SL1069-2022 — Corte Suprema

SL1069-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1564 de 2012Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - En el sistema general de seguridad social integral coexisten dos regímenes pensionales excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: "Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan". Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS - hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993. De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: "[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: "Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. [...]" Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales. Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: "(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica". Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias de la transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para la interesada, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: "Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. [...]"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia de la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y en consecuencia se retrotraen los efectos de este, dado lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad y a trasladar Porvenir los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración Tesis: «Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. Reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Londoño Ulloa al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014). Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: "De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la decisión de la demandada fue suficiente con el formulario de vinculación y que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se evidencio la falta de información a cargo de Porvenir, ya que en ninguna de las pruebas media constancia de que le hubiera asesorado acerca de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, y sobre todo a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «1. Es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Porvenir S.A., pues en ninguna de las pruebas señaladas por la casacionista, así como las demás del expediente, media constancia de que se le hubiera asesorado acerca de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima. De igual forma, se evidencia un error al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Londoño Ulloa no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada. En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita a que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3. En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados. Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - El juez puede forjar de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, como por ejemplo que, la asesoría prestada por los fondos de pensiones así sea verbal o escrita sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados, pues no se trata de elaborar un discurso que explique en que consiste uno u otro régimen pensional, sino que contenga las implicaciones concretas, -proyecciones de lo que sería la causación del derecho pensional- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «[...] en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque frente a las pretensiones de carácter declarativo esta no opera. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, "De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo. Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741". En consecuencia, habrá de confirmarse la providencia del juzgado, haciendo la salvedad que la declaratoria implica la ineficacia del traslado».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL1069-2022 Radicación n.º 88327 Acta 09 Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de agosto de 2019, dentro del proceso adelantado por ella en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Martha Patricia Londoño Ulloa demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 2 Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 1º de diciembre de 1995.

Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media, debiendo Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los aportes y rendimientos generados en dicho fondo. Finalmente, solicitó que, para el momento en que acreditara los correspondientes requisitos, Colpensiones le concediera la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, dada su condición de beneficiaria de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 5 de enero de 1959 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) a partir de 1988, registrando un total de 345 semanas de cotizaciones. Así mismo, adujo que estaba cobijada por la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el 1º de abril de 1994 contaba con 35 años.

Relató que, el 1º de diciembre de 1995 se trasladó a Porvenir S.A.; que dicho cambio se produjo como consecuencia del error al que fue inducida por el fondo privado de pensiones, que no le informó acerca del Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 3 funcionamiento del Régimen de Ahorro Individual, ni tampoco las ventajas y desventajas que traía consigo abandonar el ISS.

Argumentó que, en ningún momento le explicaron que el monto de su pensión en el régimen privado dependería del capital ahorrado, junto con el comportamiento que tuviera el mercado financiero. Lo anterior, aunado a que perdió la prerrogativa de la transición y que ya no era posible recuperarla. Insistió que no conocía las condiciones para pensionarse a la edad que quisiera, tal y como Porvenir S.A. se lo había prometido, así como no sabía que, para acceder a la prestación mínima en el Régimen de Ahorro Individual, debía reunir un capital acumulado superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.

Sobre el particular, afirmó que, Con el traslado y contrato de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, renunció sin saberlo a la expectativa legítima de ser beneficiaria de una pensión digna acorde al salario y tiempo laborado, como consecuencia de la falta de información por parte del asesor de la AFP PORVENIR S.A., quien no le explicó con detalle cómo era el sistema pensional en el régimen de ahorro individual.

El derecho a tener una pensión digna acorde al salario devengado, está frustrado, debido al traslado de régimen, puesto que en el régimen de prima media con aplicación del beneficio transicional, la pensión será mucho más favorable y al momento del traslado el asesor no le explicó este derecho normativo. […] Tampoco se le informó por parte de administradora alguna, que la redención del bono pensional a que tiene derecho, solamente Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 4 se hará efectiva conforme el artículo 20 del Decreto 1748 de 1995, a los 60 años, negándole la posibilidad de pensionarse a los 57 años, por cuanto para tal fin, debería negociar el bono, lo cual implica reducción de capital y más afectación en la mesada pensional.

En ese orden de ideas, alegó que el traslado al Régimen de Ahorro Individual fue nulo y que, en esa medida, debía retornar a Colpensiones y entenderse que estuvo allí afiliada sin solución de continuidad. Por tal motivo, dijo que elevó derecho de petición a las demandadas el 22 de noviembre de 2017, buscando la procedencia de las mismas peticiones, sin que a la fecha éstas hubieran sido resultas, por lo que debió entenderse agotada en debida forma la respectiva reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante; que era beneficiaria de la transición; y el traslado al Régimen de Ahorro Individual en el momento indicado. Frente a los demás, aseguró que no le constaban. En todo caso, aseguró que no era posible declarar la nulidad del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral y se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes.

Así mismo, dispuso que la voluntad de vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Adicionalmente, mencionó que el monto y las Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 5 condiciones para pensionarse dependían de cada afiliado, motivo por el que la inconformidad en el valor de su prestación no podía constituir un elemento irrefutable para retrotraer los efectos del traslado.

Precisó que la señora Londoño Ulloa no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para haber retornado al Régimen de Prima Media, es decir, los cinco días hábiles de retracto que prevé el artículo 3º del Decreto 1161 de 1994, así como diez años antes de cumplir la edad para acceder al derecho pensional. Por último, recalcó que no había lugar a ordenar la inversión de la carga de la prueba como se pretende, dado que es obligación de cada uno demostrar los hechos.

Así pues, luego de referirse al artículo 835 del Código de Comercio, expuso que era la demandante quien debía probar la mala fe y la omisión en la información que le fue suministrada. En su defensa, propuso las excepciones de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; enriquecimiento sin causa; prescripción y buena fe.

Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los que tenían que ver con el nacimiento de la accionante, su vinculación y tiempo de aportes efectuado al ISS y finalmente, el traslado Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 6 al Régimen de Ahorro Individual. Sobre los demás, manifestó que no le constaban.

Aseguró que la demandante tenía plena capacidad para suscribir el acto jurídico de traslado, por lo que no era posible invocar su nulidad sobre todo cuando hubo concurrencia de objeto, causa, consentimiento y capacidad de las partes. En ese sentido, aclaró que, en virtud del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la señora Londoño Ulloa perdió la transición y no resultaba conducente recuperarla, en tanto que no le era aplicable el precedente desarrollado en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-062 de 2010.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 1º de octubre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NULO el traslado efectuado por MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y, como consecuencia de ello, ordenar que se realicen los trámites pertinentes para trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, frutos e intereses debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 7 gatos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y a recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. conforme a lo señalado en el numeral anterior y en la parte considerativa.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las demás pretensiones incoadas en su contra, en los términos señalados en la parte considerativa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación presentado por la misma entidad, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 13 de agosto de 2019, revocó la decisión proferida por el Juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era procedente declarar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante, del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad. Así las cosas, tuvo como hechos acreditados dentro del proceso los siguientes: (i) que Martha Patricia Londoño Ulloa nació el 5 de enero de 1959;

(ii) que se afilió al ISS el 31 de agosto de 1988 y que realizó cotizaciones hasta el 23 de Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 8 agosto de 1993, para un total de 230,43 semanas y (iii) que se trasladó el 1º de diciembre de 1995 al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Se refirió a lo dispuesto por esta Corporación en varias sentencias, manifestando que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo un cúmulo de obligaciones surgidas a partir de los principios de buena fe, ineficacia y transparencia, consistentes principalmente en brindar toda la información necesaria a los afiliados frente a lo que será su situación pensional en todas las etapas pertinentes para ello, a saber, desde el momento de vinculación a un fondo hasta el cumplimiento de los requisitos para hacer exigible el derecho.

En consecuencia, aclaró que esa asesoría debía ser completa, veraz e imparcial, en procura de garantizar la simetría de la información existente entre una sociedad administradora experta y un interesado aprendiz, sobre aspectos de altas complejidad como lo son la naturaleza y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. De igual forma, dijo que, en caso de incumplirse la mencionada responsabilidad, había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación por vicios en el consentimiento.

Sin embargo, precisó que los postulados antes descritos en modo alguno exoneraban al afiliado de ilustrarse y tomar iniciativa acerca de la escogencia del régimen prestacional que definirá sus expectativas económicas. Lo anterior, comoquiera que la ley no presupone que las personas Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 9 tuvieran una capacidad menguada a la hora de celebrar este tipo de actos jurídicos, sino que trata a las partes como iguales.

Además, enfatizó en que el precedente desarrollado por la Sala tiene vocación de proteger ciertos escenarios y expectativas legítimas que pudieran verse vulneradas por la falta de información al momento de producirse la vinculación al Régimen de Ahorro Individual. Por otro lado, adujo que el precedente de la Corte no podía tenerse como doctrina probable, pues no había existido unidad de criterio entre los magistrados que firmaron la sentencia y que, en tal sentido, era dable distanciarse de sus fundamentos.

En ese orden de ideas, planteó que, en el presente caso, si bien la demandante era beneficiaria de la transición por tener 35 años al 1º de abril de 1994, no contaba para esa misma fecha con quince años de servicio y, en ese sentido, el traslado a Porvenir S.A. no afectó ninguna expectativa legítima que tuviera en su haber. Incluso, manifestó que la señora Londoño Ulloa firmó el formulario de afiliación, dejando constancia que lo hizo de manera libre y voluntaria, criterio que reafirmó al momento de realizar el interrogatorio de parte.

Adicionalmente, determinó que se le brindó toda la información necesaria pues ella aceptó que confió en lo expuesto por el asesor, sin objetar o controvertir su explicación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juez, en el sentido de reconocer la totalidad de las pretensiones presentadas dentro de la demanda inicial. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera, los cuales son replicados y resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32 y 72-f del Decreto 663 de 1993; artículo 10º del Decreto 720 de 1994; artículos 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, que llevó a la violación de medio del artículo 167 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 11 En la demostración del cargo, sostiene que no son objeto de controversia los siguientes hechos: (i) que nació el 5 de enero de 1959, por lo que cumplió 57 años el mismo día y mes del 2016; (ii) que se afilió al ISS desde 1988 y (iii) que se trasladó a Porvenir S.A. el 1º de diciembre de 1995, existiendo solo el formulario de afiliación. Discrepa que, a pesar de haberse probado que al momento de la vinculación a Porvenir S.A. no recibió toda la información necesaria y suficiente para suscribir el respectivo acto de afiliación, pues a su juicio, le atribuyó de forma equivocada la carga de demostrar que sí hubo mala fe por parte de la administradora de pensiones, en contraposición con los argumentos ya desarrollados por esta Corporación frente a dicho escenario.

En ese orden de ideas, asegura que con el formulario de afiliación no bastaba para entender que entendía las ventajas y desventajas tanto del Régimen de Prima Media como el de Ahorro Individual, sino que debió suministrar elementos adicionales que le ayudaran a forjar su convencimiento y sin que ello supusiera que la carga de ilustrarse recayera exclusivamente en ella.

Por otro lado, controvierte lo dicho por el juez de segunda instancia relacionado con que el procedente jurisprudencial decantado por esta Corte solo es aplicable para aquellos que tuvieran una expectativa legítima de pensionarse, es decir, para los que vieron afectada su prerrogativa de transición al momento de unirse a un fondo Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 12 privado de pensiones.

Al respecto, insiste en que el deber de información que tienen las administradoras es general y no está condicionado a las particularidades de cada afiliado. Posteriormente, hace alusión a los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil, con el fin de establecer que, contrario a lo dicho por el Tribunal, sí fue inducida a error en tanto que se vició su convencimiento al no recibir todos los insumos fácticos y jurídicos necesarios para tomar la mejor decisión de cara a su situación pensional.

Sobre este aspecto, prevé que, En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil, imponía al fondo de pensiones, acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional, por ello la decisión del Tribunal interpretó contrariamente la regla relativa a que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar, por las siguientes razones: (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, pues (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. El tribunal cometió el error jurídico al no imponerle a la administradora accionada, la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle a la demandante la carga de investigar, preguntar, conocer; cuando en realidad era la AFP quien debió demostrar el consentimiento informado en el traslado de régimen, a través del cual se generara en el juzgador de alzada, la convicción de que ese contrato de aseguramiento gozaba de plena validez, situación que no ocurrió, aunque el tribunal basó el fallo en jurisprudencia que interpretó de manera errónea.

Por lo que la correcta aplicación frente al tema puntual de a quién le correspondía demostrarla, cuando la actora precisó que no Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 13 había recibido la información debida al momento de la afiliación, ello correspondía a un supuesto negativo que no podía ser (sic) demostrarse materialmente por quien lo invocó. En consecuencia, como se arguyó que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se entendía, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que dependía la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afiliación se acreditaba con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como la actora no podía acreditar que no recibió información, correspondía a su contraparte demostrar que sí la brindó, por ser quien estaba en posición de hacerlo. Por último, indica que no se dio el alcance que debía a las expresiones «libre y voluntaria» contenidas en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, dice que la elección que hagan los afiliados del régimen pensional debe ser informada y con pleno conocimiento de las implicaciones que, en su caso particular, traería tal decisión. Así las cosas, reitera que no fue asesorada en debida forma al momento de su vinculación a Porvenir S.A. y que, en consecuencia, debía declararse la ineficacia del traslado.

Frente a este punto, concluye: Aunque el juez colegiado para definir el derecho, desarrolló la voluntariedad y las obligaciones de los fondos, sin que hubiese citado de manera expresa el artículo 13 de la ley 100 de 1993, así como el Decreto 656 de 1994, en sus artículos 4, 14 y 15, en todo caso, se colegía que se refería a estas normativas, en la medida en que son las que contemplan estos derechos, sin embargo, la interpretación que les impartió fue errada, pues el alcance que debió darle fue que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presuponía conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole, por lo que no podía entenderse la existencia de una manifestación libre y voluntaria cuando la actora desconocía sobre la incidencia que aquella podía tener frente a sus derechos prestacionales, ni que se pudiese estimarse satisfecho tal Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 14 requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito como se adujo en el radicado CSJ SL12136-2014.

El colegiado, lo que debió razonar, fue que las AFP desde su creación, tenían la obligación de suministrar a los usuarios de los servicios que prestan, la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, para que con ellos se les permitiera, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

Esto fue lo que debió interpretar, no inferir que la actora al aceptar de manera libre y voluntaria estaba obligada a conocer las incidencias propias de cada régimen, pues estas eran obligaciones del fondo de pensiones quien era el encargado de brindar la asesoría, como obligación que le competía desde su fundación, de garantizar la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera a la señora LONDOÑO elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses, no se trataba de solo afiliarla por medio de ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro, sin embargo pese a todo ello y teniendo presente las obligaciones de los fondos, pues así las expuso en el fallo citando las jurisprudencias, interpretó erróneamente el deber de información. VII.

SEGUNDO CARGO Señala que la providencia atacada vulneró «[…] la ley sustancial, en la modalidad de VIOLACIÓN DIRECTA de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 que condujo a la interpretación errónea del artículo 13 de la misma disposición». En la demostración del cargo, explica que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé tanto una sanción económica como la declaratoria de ineficacia del traslado, para todos aquellos casos en que las administradoras Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 15 hubieran impedido o atentado contra los derechos de los afiliados que quisieran escoger libremente uno de los dos regímenes pensionales vigentes.

Así pues, al haberse puesto de presente durante las instancias que Porvenir S.A. incumplió con la obligación de asesoría que tenía a su cargo, el Tribunal debió conceder la prosperidad de las pretensiones con base en la norma anteriormente referida. Con lo cual, luego de repetir algunos de los argumentos esbozados en el primer cargo y que versan sobre el deber de información de los fondos de pensiones, sostiene que, Bajo esa línea, ignoró, que el primero de los preceptos prevé como consecuencia la ineficacia de la afiliación y la imposición de una multa a cargo de la entidad, pues precisó esta normativa que las personas jurídicas que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Lo previsto en el artículo 272 citado, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política fue desconocido en el fallo, debido a que el contrato de afiliación con Porvenir S.A. no se tornaba eficaz o válido, si afectaba los derechos de la actora, tal como ocurrió en este caso en el que perdió el derecho a pensionarse por las disposiciones del régimen de prima media, por falta de consentimiento informado.

De haberse demostrado en el proceso que Porvenir S.A. desplegó una asesoría suficiente con indicación de lo que sacrificaría con el traslado, la decisión del ad quem se tornaría en acertada, sin embargo el deber de información no se acreditó, por lo que el colegiado no acertó en la correcta aplicación de la disposición que regula ese derecho de información, en consecuencia no podía el operador judicial despachar desfavorablemente las súplicas, con base en criterios que se apartaban de la finalidad misma del derecho a elegir el régimen pensional bajo un consentimiento informado, so pena de tornarse en ineficaz la afiliación. Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII.

TERCER CARGO Indica que la sentencia de segunda instancia violó, […] por la VÍA INDIRECTA en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 de 1993 artículos 32 y 72-f; 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política de 1991.

Por violación medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Enumera la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la señora MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2.

Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. asaltó en su buena fe a la señora MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA para que se trasladara de régimen pensional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A. suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. Lo anterior, producto de la falta y equivocada apreciación de los siguientes medios de convicción: PRUEBAS EQUIVOCADAMENTE APRECIADAS: Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 17 1. Formulario de Afiliación. 2.

Demanda. 3. Interrogatorio de parte de la señora MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA (Cd Audiencia). PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: 1. Documental relacionado con la proyección pensional que realizó PORVENIR S.A. con fecha 20 de octubre de 2017. 2. Interrogatorio de parte de Porvenir S.A. (Cd Audiencia). En la demostración del cargo, toma cada una de las pruebas señaladas con anterioridad e intenta explicar en qué consistieron los desatinos cometidos por el Tribunal.

Así pues, en lo concerniente al formulario de afiliación, alega que éste no configuraba un elemento suficiente para evidenciar que Porvenir S.A. había cumplido con el deber de información que tenía a su cargo, por lo que complementa su juicio de valor con otros medios de convicción que evidenciaran la asesoría brindaba al momento de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual.

Con lo cual, señala que, Expuesto lo anterior, no existía ninguna prueba a contrario censu (sic) de lo expuesto por el colegiado, que indicara el consentimiento dado por la demandante, pues el formulario de afiliación no era suficiente. El formulario del traslado de régimen fue objeto de estudio para emitir el fallo, sin embargo el Tribunal indebidamente y sin tener en cuenta el derecho a la seguridad social, asumió que la voluntariedad plasmada en este formulario, no vulneraba derecho alguno, y que se corroboraba la asesoría, llegando a esta conclusión de manera indebida.

La apreciación del tribunal respecto del formulario de vinculación al RAIS, violentó los arts. 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y siguientes, pues esta documental fue tenida en cuenta por el Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 18 colegiado quien estimó que con ella se daba por probada la asesoría del demandante. Fue desacertado lo anterior, pues se reitera, la firma del formulario de afiliación, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

En lo que tiene que ver con la demanda inicial, dispone que entre los hechos 7 y 30 quedó consignado que ella no recibió información suficiente que le permitiera conocer del funcionamiento de los regímenes pensionales, así como de las ventajas y desventajas que cada uno tenía de cara a su situación prestacional. A su juicio, de haberla valorado correctamente, estimaría que Porvenir S.A. incumplió con el deber a su cargo y, como consecuencia de ello, le correspondía probar en contrario dichas negaciones indefinidas; que, de igual forma, tampoco era conducente imputarle grado de responsabilidad alguno, pues en ninguna parte se establecía que debía tener algún grado de ilustración respecto de la decisión que tomó. De igual manera, trae a colación el interrogatorio de parte e insiste en que, de su apreciación, era posible concluir que la asesoría prestada por Porvenir S.A. se dio en solo quince minutos y sin que se evidenciara claridad sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se efectuó, no siendo posible considerar que sí contaba con contenido suficiente tomar una decisión libre y voluntaria.

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, menciona la proyección de lo que será su mesada prestacional hecha por Porvenir S.A., asegurando que es notorio el detrimento patrimonial que se produjo a causa del traslado realizado al Régimen de Ahorro Individual. Además, hace énfasis en el interrogatorio de parte absuelto por el fondo de pensiones y, con fundamento en este, concluye: En consecuencia, es notoria la superficialidad con la que el Tribunal emitió el fallo, puesto que dejó de valorar esta prueba del proceso, al no dar por probado, estándolo, que el traslado se generó sin un consentimiento informado.

Fuerza concluir entonces que las pruebas fueron mal valoradas, sin seguir las reglas mínimas de la sana crítica, de haber sido apreciadas con rigor probatorio, no era posible concluir la validez de la afiliación al RAIS, de donde se concluye que incurrió el Tribunal en graves errores de valoración probatoria al tener por establecida la legalidad del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual.

Las equivocaciones antes reseñadas tuvieron incidencia en la decisión adoptada puesto que, de no haberse incurrido en ellas, se habría ordenado la nulidad del traslado de régimen por no encontrarse debidamente acreditada la información que generará el consentimiento informado. El cargo en consecuencia, debe ser próspero, por ser notoria la superficialidad con la que el Tribunal examinó y dejó de valorar estas pruebas del proceso, al no dar por demostrado estándolo, que el fondo desconoció el deber de información que le imponía la ley previo al traslado, para que esa información generara el consentimiento informado, en razón al suministro de los aspectos relevantes de cada régimen así como las desventajas que acarrearía el traslado, como fue, la afectación al mínimo vital y móvil que no le permitirá mantener las condiciones de vida de manera digna y justa, como así lo adujo el actor en el interrogatorio.

IX. RÉPLICA Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 20 Asegura Colpensiones que, para la fecha en que la accionante realizó el traslado, la normatividad vigente para definir todo lo relacionado con el contenido y alcance de la información que debían suministrar las administradoras de pensiones eran los Decretos 663 de 1993, 662 y 1161 de 1994.

También sostiene que esas disposiciones exigían tan solo una asesoría necesaria y no una detallada y de buen consejo como lo consagran las normas actuales, por lo que dicha obligación se cumplió a cabalidad contrario a lo pretendida por la censura. Además, dice que el formulario de afiliación fue suscrito libremente y que no era necesario, adicional a ese medio de convicción, aportar otro donde en donde se constataran las condiciones en que se produjo la asesoría. Sobre el particular, contempla que, En definitiva, no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría el principio de confianza legítima, teniendo en cuenta que el principio de legalidad y el debido proceso, no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Aunado a lo anterior, consta en el expediente que no hubo en ningún momento por parte del asesor de la AFP mala información o falta de la misma, no evidenciándose por parte de la codemandada el vicio del consentimiento. Con lo anterior, se muestra que la demandante libremente aceptó la afiliación al régimen de Ahorro Individual, tornándose necesario recordar en este punto lo preceptuado por el artículo 167 de la ley 1564 de 2012, el cual establece que en materia probatoria, por regla general corresponde a cada parte probar el Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 21 supuesto de hecho que exhibe y atendiendo las situaciones particulares del caso, el juez puede invertir la carga de la prueba exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias.

Por otro lado, plantea que no es posible invertir la carga de la prueba como lo pretende la recurrente y dejar esta obligación únicamente en cabeza de las administradoras, pues lo cierto es que es responsabilidad de cada persona probar lo que afirma, sobre todo si se alega un tipo de vicio en el consentimiento. Así las cosas, alega que, […] la demandante incumplió el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, habida cuenta que no demostró el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, se probó el perjuicio que le hubiere ocasionado su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez, máxime que se halló probado que no es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Frente a los principios que se deben tener en cuenta se encuentra el de sostenibilidad financiera el cual representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de los colombianos de manera sostenida e indefinida; de tal manera que si llegara a revocar la sentencia proferida en segunda instancia, se quebrantaría este principio, en tanto que genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados en la medida en que surgen, de manera contingente de la declaración judicial respectiva.

Porvenir S.A. afirmó que para la fecha del traslado al Régimen de Ahorro Individual la sola suscripción del formulario de afiliación refrendaba la decisión libre y voluntaria frente a su vinculación. Así mismo, prevé que las normas vigentes para la fecha no obligaban a suministrar Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 22 proyecciones ni un buen consejo sobre cada uno de los regímenes pensionales, tal y como equivocadamente lo busca hacer valer la casacionista.

Por otro lado, dice que se presumen capaces todas las personas que deciden vincularse a un fondo privado, por lo que la firma del formulario no puede entenderse como un acto simple de adhesión. En consecuencia, insiste en que a la demandante se le proporcionaron todas las herramientas necesarias para que decidiera lo que más se ajustaba a sus intereses de cara a su situación pensional, por lo que no hubo ningún vicio del consentimiento ni mucho menos motivo alguno para declarar la ineficacia del traslado.

X. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 23 presiones de la señora Londoño Ulloa de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.

Lo anterior, junto con las respuestas dadas en el interrogatorio de parte y de las que coligió que en ningún momento hubo coerción para que se trasladara a Porvenir S.A. Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a partir de la enunciación de algunos medios de convicción que a su juicio fueron mal apreciados, insistió en que no había evidencia de la asesoría hecha por Porvenir S.A., a pesar de que era dicha sociedad quien tenía la correspondiente carga probatoria.

A su vez, hizo énfasis en el formulario de afiliación y dijo que dicha prueba, en sí misma, no demostraba que hubiera existido la información requerida. Además, sostuvo que la ineficacia del traslado era un tema relacionado con la asimetría de la información que podía comprometer expectativas legítimas, como en el presente caso, en el que era claro que era beneficiaria de la transición. Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar el traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.

Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 24 postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 25 derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 26 permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para la afiliada la Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 27 vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen.

Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 28 cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que puedan recaer sobre la afiliada, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.

Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 29 dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias de la transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para la interesada, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 30 Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la ineficacia del traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 31 otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 32 las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Caso concreto Del análisis de los cargos presentados, teniendo en cuenta además que fueron dirigidos por vías de ataque disímiles, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Martha Patricia Londoño Ulloa nació el 5 de enero de 1959, por lo que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad y, en ese sentido, estaba cobijada por la transición;

(ii) que se afilió al ISS el 31 de agosto de 1988, acreditando 230,43 semanas de aportes y (iii) que el 1º de diciembre de 1995 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o no apreciadas por la casacionista, se define: 1.

Es posible evidenciar la falta en el deber de información a cargo de Porvenir S.A., pues en ninguna de las pruebas señaladas por la casacionista, así como las demás del expediente, media constancia de que se le hubiera asesorado acerca de los beneficios o contingencias a las que estaría sometida en caso de trasladarse, sobre todo en lo que atañe a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 33 edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

De igual forma, se evidencia un error al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar al plenario todos los datos suministrados a la señora Londoño Ulloa no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.

Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.

En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 34 Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita a que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.

En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que advirtió que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Ciertamente, las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que ella tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una evidente asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.

Los cargos prosperan en los términos en que fueron presentados. Sin costas en el recurso extraordinario. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 35 Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde.

Reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Londoño Ulloa al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad. En el presente caso, el juzgado de conocimiento declaró la nulidad del traslado pensional y no su ineficacia, teniendo en cuenta las consecuencias que genera cada una de estas figuras, sus diferencias y el precedente de la Corporación, se modificará la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas.

Por otro lado, se ordenará a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Ahora bien, en lo concerniente a la prescripción de la acción, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque frente a las pretensiones de carácter declarativo esta no opera.

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 36 Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.

Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En consecuencia, habrá de confirmarse la providencia del juzgado, haciendo la salvedad que la declaratoria implica la ineficacia del traslado. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el trece (13) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, Radicación n.° 88327 SCLAJPT-10 V.00 37 COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 1º de octubre de 2018 por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá D.C., MODIFICÁNDOLA en el sentido que se declara la ineficacia del traslado de régimen pensional.

SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1069-2022 Radicación n.° 88327 Acta 009 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARTHA PATRICIA LONDOÑO ULLOA frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de agosto de 2019, dentro del proceso adelantado por ella en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya Radicación n.° 88327 SCLAJPT-04 V.00 2 sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Radicación n.° 88327 SCLAJPT-04 V.00 3 Asimismo es oportuno explicar los motivos por los cuales las consideraciones del recurso planteado se encaminan a demostrar que al existir la ausencia de información clara, completa y oportuna para tomar su decisión de trasladarse del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad se configura la «ineficacia de la afiliación» y no la nulidad del traslado como había sido solicitado por la demandante, situación que no se aprecia que se hubiera corregido en la fijación del litigio; toda vez, que los requisitos y las consecuencia de las figuras son diferentes.

Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA