Radicación n.° 61324 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1070-2019 Radicación n.° 61324 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que le promovió HUMBERTO SANTIAGO MOLINARES ROLONG.
I.
ANTECEDENTES Humberto Santiago Molinares llamó a juicio a Electricaribe S.A. E.S.P., con el fin de que se declarara la ineficacia e inaplicabilidad del artículo 51 del acta de acuerdo del 18 de septiembre de 2003, y se condenara a la demandada al pago de la pensión convencional de jubilación, a partir del 20 de mayo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2007, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como al pago de los intereses moratorios desde la primera fecha hasta cuando se efectúe el pago, la indexación de las sumas adeudadas, el reajuste anual de la mesada en un 15%, conforme a la Ley 4 de 1976, a partir del 1 de enero de 2008, con la deducción del porcentaje incrementado con base en el IPC y el retroactivo.
Fundamentó sus peticiones en que ingresó a la entidad demandada el 16 de marzo de 1981 a través de contrato de trabajo a término indefinido e hizo parte del convenio de sustitución patronal suscrito entre Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., en liquidación y Electricaribe S.A. E.S.P., y por tal razón, está amparado por la cláusula de estabilidad consagrada en la ley y en el convenio extralegal que le era aplicable.
Adujo que debió pensionarse el 20 de mayo de 2005 conforme a la convención colectiva de trabajo 1985-1987; sin embargo, laboró 2 años, 4 meses y 10 días adicionales, por cuenta del artículo 51 del Acta de Acuerdo de 18 de septiembre de 2003; que la demandada le otorgó la prestación extralegal el 30 de septiembre de 2007 a partir del 30 de octubre siguiente, en cuantía de $1.179.649, reajustada desde enero de 2008 a $1.234.975 de acuerdo al IPC, cuando ha debido ser en los términos de la Ley 4 de 1976, por lo que se le adeuda la diferencia entre el IPC aplicado y el 15% de que trata la mencionada disposición. La accionada (fls. 258-277) se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones prescripción y compensación. Negó que al demandante se le debiera reajustar la pensión para 2008 acorde con la Ley 4 de 1976 y, por ende, que se le adeudara diferencia alguna.
En su defensa, dijo que no negaba que la convención colectiva de trabajo 1983-1985 quiso extender las prerrogativas de la Ley 4 de 1976, con independencia de su vigencia. Reprodujo el parágrafo tercero del artículo 1 de la Ley 4 de 1976 y anotó: La construcción reproducida es una oración copulativa conjugando el verbo “ser” en futuro simple sintético cuyo sujeto es el sintagma nominal “el reajuste de que trata este artículo” El mencionado “reajuste”, como se describe allí, no es otro que el que surge de la aplicación de las fórmulas contenidas en los dos primeros incisos del artículo primero de la ley.
No se trata entonces de “todo reajuste pensional”, sino de aquel derivado primero del establecimiento de los incrementos en el tema de salario mínimo y de la seguida determinación, numérica y porcentual, de la diferencia entre el salario mínimo mensual legal más alto del año anterior al del potencial reajuste y el mimo salario para el año del mismo mejoramiento en el monto pensional.
Agregó que lo pretendido no era la aplicación de la Ley 4 de 1976, sino la creación de una nueva prerrogativa pensional para los ex servidores de Electrificadora del Atlántico S.A., propia de las resultas de un conflicto económico, no de uno jurídico. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 4 de agosto de 2011 (fls. 461 Cd.), resolvió:
PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de prescripción y compensación (…).
SEGUNDO: ABSUÉLVASE a la demandada de modificar la fecha a partir de la cual se le reconoció pensión de jubilación convencional al demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. TERECRO: DECLÁRESE que la demandada está obligada a reajustar la pensión de jubilación del demandante con base en la Ley 4 de 1976, en aplicación de las normas convencionales vigentes en la demandada (…).
CUARTO: CONDÉNESE (…) a la demandada a pagarle al demandante (…) la suma de $11.441.629.13 por concepto de la diferencia mensual de incremento a la pensión de jubilación causada entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de diciembre de 2010, la cual se encuentra debidamente indexada a julio de 2011 (…).
QUINTO: CONDÉNESE a la demandada deberá a reconocer y pagar (sic) las diferencias que se hayan generado del 1 de enero de 2011 en adelante, hasta cuando se hagan los incrementos a la pensión de jubilación en la forma prevista en la convención colectiva (…)
SEXTO: ABSUÉLVASE a la demandada de reconocer y pagar al demandante los intereses moratorios deprecados (…) Impuso costas a la demandada. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por las partes, a través de la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponer costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no estaba en discusión la existencia de la norma convencional que impone a la enjuiciada la aplicación de la Ley 4 de 1976, para reajustar la pensión del actor, la diferencia surge de la viabilidad de aplicar tal disposición a pesar de su derogatoria.
Memoró que el parágrafo 3 del artículo 2 de la convención colectiva de trabajo, celebrada entre la Electrificadora del Atlántico S.A. y el sindicato que representaba sus trabajadores, con vigencia del 1 de agosto de 1983 al 31 de julio de 1985, señala: «(…) Todos los trabajadores que se encuentren pensionados por la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. o que se pensionen en el futuro se les seguirán reconociendo todos los derechos contemplados en la ley 4 de 1976 sin consideración a su vigencia».
Encontró necesario examinar el alcance y vigencia del acuerdo colectivo, en punto a definir si le era aplicable al actor el reajuste pensional conforme a la Ley 4 de 1976. Copió un fragmento de la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 29288, relativa a la viabilidad del incremento pensional de los jubilados de la demandada y un pasaje de la sentencia CSJ SL, 23 ene. 2009, rad. 3077, atinente a la naturaleza jurídica del reajuste, y concluyó que el demandante tiene un derecho adquirido, de acuerdo al instrumento extralegal, que no puede ser desconocido por la demandada, pues ingresó al patrimonio de quien convoca a juicio.
Destacó que en la alzada la demandada planteó: (…) un análisis sobre la viabilidad de aplicación del reajuste de las pensiones conforme a la ley 4 de 1976, al estimar que lo regulado respecto a los reajustes pensionales, no puede considerarse como un beneficio, puesto que su interpretación se dirige a considerar que es el resultado de aplicar fórmulas para reajustar la pensión, por lo que al no ser un beneficio concluye en la inviabilidad de la aplicación de la norma una vez que ha sido derogada, ya que estima que una norma convencional no puede revivir los efectos de una norma que ha perdido vigencia. Recordó que para la Sala de Casación Laboral, era procedente incorporar a la convención colectiva de trabajo el artículo 1 de la Ley 4 de 1976 y reiteró el carácter de derecho adquirido para los pensionados de la demandada, el cual no desaparece ni siquiera con la extinción del instrumento convencional que lo introdujo.
A continuación, razonó: De suerte, que corresponde comparar las condiciones vigentes, para examinar la posibilidad de realizar ese aumento y de esas exigencias, las que no han desaparecido son el monto de las pensiones a las cuales se le [s] aplica el incremento del 15%, en caso de ser inferior el ordenado por el Gobierno Nacional en aplicación de la variación del índice de precios al consumidor.
Es decir que las únicas exigencias que sobreviven del artículo 1 de la Ley 4 de 1976 (…) es que el reajuste de la pensión debe hacerse en un porcentaje del 15% y debe recaer sobre las pensiones cuyo tope no exceda de cinco salarios mínimos mensuales legales. En tales condiciones, señaló que había lugar al reajuste en un 15% del monto de la pensión recibida en el año anterior, y acotó: La demandada al sustentar su recurso, solicita que esta Sala revise las bases del cálculo u operaciones aritméticas utilizadas para determinar los posibles errores en que pudo incurrir la a quo, al momento de liquidar las correspondientes sumas, por ello esta Sala no cuenta con elementos de juicio para entrar a estudiar la liquidación hecha en la sentencia de primera instancia, pues al ser el recurso de apelación el cauce sobre el cual debe navegar el sentenciador de segunda instancia (…) era deber de la demandada individualizar el o los errores que observó en las operaciones ejecutadas en primera instancia para liquidar las diferencias en la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: La Corporación CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto confirmó los elementos decisorios 3, 4, 5 y 7 del fallo de primera instancia. Anulada así la decisión, se pide de la Sala que constituida en juez de segunda instancia, revoque los numerales 3, 4, 5 y 7 de la sentencia inicial para que, en su lugar, se absuelva a mi procurada, de las pretensiones admitidas sobre el reconocimiento de un derecho a unos reajustes pensionales anuales no inferiores al 15% del monto de la mesada del año anterior, de las sumas así establecidas retroactivamente y de su indexación, imponiendo consecuentemente el pago de las costas de la primera instancia al demandante.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados y que serán resueltos conjuntamente dada la identidad en la proposición jurídica, fundamentación y finalidad. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa por interpretación errónea del parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976, en relación con los incisos 1 a 4 y parágrafo 1 del mismo artículo y ley, del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, así como infracción directa de los artículos 1 y 3 del Decreto 732 de 1976 y 1 del Decreto 0958 de 1984 y aplicación indebida del artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Expresa que no discute que al actor le es aplicable el parágrafo 3 del artículo 2 de la convención colectiva de trabajo celebrada entre Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. y el sindicato que representaba a sus trabajadores, el 1 de agosto de 1983, ni que por cuenta de tal norma goza de un derecho adquirido al reajuste de la pensión, que no hay lugar a desconocer.
Precisa que tampoco disiente de la inferencia según la cual, por el convenio extralegal subsistieron los beneficios previstos en la Ley 4 de 1976, para los pensionados de la accionada, pese a su derogatoria, dentro de los cuales se encuentra el reajuste pensional previsto en dicha ley; no obstante, derivar del artículo 1 ibídem la viabilidad «de reajustar la pensión del demandante con base en el 15% sobre la pensión recibida en el año anterior» es inválido.
Explica que el Tribunal se apegó de manera literal al parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 4 de 1976: […] sin advertir (…) que precisamente es parte de la hipótesis de dicho precepto y de una prerrogativa o beneficio de tope mínimo de unos aumentos pensionales anuales, que se trate “del reajuste de que trata este artículo”; es decir, no es un derecho cuyo concepto pudiese aprehenderse de la lectura aislada del mencionado parágrafo, sin armonizarlo con los restantes integrantes del artículo primero de la Ley Cuarta de 1976 (subrayado del texto).
Que el ad quem debió haber profundizado en la intelección de dicha noción y «escudriñar en las condiciones o perfil del reajuste planteado» en todo el artículo y no solo en el parágrafo 3. Asegura que la revisión de los 4 primeros incisos del artículo 1 de la analizada disposición, muestra las particularidades del reajuste limitado por el parágrafo 3 que, según lo expone: […] es un esquema mixto, constituido por una suma fija y el resultado de la aplicación de un porcentaje, según los precisos lineamientos en ellos vertidos, compuestos por relativamente complejas operaciones aritméticas constituidas a partir de las eventuales variaciones del salario mínimo mensual entre uno y otro año calendario (…) no es uno predicable del conjunto universal constituido por todas las posibles pensiones otorgables en ese entonces en el país, dado que se excluyó por el propio legislador de tales reajustes unas asimiladas por éste expresamente a pensiones, las derivadas de una “incapacidad permanente parcial” (inciso primero, ibídem).
Aduce que tan especial es dicho reajuste, que tiene 2 reglamentos que fijan la forma en que debe efectuarse, según se tratara o no de pensiones con pago compartido entre el empleador y el ISS, los Decretos 732 de 1976 y 0958 de 1984, que no fueron considerados por el juez colegiado. Enseguida, agrega: Se equivocó entonces ostensiblemente el Tribunal, al establecer el sentido del parágrafo tercero el artículo primero de la multicitada Ley Cuarta de 1976: de haber verificado las condiciones del tope porcentual de un 15% -referido por el propio precepto como el “aumento de que trata este artículo”-habría arribado a que tal limitante o tope mínimo, correspondía exclusivamente al aumento de naturaleza mixta, previsto y establecido de acuerdo a sus cuatro primeros incisos, reglamentado por los decretos ya colacionados, no a uno general para cualquier pensión en nuestro país, aun bajo la vigencia efectiva de dicha ley.
CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa por aplicación indebida del mismo elenco normativo del cargo anterior, para cuya demostración emplea idénticos argumentos. CONSIDERACIONES La censura intenta derruir los razonamientos que sirvieron al ad quem para mantener el reajuste pensional dispuesto por el fallador de primer grado, con base en el artículo 1 de la Ley 4 de 1976; arguye que el beneficio no supone un porcentaje mínimo del 15% para todas las pensiones.
A su juicio, un análisis completo de la norma, permite observar que el aumento aludido solo aplica para el esquema mixto de incremento y depende de otras variables, establecidas, a su vez, en los Decretos 732 de 1976 y 958 de 1984. Al rompe se advierte la incoherencia de la demandada en su estrategia de defensa, pues si bien en sede extraordinaria retoma los argumentos vertidos en la contestación al escrito inaugural, los mismos fueron abandonados al sustentar el recurso de apelación que gravitó, básicamente, sobre la imposibilidad del reajuste por la derogatoria de la Ley 4 de 1976.
Con todo, la Sala abordará el estudio propuesto, bajo el entendido de que no fue una cuestión ajena a las debatidas en el juicio. Dada la vía de ataque seleccionada, no se discuten hechos que se tuvieron por probados en el proceso, tales como la condición de pensionado del actor desde el 1 de octubre de 2007, la aplicabilidad de la convención colectiva vigente para los años 1985 – 1987 que en su artículo 12, parágrafo 1.º dispuso que « los trabajadores que se encuentren pensionados por la Electrificadora del Atlántico S.A., o que se pensionen en el futuro se les seguiría reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4ª de 1976, sin consideración a su vigencia» y que, para los años en los que se reclama el reajuste, la pensión del demandante no excedía de cinco salarios mínimos legales.
El precepto de la Ley 4 de 1976 cuya violación se denuncia es del siguiente tenor: ARTICULO 1º. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado así como las que paga el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales a excepción de las pensiones por incapacidad permanente, parcial se reajustarán de oficio, cada año, en la siguiente forma: Cuando se eleve el salario mínimo mensual legal más alto, se procederá como sigue: con una suma fija igual a la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, más una suma equivalente a la mitad del porcentaje que represente el incremento entre el antiguo y el nuevo salario mínimo mensual legal más alto, esto último aplicado a la correspondiente pensión. Cuando transcurrido el año sin que sea elevado el salario mínimo mensual legal más alto se procederá así: Se hallará el valor de incremento en el nivel general de salarios registrado durante los últimos doce meses.
Dicho incremento se hallará por la diferencia obtenida separadamente entre los promedios de los salarios asegurados de la población afiliada al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales y a la Caja Nacional de Previsión Social entre el 1º. de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Establecido el incremento, se procederá a reajustar todas las pensiones conforme a lo previsto en el inciso 2º de este artículo.
PARÁGRAFO 1 º. Con base en los promedios de salarios asegurados, establecidos por el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, se reajustarán las pensiones del sector privado y las del mismo Instituto. Y las del sector público se reajustarán con los promedios establecidos por la Caja Nacional de Previsión Social.
PARÁGRAFO 2 º. Los reajustes a que se refiere este artículo se harán efectivos a quienes hayan tenido el status de pensionado con un año de anticipación a cada reajuste.
PARÁGRAFO 3 º. En ningún caso el reajuste de que trata este artículo será inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto. A juicio de la Sala es inexistente el yerro jurídico que se atribuye al ad quem, pues este no estimó que el incremento previsto en la Ley 4 de 1976 correspondiera a un porcentaje fijo del 15% en todos los casos, como erróneamente lo presenta la censura; por el contrario, luego de asentar que el actor era beneficiario del convenio colectivo, encontró acertada la decisión singular, en la medida en que comprobó que los aumentos pensionales, efectuados conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor, fueron inferiores al 15%, de suerte que procedía el reajuste de la prestación y el pago de la diferencia, tal cual lo ordenó el a quo.
Valga señalar que, independientemente de las variables del artículo 1 ibídem, si al aplicar las reglas de todos los incisos resulta un incremento inferior al 15%, este deberá llevarse a tal guarismo, por manera que no le asiste razón a la demandada, cuando afirma que el límite que fijó el parágrafo tercero, tiene aplicación únicamente frente a los supuestos del inciso segundo y tercero del mismo precepto.
Tal entendimiento, fue plasmado por esta Corporación en sentencia CSL SL, 17 mar. 2009, rad. 31350: El parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, disponía que, en ningún caso, el reajuste pensional de que trataba ese artículo, sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional, para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto.
Es admisible entender, como lo hizo la sentenciadora inicial, y, tácitamente, lo avaló el Tribunal, que lo dispuesto en esa norma constituye una prerrogativa o derecho del pensionado cuya prestación se encuentre dentro del tope pensional allí previsto para que, si una vez aplicados a su pensión los mecanismos de reajuste legal pensional vigentes con posterioridad a la Ley 4ª de 1976, ella resulte con un aumento inferior al 15%, se deba llevar hasta ese porcentaje (…).
Posición que se ratificó en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 41105, que reiteró la CSJ SL, 31 ene. 1997, rad. 9015 en la que la Sala de Casación Laboral explicó el alcance del incremento aludido: (…) “ [S] e dispuso en el artículo 1º de la Ley 4a. de 1976 que exceptuadas las pensiones por incapacidad permanente parcial pagadas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, se reajustaran de oficio, cada año, todas las demás pensiones.
De acuerdo con esta norma, la forma como se llevaba a cabo el reajuste anual dependía de que se elevara o no el salario mínimo mensual legal más alto en el año inmediatamente siguiente a aquél en que se adquiría el estado de pensionado. Cuando ello ocurría, se establecía un procedimiento en virtud del cual se tomaba la mitad de la diferencia entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto y se adicionaba con una suma equivalente a la mitad del porcentaje representado por el incremento.
Pero si transcurrido el año no se aumentaba el salario mínimo legal más alto, el reajuste se hacía entonces de acuerdo con "el valor de incremento en el nivel general de salario registrado durante los últimos doce meses". En esta segunda hipótesis se distinguía entre quienes estaban afiliados al Instituto de Seguros Sociales y quienes lo estaban a la Caja Nacional de Previsión Social, para así determinar el reajuste que correspondía a las pensiones del sector privado y de los empleados de dicho instituto y el reajuste para los pensionados del sector público.
En ese mismo artículo se establecía en el último de sus tres parágrafos que el reajuste en ningún caso sería inferior al 15% de la respectiva mesada pensional "para las pensiones equivalentes hasta un valor de cinco veces el salario mensual mínimo legal más alto" Lo que sucede es que si ese 15% de reajuste automático mínimo, ordenado por la regla de derecho que se examina, se analiza sin relacionarlo con el contexto económico de la época, se podría pensar que resulta exorbitante frente a los bajos índices de depreciación monetaria presentados últimamente en nuestro país; empero, no hay que olvidar que para esos momentos de nuestra historia, el envilecimiento del poder adquisitivo de la moneda colombiana era notablemente alto, si se le compara con el que muestran los índices actuales.
Por anterior, los cargos devienen imprósperos. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió HUMBERTO SANTIAGO MOLINARES ROLONG contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00