado artículo Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 27 La interpretación actual de la Sala de Casación Laboral, al parecer, parte de la falta de autonomía del artículo 4 en relación con los artículos 1 y 2 de dicho texto normativo.
Aparentemente la fuerza normativa del artículo 49 depende de subsecuentes Decretos Reglamentarios (del mismo nivel jerárquico) para cada año posterior, lo cual introduce una visión regresiva de la seguridad social en el sentido entonces de que el máximo asegurable (por falta de fuerza normativa del artículo 4 arriba citado) para el año de 1992 sería de (665.070/65.190=) equivalente a veinte (20) salarios mínimos.
Explica que existe una interpretación diferente que no sólo es arropada por el principio constitucional de favorabilidad, establecido en el artículo 53 de la CN, sino adecuada a la «técnica del seguro social», bajo la cual, el valor asegurable es el salario reportado hasta 21 veces el salario mínimo de cada año, independientemente del valor de la prima de seguro, que es el valor de aporte.
Especifica que, si el Gobierno Nacional no aumentó los aportes, ello no quiere decir que el valor asegurado deba disminuir, ya que el artículo 49 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de igual año, goza de autonomía en relación con los artículos 1 y 2 de dicho Decreto. Finalmente, sostiene que ningún precepto legal de este texto normativo, ni de las leyes que le dan sustento establecen que el salario máximo asegurable dependa del nivel del aporte, de ahí que bajo esta interpretación puede aducirse que el Estado asumió el riesgo de pensiones calculadas hasta con un máximo asegurable de 21 veces el salario mínimo, sin incrementar la prima del seguro entre los años 1989 y 1994, pero ese compromiso lo asumió basado Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 28 en el cumplimiento de los deberes por parte del empleador, uno de los cuales, era reportar el salario real devengado por el afiliado, incluso cuando este superara la máxima categoría. Por tal razón, para el caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador se plantearon además de las sanciones, la responsabilidad que les llegare a caber en relación con los daños y perjuicios causados tanto al afiliado como al Instituto asegurador, de ahí que, en tales condiciones, el ataque formulado en el estadio de casación esté llamado a prosperar.
XVII. LA RÉPLICA Frente a esta última acusación, expone que no le asiste razón al recurrente en su reproche, ya que no existe discusión en el presente asunto sobre la interpretación del salario máximo cotizable, sobre el cual tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia, han sido pacificas en señalar que para el 30 de junio de 1992, no podrá reportarse una base de cotización superior a la suma de $665.070, correspondiente a la categoría máxima, esto es, la 51.
XVIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para formular los seis cargos, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas establecidas por el Tribunal: i) que el actor estuvo afiliado al ISS entre el 14 de enero de 1974 y el 1º de julio de Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 29 1998; data última en la que se trasladó al RAIS y se afilió a la AFP Skandia Pensiones y Cesantías S.A., con lo cual generó la emisión de un bono pensional; ii) que para el 30 de junio de 1992, fecha de corte establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 para liquidar los bonos pensionales, el demandante laboraba para la demandada Henkel Colombiana SAS; y iii) que su ingreso base de cotización era de $234.720, cuando en realidad el salario devengado ascendía a la suma mensual de $1.137.000, pero tal error fue subsanado ya que, luego de una transacción suscrita entre las partes, la empresa accionada giró a la cuenta individual del demandante en la AFP mencionada la suma de $268.375.800, para efectos del bono pensional, tomando la categoría 51 correspondiente a los salarios iguales o superiores a $645.540, categoría máxima asegurable permitida para efectuar aportes.
Así mismo, no se discute en casación que la suma de $645.540 corresponde a la categoría 51. En el sub lite la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en establecer, si el Tribunal se equivocó, al determinar que el demandante tiene derecho a que se liquide su bono pensional con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, pero que la empresa accionada solo tiene la obligación de reportar el monto del salario devengado a la citada data a la oficina de bonos pensionales, ya que es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la citada dependencia, quien tendría la legitimación por activa para reliquidar el bono pensional.
Lo anterior por cuanto para el recurrente Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 30 demandante, si bien se debe liquidar el bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992, tal obligación debe correr a cargo de la empleadora demandada, ya que la administración pública no puede responder por la omisión de los particulares, pues son éstos los que deben asumir las consecuencias de sus incumplimientos frente a la seguridad social, como en este asunto sucede con la demandada al no reportar el salario realmente devengado, y que los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977, establecen las consecuencias para estos casos.
De acuerdo a lo anterior, el recurrente asevera que el fallador de alzada se rebela frente a lo preceptuado por el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 y en el artículo l9 del Decreto 3366 de 2007, al dejar de considerar la exigencia legal de que el salario devengado válido para bono pensional, debió ser en su momento reportado por el empleador, por tanto, el cargo debe salir avante.
Para resolver se tiene que el Tribunal sobre dicho aspecto argumentó que se apartaba del criterio de la Corte, según el cual «el hecho que el empleador no reporte el salario no acarrea consecuencia legal para determinar el valor del bono pensional», ya que, conforme al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son los aportes destinados a contribuir con el capital necesario para que aquellos que deciden trasladarse al régimen de ahorro individual puedan financiar su pensión; que la manera de liquidación fue consagrada en el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, que dispuso que para las personas que Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 31 estuvieren cotizado al ISS o alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación para obtener el salario para calcular la pensión, sería el devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso informado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
Sostuvo la alzada que esta norma fue declarada inexequible mediante la sentencia CC C 734 de 14 de julio de 2005 y con el fin de establecer las consecuencias de esta sentencia, el gobierno nacional expidió el Decreto 3366 de 2007, el cual en su artículo 1º dispuso los términos en que debía tomarse el salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad a fecha base.
Después de transcribir esa normativa, el ad quem resaltó que existían dos maneras de calcular los bonos pensionales dependiendo del momento en que se aprobó el traslado de régimen, la primera, aplicable a los que se trasladaron al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, a quienes se les tiene en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma calenda y, la segunda, aplicable a los que se trasladaron con posterioridad a dicha data, a quiénes se les toma el salario cotizado a la respectiva caja fondo o entidad.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 32 Explicó la alzada que aunque para aquellos que se trasladaron al RAIS con posterioridad al 14 de julio de 2005, la conducta del empleador de no reportar el salario no le acarreaba consecuencia legal alguna frente a la determinación del valor del bono pensional, para aquellos que se trasladaron con anterioridad a dicha calenda, la omisión del empleador de reportar el salario cuando es mayor al monto máximo de cotización, sí ocasiona un perjuicio al trabajador, el cual se materializa en el monto del bono a emitir a su favor, dado que para su cálculo, se debe tener en cuenta el salario realmente devengado, lo anterior porque si el emisor desconoce que el salario es superior al que aparece reflejado en el monto de la cotización, «obviamente calculará el bono con el salario cotizado qué es el único que aparece reportado».
Dijo el sentenciador de segundo grado que como el traslado del accionante se hizo efectivo antes del 14 de julio de 2005, le asistía el derecho a que su bono pensional fuese calculado con el salario que realmente devengaba al 30 de junio de 1992, pero que ello no implicaba que hubiese lugar a proferir una condena al pago de la diferencia causada entre el bono pensional calculado con el salario cotizado y con el realmente devengado, toda vez que la obligación del empleador se limitaba al pago de los aportes sobre el salario máximo asegurable y a reportar la existencia de un salario mayor al cotizado si era del caso, pero que al tenor del artículo 16 del Decreto 1299 de 1994 el encargado de emitir los bonos para aquellos que, como el demandante, estaban afiliados al 1ºde abril de 1994 es el Ministerio de Hacienda y Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 33 Crédito Público a través de su oficina de bonos pensionales; que, por tanto, es esa entidad la legitimada por pasiva para su reliquidación, una vez la empleadora reporte el salario realmente devengado por el actor.
En este orden de ideas, tal como se desprende de lo anterior y lo admite el propio Tribunal, su decisión se aparta de la reiterada jurisprudencia de la Sala, según la cual, tratándose de aquellos afiliados que se trasladaron del ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 cotizaban con la categoría máxima prevista en los reglamentos del ISS pero devengaban un salario superior, la suma que se debe tener en cuenta para cuantificar el bono tipo A será la categoría máxime asegurable para dicha fecha.
Lo anterior teniendo en cuenta, para la Corte, las tablas de categorías y aportes contemplados en el Acuerdo 048 de 1989, aprobado mediante Decreto 2610 de igual año, en virtud del cual, así el afiliado devengara ingresos superiores al salario máximo asegurable, el ISS no podía recibir ninguna cotización que superara el tope legal establecido.
En estos eventos, igualmente la Sala de Casación Laboral ha considerado que, la norma aplicable para determinar el salario base de liquidación del bono pensional es el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y no el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en la medida que el segundo no podía modificar al primero en lo referente al salario base de liquidación de los bonos pensionales.
Ello, entre otras razones, debido a que la potestad reglamentaria Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 34 solo permite desarrollar el contenido de la norma más no variarla. Volviendo a la motivación de la sentencia impugnada, el Colegiado argumenta que el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994, que dispuso que para las personas que estuvieren cotizado al ISS o alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación para calcular la pensión, sería el devengado con base en normas vigentes a 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad de seguridad social en la misma fecha, o el último salario o ingreso informado antes de la referida data, si para la misma no se encontraba cotizando, fue declarado inexequible mediante la sentencia CC C 734 de 14 de julio de 2005, por lo que a quienes se trasladaron al RAIS con anterioridad a tal calenda, se les debe tener en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, que es la situación del demandante.
No obstante, el juez de alzada desconoció que en punto de los límites de cotización a los que estaba obligada la empresa reportar al ISS, conforme a la reglamentación de la época, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que el señalado precepto legal (artículo 5° del Decreto 1299 de 1994), no tenía aplicación, pues era evidente que la normatividad estableció «un salario máxime asegurable, por encima del cual, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones».
En efecto sobre el tema, en la sentencia del 31 mar. Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 35 2009, rad. 31855, la Corte reflexionó de la siguiente manera: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores – públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 36 que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T- 910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 37 perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (negrillas fuera del texto).
Providencia que se encuentra reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 35855, CSJ SL784-2013, CSJ SL16339-2014, CSJ SL8586-2017 y CSJ SL10225-2017. En consecuencia, la norma que en verdad regulaba el asunto y a la que debía darse prevalencia era el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual previó que el mencionado bono pensional se calcula con la suma base de cotización del afiliado y no con el salario devengado.
Por ende, el Tribunal se equivocó al considerar que como el actor se trasladó al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, concretamente el 1° de julio de 1998, tiene Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 38 derecho a que su bono se calcule con el salario devengado a 30 de junio de 1992, pero que la obligación del empleador se limita al pago de los aportes sobre el salario máximo asegurable y a reportar el salario realmente devengado, ya que en su decir sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la oficina de bonos pensionales, el que tendría la legitimación en la causa por pasiva, para reliquidar el citado bono pensional.
Tal equívoco interpretativo cobra más fuerza, si se tiene en cuenta que el juzgador le estaría endilgando directamente a La Nación el pago de la diferencia del valor del bono pensional, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional o legal que respalde ese beneficio. Así las cosas, el ataque resultaría fundado, pero ello no es suficiente para quebrar la sentencia, en la medida que conforme quedó establecido en la jurisprudencia citada en precedencia, el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de referencia, para la obtención del valor del respectivo bono pensional, debe ser aquel con el que se aportaba al Instituto de Seguros Sociales al 30 de junio de 1992 sobre la categoría máxima, esto es, el que se tomó de referencia para efectuar los aportes, por ser el máximo asegurable bajo el sistema existente a la fecha mencionada, de acuerdo con las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, esto es, la categoría 51, equivalente a la suma de $665.070,oo.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 39 De tal suerte que la existencia de una remuneración mayor a la mencionada, para tal fecha, no tiene ninguna repercusión de cara a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. En ese orden no puede afirmarse que la demandada incumplió sus obligaciones frente a la seguridad social y que debe correr con las consecuencias que para el efecto prevén los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977, pues el empleador se allanó al régimen del ISS respecto a las tablas de categorías y a los salarios bases cotizables, porque al liquidar la pensión sobre la categoría límite, no resultaría una diferencia insoluta a favor del afiliado, ni un saldo a cargo del empleador que omitió la información, sin consecuencia frente al ISS.
La Sala en sentencia CSJ SL,16 mar.2008, rad. 25608, reiterada entre otras, en las decisiones SL, 31 mar. 2009 rad. 31855, SL685-2017 rad. 43127 y más recientemente en SL1977-2019 rad. 6267, puntualizó lo siguiente: Y ese es el caso que señala la impugnación, puesto que ante un salario máximo asegurable, aunque inferior al realmente percibido por el trabajador, lógicamente que no patentiza un incumplimiento del empleador por allanarse al régimen del Seguro Social respecto a las tablas de categorías y a los salarios bases cotizables, y menos aún puede acarrear la consecuencia prevista en el referido artículo 72, porque al liquidar la pensión sobre la categoría límite, no resultaría una diferencia insoluta a favor del trabajador afiliado, ni un saldo a cargo del empleador que omitió la información, se repite, sin consecuencia frente al ISS.
Entonces, si el ISS no admitía cotizaciones sobre un salario mayor al reportado por la empleadora, ella no incumplía obligación alguna por el hecho de pagar al trabajador un salario superior al Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 40 máximo asegurable, porque sencillamente podía hacerlo –como adelante se explicará-, sin que tal situación le impusiera el pago de una pensión distinta a la reconocida por el ISS, ni de una diferencia pensional, dada precisamente la condición de empresa inscrita aportante que la liberaba de la carga prestacional que asumió el Instituto.
Y aunque el artículo 76 de la misma normatividad imponía al empleador la obligación de reportar los salarios reales percibidos por los asegurados, al señalar que: “..Los patronos están obligados a informar al instituto tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por éstos, aún cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.”, la verdad es que no puede derivarse, como consecuencia de la falta de esa información, la de tener que asumir el empleador una diferencia pensional inexistente, si se tiene en cuenta que un reporte de otro salario no hubiera conducido a que el ISS otorgara una pensión superior, tal cual quedó examinado.
Además, las sanciones previstas en los propios reglamentos del ISS tienen origen en las omisiones del empleador que conlleven un perjuicio para el trabajador afiliado (ver por ejemplo el mencionado artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 o el 26 del Decreto 2665 de 1988), mas no pueden extenderse tales sanciones, como lo sería el asumir el pago de las diferencias pensionales, cuando no hay mengua o menoscabo, en el monto de la prestación que recibe el asegurado, como es lo que ocurre cuando el ISS obtiene el máximo valor del salario mensual de base y sobre él liquida la pensión de vejez.
Consecuencia de lo dicho es que el reporte del salario base de cotización en la cuantía máxima que permitía el ISS, acorde con sus reglamentos, conllevaba al reconocimiento de la pensión por esta entidad, como efectivamente ocurrió en este caso, sin que COLSUBSIDIO tuviera a su cargo rubro alguno, dado que cumplió cabalmente las disposiciones reglamentarias y legales de aportes.
La acusación es fundada y conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto.. establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (artículo 37, incisos 1 y 3).
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 41 También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.
Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.
“…Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070s. Ahora frente a los argumentos del censor en relación a que existen serios motivos para apartarse de la jurisprudencia actual de la Sala de Casación Laboral, al respecto conviene traer a colación lo recientemente expuesto por esta Corporación en un asunto en el que se le solicitaba revisar el criterio adoctrinado, aunque en esa oportunidad el argumento que se esgrimió para solicitar tal revisión fue, que el literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994 estuvo Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 42 vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005.
La Corte al respecto en sentencia CSJ SL1042-2019, rad. 69224, reexaminó el tema y mantuvo su criterio, por lo que precisó: Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.
En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5.°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: […] Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados.
En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 43 vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos.
Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones. Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos»¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».
En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».
Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».
Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 44 suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.
Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.
En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: […] Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio.
El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».
En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.
El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 45 de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.
El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante.
Por todo lo expuesto los cargos no prosperan, pues el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar al sistema de seguridad social el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, no le acarrea consecuencia legal a la aquí demandada, ello de cara a la determinación del valor del bono pensional, pues como quedó visto, el mismo no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado, sino con el salario sobre el cual el actor cotizó al régimen del ISS.
No se generan costas en casación por cuanto el cargo quinto resultó fundado, aun cuando finalmente no prosperó la acusación. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de agosto de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIO NIÑO FIERRO contra HENKEL COLOMBIANA SAS.
Radicación n.° 66695 SCLAJPT-10 V.00 46 Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA