CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 44150 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL1067-2014 Radicación n° 44150 Acta n° 03 Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Acéptese como sustituto procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 42 y 43 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I-.

ANTECEDENTES. - 1.- En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, basta señalar que BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, como compañera permanente del pensionado RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ, fallecido el 18 de septiembre de 2005, junto con el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre, indexación, intereses moratorios y costas procesales.

En apoyo de su pedimento señaló que: solicitó pensión de sobrevivientes, como beneficiaria de su compañero permanente, el pensionado RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ, quien murió el 18 de septiembre de 2005; el Instituto de Seguros Sociales negó la prestación deprecada al considerar que no acreditó los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; la exigencia de la norma en cita es equitativa para aquellas personas que a la fecha de la vigencia de la Ley 797 de 2003, llevaban el término de convivencia allí exigido -5 años-, más no así para aquellas personas que constituyeron familias de manera responsable que aún no contaban con dicho lapso.

Agregó que, hizo vida marital con el causante conformando una familia responsable, compartiendo lecho, techo y mesa, con verdadero ánimo de convivencia de hogar durante más de cuatro años hasta el momento de su muerte, en calidad de compañeros permanentes; los argumentos esgrimidos por el ISS para negar la prestación carecen de fundamento; se deben tener como derroteros los últimos pronunciamientos de los Altos Tribunales, en los que se han aplicado los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa consagrados en la Ley 100 de 1993 y la Carta Política. 2.- El Instituto al dar respuesta a la demanda, manifestó no constarle la existencia de los hechos; formuló las siguientes excepciones: No haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la sustitución pensional, prescripción, buena fe del Seguro Social, compensación, pago, inexistencia de la obligación de aplicar el criterio jurisprudencial de la condición más beneficiosa, imposibilidad de condena en costas y condena de intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas. 3.- Mediante fallo de 24 de abril de 2009, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por la señora BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal en sentencia de 30 de septiembre de 2009, confirmó la de su inferior al considerar que: Con miras a acreditar el fundamento fáctico del litigio, se aportó la siguiente prueba: Resolución N° 008370 de 2007, mediante la cual se negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; interposición de recursos; registro y certificado de defunción del señor RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ; copias de las cédulas de ciudadanía de la demandante y del causante; comprobante de nómina de pensionados; declaración extraproceso donde los señores RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ y BEATRÍZ HELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, indican que son compañeros permanentes y que al 1 de febrero de 2005, llevaban 4 años de convivencia; formulario de afiliación al sistema de seguridad social en salud.

Dentro del debate jurídico procesal declararon los señores MARIA OLGA SALDARRIAGA DE PARRA, NELCY AMPARO DUQUE OSSA, BEATRÍZ ELENA BLANDÓN VALENCIA, CLARA ALICIA CALLE ARANGO quienes manifestaron que la demandante convivió como pareja con el señor RUBÉN DE JESÚS, desde el año 2000, pero no tuvieron hijos. Que vivieron en el Barrio Villa Hermosa, y el compañero falleció de un infarto.

Que el señor RUBÉN DE JESÚS era pensionado. La demandante absolvió interrogatorio de parte, afirmando que comenzó a convivir con el señor RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ en el año 2000, y vivió con él 5 años. Que habitaban en el Barrio Villa Hermosa. Que el causante falleció de un infarto y fue velado en la Funeraria San Mateo. Que el causante era viudo.

Que dependía económicamente de su compañero, ya que no trabaja. Efectuada la relación del acervo probatorio, procede la Sala al estudio del problema jurídico que se plantea en esta instancia, consistente en determinar si el requisito de los 5 años de convivencia con anterioridad a la muerte del pensionado, consagrado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, debe exigirse al caso de la demandante, en aplicación de principios constitucionales como la condición más beneficiosa.

En relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante, es importante precisar que para efectos pensionales la norma que rige la situación fáctica es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado. Según indica el certificado de defunción de folios 11, el señor RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ falleció el día 18 de septiembre de 2005, por lo tanto las disposiciones aplicables son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

Su tenor literal reza: ‘Artículo 46. Modificado Ley 797 de 2003, art. 12. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejes o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembro del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: Si es mayor a 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

(Entiéndase 20%, sentencia C-1094 de 2003). b) Muerte causada por accidente: Si es mayor a 20 años de edad haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. (Requisito declarado inexequible mediante sentencia C- 556 de 2009). Parágrafo. 1. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima un tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este paragrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez’. ‘Artículo 47. Modificado Ley 797 de 2003, art. 13. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: ( ) a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más anos de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; ( )’ De acuerdo con lo anterior, para que la compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado de manera vitalicia, debe ser mayor de 30 años de edad y haber convivido por lo menos 5 años con anterioridad a la muerte del causante.

En el presente caso no es motivo de discusión que la señora BEATRÍZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, fue la compañera permanente del finado pensionado RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ por un lapso equivalente a 4 años y 8 meses, sin que cumpliera con el requisito de 5 años de convivencia implementado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Aún así, su apoderada insiste en que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que llevaba 2 años de convivencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, por consiguiente había una situación jurídica consolidada que fue afectada por el tránsito legislativo, y a su juicio esa expectativa es objeto de protección, en aplicación de principios constitucionales como le condición más beneficiosa, máxime cuando la pareja se unió con el ánimo de constituir una familia de manera responsable.

Aunque respetables los argumentos expuestos por la impugnante, esta Sala de Decisión no los comparte, ya que de conformidad con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, las leyes laborales, en las cuales deben entenderse las de seguridad social, producen un efecto general inmediato. Si bien la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, fundamentada en el principio de la condición más beneficiosa ha inaplicado la norma vigente al momento de presentarse la contingencia, para invocar ultractivamente la disposición anterior, cuando se cumpliera con el requisito de la densidad o de la convivencia que esta imponía, este caso se presentó concretamente durante el tránsito legislativo efectuado entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la Ley 100 de 1993, sin que tal raciocinio se hubiese extendido a las modificaciones instauradas por la Ley 797 de 2003.

Se insiste en que no puede pasarse por alto que las normas laborales, dentro de las cuales deben entenderse las de seguridad social, son de orden público y por ende rigen las circunstancias que se presenten a partir de su vigencia. No resulta lógico entonces, invocar el principio de la condición más beneficiosa y pretender ignorar las diferentes reformas pensionales que se han presentado en el país, para encontrar la que se acomode según las circunstancias del caso concreto.

Sobre el particular, explicó la H Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia 36135 del 10 de junio de 2009, …lo siguiente: (…) De este modo, es importante reflexionar que la pensión de sobrevivientes se instituyó en nuestra legislación con el fin de proteger a la familia ante la muerte de la persona de quien dependía el grupo familiar, en el presente caso el compañero permanente.

Ha querido entonces la ley privilegiar las uniones cimentadas con ánimo de permanencia, bajo el amparo y la ayuda mutua, y desde esta perspectiva, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 implementó el requisito de los cinco años de convivencia para causar el derecho a esta prestación económica en el caso de muerte del pensionado, quien ya había consolidado su derecho a la prestación, y a quien quiso la norma proteger con mayores exigencias, de convivencias que se establecen con miras solamente al goce del derecho, mas no con intención seria de formar una familia, el apoyo y la ayuda mutua.

Sin embargo, se ha interpretado que esta exigencia no se hace en relación con el afiliado. Aunque en el presente caso es desafortunado que el pensionado RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ hubiese fallecido a los 4 años y 8 meses de convivencia con la demandante, cuando según la prueba testimonial entre la pareja existió el ánimo de constituir una familia responsable, esto no es suficiente para que la actora ostente la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, ya que la Ley es de carácter de ser general, impersonal y abstracta, e impone requisitos para la causación de las prestaciones económicas del sistema general de pensiones, sin atender a criterios particulares como se exponen en este caso.

Es así como la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad. Sin costas en esta instancia. III-. RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por el apoderado de la demandante, BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica del Instituto demandado.

Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia esta Corporación revoque el fallo de primera instancia y en su lugar disponga el reconocimiento de las súplicas imploradas en la demanda y provea en costas. Con tal fin formula dos cargos, los cuales fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, por perseguir el mismo fin, no obstante invocar modalidades diferentes por la vía directa, y ser similar la proposición jurídica.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por: «…vía directa, interpretación errónea del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem. Artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». En el desarrollo del cargo indica que hay que ir al espíritu de la ley para determinar la intención del legislador en el proceso de creación de la misma, dado que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar ante el evento del deceso del cotizante.

Indica que, si bien es cierto el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consigna que cuando la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del pensionado es necesario acreditar la convivencia con el causante de por lo menos 5 años continuos anteriores a la fecha de su deceso, esa exigencia, en su sentir no es absoluta, pues cuando una pareja haya constituido una verdadera familia bien por vínculos naturales o jurídicos antes de la entrada en vigencia de la ley modificatoria de los requisitos atinentes a la convivencia, no le es aplicable esta última, dado que ya tenían una condición consolidada, que la nueva ley no puede menoscabar, al gozar de un derecho adquirido o una expectativa legítima a obtener la pensión deprecada bajo un determinado régimen.

Transcribe apartes de la sentencia C-789 de 2002, proferida por la Corte Constitucional que hace referencia a las expectativas legítimas. Agrega que no puede perderse de vista que las normas que tratan de la pensión de sobrevivientes deben ser interpretadas sistemáticamente, de manera tal que consulten el objeto de protección que el legislador trazó en su creación, al quererle brindar especial amparo al núcleo familiar; cita apartes del fallo CJS SL, 8 de abr 2008, rad. 28547.

Expone que al haber acreditado la pareja más de dos años de convivencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y haber constituido una familia de manera responsable, tiene derecho a la pensión teniendo en cuenta que dicho término sí se cumplió a la luz de la normatividad anterior a la citada ley. Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 10 may 2007, rad. 10406.

RÉPLICA El opositor presenta réplica conjunta a los cargos formulados por la censura, así: Expone que el Tribunal no interpretó de manera errónea, ni aplicó indebidamente los preceptos normativos acusados, ni tampoco incurrió en la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pues el análisis que hizo del caso bajo estudio, fue sustentando en la reiterada jurisprudencia proferida por esta Corporación sobre temas análogos; agrega que la demandante no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por ella pretendida, por no reunir los requerimientos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Adiciona que la norma a aplicar en el sub lite es la que se encuentre vigente al momento de la muerte del afiliado, por tanto, al haber fallecido el señor HERNÁNDEZ LÓPEZ el 18 de septiembre de 2005, los preceptos que rigen su situación son los consagrados en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, normatividad que exige acreditar como término de convivencia por lo menos 5 años anteriores a la muerte del pensionado, aspecto que no se cumplió en el caso bajo estudio.

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 20 feb 2008, rad. 32649. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por: «…vía directa, aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, e infracción directa del artículo 47 original de la ley 100 de 1993 y 58 de la C.N., en relación con los artículos 50, 141, 142 ibídem, Artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo indica que la finalidad de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar de los asegurados o pensionados ante el evento de un deceso, por la desprotección de los supervivientes para sobrellevar las cargas materiales y espirituales que ello comporta; que la interpretación sistemática mira más allá del sentido gramatical de ley.

Expone que el Ad quem admitió que la demandante y su compañero RUBEN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ convivieron por espacio de más de dos años antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, y que: «…si bien es cierto que el artículo 47 de la ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 13 de la Ley 797 de 2003, consigna que cuando la pensión de supervivientes se cause por muerte del pensionado es necesario que se acredite la convivencia con el óbito por lo menos en los cinco años anteriores al deceso, tal exigencia es exigible para las parejas que iniciaron vida marital, porque puede acaecer que la pareja lleve un término de convivencia que exija la norma precedente que regulaba la prestación y por ello, al constituir un derecho adquirido que ya había ingresado al patrimonio de la demandante, no puede serle menoscabado o desconocido por una norma posterior, sopena de violentar los derechos adquiridos, soporte de cualquier estado Social y Democrático de derecho».

Reitera que cuando una pareja se constituye como una verdadera familia, por vínculos naturales o jurídicos antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, y cumpla las exigencias de la legislación antecedente, esto es dos años de convivencia -arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1993- la condición de convivencia por 5 años no le es aplicable dado que ya tenían una situación consolidada -convivencia- que la nueva disposición no puede menoscabar, una expectativa legítima de adquirir una pensión bajo un determinado régimen que también fue objeto de protección del legislador.

Finaliza diciendo que el Ad quem aplicó indebidamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 al sub lite e « infringió por falta de aplicación de la norma que si regula el caso debatido». IV-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida por la recurrente, cual es la directa, están por fuera de controversia los hechos que dio por demostrados el Ad quem, a saber: i) que el fallecimiento del pensionado ocurrió el 18 de septiembre de 2005; ii) que hubo convivencia con la demandante por 4 años y 8 meses.

A los efectos del presente recurso, se ha de indicar que fueron dos los pilares fundamentales de la sentencia cuestionada, el primero: el que la demandante no acreditó el tiempo de convivencia exigido por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cual es, de por lo menos 5 años con anterioridad a la muerte del señor, RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ, y el segundo: que no le es aplicable al sub lite el principio de la condición más beneficiosa, al argumentar que de conformidad con el artículo 16 del C.S del T. las leyes laborales, dentro de las cuales deben entenderse las de seguridad social, producen un efecto general inmediato; y que si bien, por desarrollo jurisprudencial se ha inaplicado la norma vigente al momento de presentarse la contingencia, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, solo se ha hecho respecto del tránsito legislativo efectuado entre el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y la Ley 100 de 1993, sin que tal raciocinio se hubiese extendido a las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003.

Considera la censura que los artículos que gobiernan el caso bajo estudio son el 46 y 47, originales de la Ley 100 de 1993, toda vez que la pareja HERNÁNDEZ–MONTOYA tenía una condición consolidada, a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, cual es, el haber ajustado dos años de convivencia -requisito consagrado en el artículo 47 mencionado- por lo que considera que no se le podía exigir a la compañera permanente, 5 años de convivencia ininterrumpida anteriores al momento del fallecimiento del pensionado, previstos en la nueva legislación. Entra la Corte a resolver la controversia formulada: Esta Corporación, ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. Así lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 7 jul 2010, rad. 38836.

Ahora bien, no puede pretender el recurrente para resolver el sub lite que se tenga presente el antecedente jurisprudencial CSJ SL, 10 may 2007, rad. 10406, por cuanto pasa por alto que en dicha providencia se respetó el régimen anterior, al haberse configurado dos supuestos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, la condición de pensionado y la de compañero permanente, pues si bien, en el caso bajo estudio se advierte que el derecho pensional del causante RUBÉN DE JESÚS HERNÁNDEZ LÓPEZ se consolidó a partir del 21 de noviembre de 1979, mediante Resolución 5521 del 15 de abril de 1980, según da cuenta la Resolución 008370 expedida por el ISS el 27 de abril de 2007 (fl. 7 y 8 del cdno. Del Tribunal)- por medio de la cual el ISS le negó la sustitución pensional a la señora BEATRIZ HELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, no así el segundo requisito, el de la convivencia, toda vez que se cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1993, al haber vivido la demandante con el causante, 4 años y 8 meses, pero siempre en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, según lo asentado por el Tribunal en la sentencia impugnada (Fl. 53 cdno. del Tribunal).

Así las cosas, al estar demostrado en el proceso que el deceso del pensionado ocurrió el 18 de septiembre de 2005, el artículo que gobierna en el sub lite la convivencia es el 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: «…Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte». Sin que en el sub lite haya acreditado la señora MONTOYA HERNÁNDEZ el tiempo exigido por la norma, el cual se itera la convivencia de no menos de 5 años con anterioridad a la muerte de su compañero permanente, pues solo ajustó 4 años y 8 meses, en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones.

Esta Corporación en un caso similar al sometido bajo estudio, asentó, en sentencia CSJ SL680-2013. «El marco normativo que sirvió de referente al sentenciador de alzada para dirimir la controversia planteada, fue única y exclusivamente, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento de Luis Orlando Rodríguez, aspecto que reprocha la censora pues estima que se realizó una interpretación exacta, sin percatarse de que existió una vocación de permanencia y de familia, que es la que protege la regla de derecho que considera infringida.

Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento, atendiendo que lo que se preserva con aquella es determinar la existencia de una comunidad de vida, bajo el amparo mutuo, el acompañamiento en el trasegar de la existencia, el apoyo económico y en fin todo aquello por lo cual es dable predicar que hay familia, de modo que no aparece desacertado, ni excesivo ese presupuesto, menos cuando el beneficio es directamente proporcional a su cumplimiento.

En efecto, no puede olvidarse que dicha prestación tiene por objeto la protección de quienes se ven desprovistos no solo de la compañía, sino también del soporte económico que representaba su familiar, sin embargo, como ya se anotó se hace indispensable tener certeza de la vocación de vida entre las partes, y por ello la norma fue clara en establecer ese término que no aparece arbitrario, pues permite pregonar a ciencia cierta el ánimo de las partes de mantener su lazo afectivo.

Así lo ha considerado esta Sala de la Corte entre otros en sentencia de 4 de julio de 2012, radicado 44456 en la que consideró: “Uno de los pilares sobre los que se asentó la decisión recurrida estribó en que la entidad accionada había negado la pensión de sobrevivientes a la demandante, porque ésta no reunía los cinco años de convivencia que exigía el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 13 de la ley 797 de 2003, frente a lo cual su apoderado venía solicitando se concediera la prestación en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa.

“Uno de los argumentos que esgrime el censor contra dicha decisión en los cargos propuestos, radica en que el mencionado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 solo exige el requisito de la convivencia respecto del cónyuge o el compañero (a) del pensionado fallecido, mas no cuando se trata de un afiliado. “Sobre el punto ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala en la sentencia del 16 de febrero de 2010, radicación 34648”.

En tal sentido permanece incólumne la citada exigencia de la convivencia». Por lo anterior, no incurrió el ad quem en el desacierto endilgado, al concluir que a la señora BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional, por no haber encontrado demostrado el requisito de la convivencia exigido en la Ley, haber convivido no menos de 5 cinco años con anterioridad al deceso del pensionado.

Así las cosas, no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos endilgados y en consecuencia, no prosperan los cargos. Costas en casación a cargo de la recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $3.150.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de treinta (30) de septiembre de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso seguido por BEATRIZ ELENA DEL SOCORRO MONTOYA HERNÁNDEZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 20