Radicación n.° 63666 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1068-2019 Radicación n.° 63666 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de enero de 2013, en el proceso que en su contra instauró ANA CARINA POLO TORRENEGRA, en nombre propio y en representación de los menores BELKIN ANDRÉS y RAFAEL ANTONIO MORENO POLO.

I.

ANTECEDENTES Ana Carina Polo Torrenegra llamó a juicio a la recurrente, para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para ella y sus menores hijos, Belkin Andrés y Rafael Antonio Moreno Polo, desde el 3 noviembre de 2007. Así mismo, solicitó el pago del retroactivo, los «reajustes anuales decretados para las mesadas», los intereses moratorios y las costas procesales (fls. 2 a 6).

Fundamentó sus peticiones en que su compañero permanente Juan Carlos Moreno Estrada, falleció con ocasión de una enfermedad de origen común el 3 de noviembre de 2007; que el afiliado había cotizado al ISS de agosto de 2002 a abril de 2004 y, posteriormente con la administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., desde noviembre de 2005 hasta octubre de 2007.

Que la prestación de sobrevivencia que solicitó a Protección S.A., fue negada mediante oficio 2009-21029 de 25 de noviembre de 2009, con base en el incumplimiento del requisito de fidelidad al sistema. La Administradora de Fondos de Pensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, inexistencia de la dependencia económica, buena fe y prescripción. Aceptó la negativa de la prestación como consecuencia del incumplimiento del requisito de fidelidad.

No admitió los demás hechos (fls. 36 a 45). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 23 de julio de 2012 (fls. 107 a 126), el Juzgado de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta, resolvió:

PRIMERO: CONDENESE a la demanda[da] FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar pensión de sobrevivientes a la señora ANA CARINA POLO TORRENEGRA en calidad de cónyuge supérstite del señor JUAN CARLOS MORENO ESTRADA en un 50% del valor de la mesada pensional y para los menores BELKIN MORENO POLO y RAFAEL MORENO POLO un 25% para cada uno a partir del 4 de noviembre de 2007 por valor de $433.700.

La mesada para el año 2012 será de […] 566.700.

SEGUNDO: CONDENESE a la demandada […] al pago del retroactivo pensional a partir del 4 de noviembre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012, por valor de […] ($32. 643.699) valor que será dividido en cuantía de un 50% para la señora ANA CARINA POLO TORRENEGRA, y un 25% para cada uno de los menores BELKIN ANDRÉS Y RAFAEL MORENO POLO.

TERCERO: CONDENESE a la demandada […] al pago de los intereses a la tasa máxima al momento en que se haga efectivo el pago, a partir del 22 de septiembre de 2009.

CUARTO: declárese no probadas las excepciones propuestas por la demandada […].

QUINTO: Costas a cargo de la demandada por resultar vencida en juicio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la convocada a juicio y culminó con la sentencia gravada. El Tribunal confirmó la decisión de primer grado y no impuso costas en la instancia (fls. 10 a 20). Tras ubicar la discusión en torno a la aplicación del requisito de fidelidad exigido para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, descartó la existencia de controversia sobre la densidad de cotizaciones efectuadas por Juan Carlos Moreno y reflexionó acerca de la finalidad de la pensión de sobrevivientes.

Transcribió el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto era la normativa vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado e indicó que mediante sentencia CC C-556-2009, fueron declarados inexequibles los literales a) y b) de dicho precepto. Expuso que dado que la inconformidad del impugnante recaía sobre los efectos de la sentencia de constitucionalidad, en la medida en que alegaba que «no podía afectar situaciones consolidadas antes de su expedición» toda vez que el fallecimiento del actor se produjo en 2007, consideró que si bien, el proveído no explicó sus efectos en el tiempo, en atención del principio de progresividad, no era viable hacer «más gravosa la situación a los asegurados en cuanto a los requisitos para adquirir las pensiones del sistema».

En apoyo de su decisión, se sirvió de la sentencia CSJ SL, 20 jul. 2012, rad. 42540, la cual transcribió. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y absuelva a la demandada de las pretensiones.

En subsidio, solicita: […] la casación parcial del fallo impugnado «en cuanto confirmó la condena a cancelar intereses moratorios a partir del 22 de septiembre de 2009; después se pide que revoque parcialmente la orden proferida en la primera instancia en lo relativo a sufragar los dichos intereses moratorios, en sede de instancia, se depreca que se absuelva a la entidad de todo lo referente al pago de intereses moratorios.

Asimismo en subsidio, se impetra la casación parcial de fallo de Tribunal en cuanto no autorizó a Protección S.A. a retener del retroactivo causado los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la providencia del juez a quo en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Protección S.A. a retener del retroactivo causado los descuentos relacionados con los aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Polo y sus hijos, para que en sede de instancia imponga a la Administradora la obligación de practicar las mencionadas retenciones y trasladarlas a la EPS a la que ellos estén afiliados.

Con tal propósito formula 3 cargos, que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política, 141 de la Ley 100 de 1993 y 12, numeral 2 de la Ley 797 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de deceso del señor Moreno Estrada, y por la infracción directa», de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 45 de la Ley 270 de 1996, 20 de la Ley 393 de 1997, 1, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2, literal b), de la Ley 797 de 2003 «en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en cuenta para negar el acceso a la prestación pedida».

Afirma que no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, en particular, que Juan Carlos Moreno Estrada a su fallecimiento « no reunía el número de semanas cotizadas indispensable para cumplir con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social aunque sí tenía más de 50 semanas aportadas en el trienio que antecedió a su óbito».

En procura de demostrar los yerros jurídicos que atribuye al fallo de segundo grado, trascribe apartes de las sentencias CSJ SL, 22 jun. 2010, rad. 39792 y CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y aboga por la imposibilidad de otorgarle efectos retroactivos a la sentencia CC C-556-2009, dado que esa función corresponde exclusivamente a la Corte Constitucional, por manera que no puede otro ente judicial darle efectos distintos, al no contar con esa potestad, pues «es irrefragable que el juez colegiado estaba compelido a obedecer el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en cuanto a que la inexequibilidad parcial de ese artículo [ ] sólo operaba a partir del momento en que quedó en firme su fallo, o sea hacia el futuro».

Insiste en que el sentenciador de alzada se equivocó al extender los efectos de la sentencia de constitucionalidad y apoya sus argumentos en fragmentos de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 44572. Reproduce el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 y, discurre: […] es evidente que dando obediencia a esa disposición, y a sabiendas de que el difunto no reunía la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social, el sentenciador de segundo grado ha debido rehusarse a conceder la pensión impetrada, respetando con ello lo previsto por los artículo 230 de la Carta Magna y 1 del Acto Legislativo de 2005 en lo relativo a exigir el lleno de TODOS LOS REQUISITOS contemplados en las normas pertinentes y a no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando no se contaba con alguno de esos requerimientos.

Cierra con la reproducción parcial de las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42625 y CC C-250-2012. CONSIDERACIONES Conforme a la acusación y la senda escogida por la censura, no se encuentra en discusión que el afiliado falleció el 3 de noviembre de 2007 y que cotizó un total de 104.71 semanas en los últimos 3 años de vida; además, que no acreditó al menos el 20% de fidelidad al sistema.

En los términos en que viene sustentada la acusación, la Sala debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al no aplicar en su integridad el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en la medida en que desatendió el requisito de fidelidad allí establecido, para conceder la pensión de sobrevivientes a la actora y a sus menores hijos.

Para resolver, basta reiterar lo que en innumerables oportunidades la Sala de Casación Laboral ha precisado en torno al alcance de la referida disposición. Ejemplo de ello es lo explicado y reiterado en la sentencia CSJ SL8615-2017, replicada en la CSJ SL16421-2017, en las que se adoctrinó: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras).

Así las cosas, como el precedente se ajusta al caso bajo estudio, resulta suficiente para concluir que la decisión impugnada no se encuentra afectada por los yerros jurídicos que se le endilgan, en tanto el requisito de fidelidad se revela como una condición regresiva, en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, por manera que la sentencia gravada no puede ser objeto de reproche por abstenerse de aplicar dicho parámetro.

Por lo dicho, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Denuncia violación directa, por aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e infracción directa de los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 1608 del Código Civil y 8 de la Ley 153 de 1887. Tras reproducir las normas acusadas, estima evidente «la impertinencia de imponer una condena al pago de intereses moratorios», pues a partir de la ejecutoria de la sentencia, nace la obligación de la recurrente de sufragar la pensión reclamada, pues la negativa de la prestación se hizo bajo el amparo de una norma que se encontraba vigente para la época del fallecimiento de Juan Carlos Moreno, la cual exigía el cumplimiento del requisito de fidelidad de aportes al sistema.

CONSIDERACIONES Esta Corporación ha estimado improcedentes los intereses moratorios, cuando la prestación pensional ha sido reconocida a pesar de la ausencia del requisito de fidelidad al sistema, previsto en el literal b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, la actuación de la entidad demandada estaba amparada en la vigencia de una preceptiva legal.

Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL10504-2014, adoctrinó lo siguiente: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Posteriormente, en proveído CSJ SL10637-2014, definió: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

En acatamiento a los precedentes relacionados, surge el yerro jurídico enrostrado al juez de alzada, pues no resultaba viable imponer condena por concepto de intereses moratorios. De esta suerte, que el cargo prospera. CARGO TERCERO Denuncia violación directa, por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Afirma que es suficiente con la lectura del fallo, para hallar que el Tribunal ignoró la obligación legal de practicar los descuentos en salud sobre el retroactivo pensional a cargo de la cónyuge y los hijos menores. Sostiene que de conformidad con el artículo 143 inciso 2 de la Ley 100 de 1993, «las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad», además que, según lo dispuesto por el artículo 42, inciso 3, del Decreto 692 de 1994, las administradoras de pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado.

CONSIDERACIONES En lo que corresponde a la inconformidad por la falta de autorización a la administradora de fondos demandada, para que efectuara descuentos con destino al subsistema de salud, es evidente que se trata de un medio nuevo no debatido en las instancias, en tanto ni siquiera fue planteado en la contestación de la demanda ni en la apelación, razón por la cual no podrá ser resuelto en esta sede, a no ser que se optara por vulnerar el derecho al debido proceso de la demandante.

Conviene memorar que esta Corporación ha destacado que el sendero del litigio no puede variarse abruptamente luego de trabarse la relación jurídico-procesal, en tanto ello comporta el desconocimiento de principios constitucionales, como los de buena fe, debido proceso, lealtad procesal e incluso el de confianza legítima, siempre que no se trate de un hecho sobreviniente, acaecido en el transcurso del proceso, que debe ser tenido en cuenta por los falladores al momento de resolver; sin embargo, claro está que esta hipótesis no corresponde al caso bajo examen.

Sobre este tópico se pronunció la Sala de Casación Laboral en la sentencia CSJ SL5464-2018, en la cual razonó: […] En este orden, los dos aspectos que son el soporte de las acusaciones, constituyen un hecho nuevo, lo cual está proscrito en casación laboral, como de manera pacífica y consistente lo ha adoctrinado esta Corte, señalando, que este recurso extraordinario no puede ser utilizado por los sujetos procesales para plantear asuntos que las partes pretermitieron abordar en las instancias o pudieron darle solución a través de los instrumentos procesales correspondientes, tal y como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL8546-2017.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad parcial de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta lo dicho en sede extraordinaria para revocar el numeral tercero de la decisión del a quo, el cual impuso condena por intereses moratorios a la entidad demandada; en su lugar, se absolverá a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de dicho concepto.

Costas de primera instancia a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA.

CARINA POLO TORRENEGRA en nombre propio y en representación de los menores BELKIN ANDRÉS y RAFAEL ANTONIO MORENO POLO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, en cuanto confirmó la condena que el Juzgado de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta, impuso por concepto de intereses moratorios. No la casa en lo demás. En sede de instancia, resuelve: Primero: revocar el numeral tercero del fallo proferido el 23 de julio de 2012 por el Juzgado de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta y, en su lugar, absolver a la demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00