CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL10666-2014 Radicación n.° 45881 Acta 24 Bogotá, D. C., nueve (09) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JAVIER MEJÍA BOTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES ”, en consideración al memorial obrante de folios 33 a 34 del cuaderno de la Corte, conforme a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES Pretendió el demandante el reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de vejez, atendiendo al promedio del « IPC entre la fecha de vigencia de la ley y la de cumplimiento de requisitos, pero transmutando dicho periodo (sic) a uno que comprenda hasta la última cotización efectivamente realizada, de conformidad con el articulo 36 inciso 3° de la Ley 100 de 1993; en caso que le sea mas (sic) favorable desde el mismo momento que se le reconoció la pensión de vejez, es decir, a partir de (sic) 4 de septiembre de 2003 », más los intereses moratorios, indexación y costas -fl. 1 C-1-.

Para fundamentar sus pedimentos, señaló que el ISS, mediante resolución N° 009170 de 21 de mayo de 2004, le reconoció pensión de vejez a partir del 4 de septiembre de 2003, con una mesada pensional de $2.806.850.oo, cálculo que verificó con base en 1846 semanas de cotización, un IBL de $3.118.722,oo y un porcentaje de 90%; que esa prestación económica le fue reconocida conforme al régimen de transición y liquidada en concordancia con el A. 049/1990 art. 12, aprobado por el D. 758/1990; que agotó la reclamación administrativa.

Agregó que en cumplimiento al artículo 36, inciso 3º, “ se debe tener en cuenta el promedio de toda la vida laboral o el promedio de lo devengado en el tiempo comprendido entre el 1º de Abril de 1994, que entró a regir el sistema general de pensiones, y la fecha en que cumplió la edad o en su defecto la fecha que efectúo la última cotización ”-fl.1 a 6 C-1-.

La entidad demandada admitió el reconocimiento pensional en favor del demandante, así como que es beneficiario del régimen de transición. Se opuso a las pretensiones de la demanda e interpuso las excepciones de « inexistencia de la obligación», «imposibilidad de condena en costas», «prescripción», «compensación», «buena fe del ISS», «ausencia de causa para pedir o petición en abstracto » y cualquier otra que resultare probada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de febrero de 2009 absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte demandante. De las excepciones, dijo que estaban resueltas de manera implícita -fl. 48 a 53-. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoce la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien mediante fallo del 30 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia del a quo, pero por motivos diferentes.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada y las de primera las mantuvo. Centró la inconformidad del apelante en la reliquidación de la pensión de vejez. Reprodujo la L. 100/1993, Art. 21 que consagra lo atinente al ingreso base de liquidación, procedió a efectuar el cálculo del IBL, aplicó los lineamientos establecidos por esta Corte en la sentencia CSJ SL, 29 ene. 2008, rad. 27261, en la que se sostuvo que el IBL « resulta de la actualización de cada ingreso base de cotización según el IPC certificado por el DANE, la multiplicación del resultado mensual por el número de días retribuidos para cada mes, y finalmente de la división de cada resultado mensual por el número de días total » -fl. 66 C-1-.

En el cálculo utilizó como índice final el vigente a septiembre de 2003, data en que el actor alcanzó la edad de 60 años, requisito faltante para consolidar su derecho a la pensión de vejez. Señaló que el demandante contaba con más de 1250 semanas cotizadas, por lo que efectuó las operaciones aritméticas correspondientes, tanto con toda la vida laboral como con los últimos 10 años, para determinar qué cálculo le era más favorable, lo que arrojó como resultado promedio un IBL de $2.488.988,06 y $3.093.636,63 respectivamente, de donde concluyó que el IBL liquidado por el ISS en suma de $3’118.722, era superior.

Por tal razón confirmó el fallo del a quo, por razones diferentes - fl. 6 a 78 -. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el demandante que la Corte « CASE TOTALMENTE la Sentencia que el H. Tribunal Superior de Medellín profirió el día 30 de Noviembre de 2009, en el Proceso (sic) Ordinario (sic) Laboral (sic) y Seguridad (sic) Social (sic) de JAVIER MEJÍA BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que convertida en SEDE DE INSTANCIA, Revoque (sic) totalmente el fallo que dictó el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín el día 10 de Febrero de 2009, en cuanto absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de reajustar la pensión de Vejez (sic) al Señor (sic) Javier Mejía Botero a partir del 4 de Septiembre (sic) de 2003, de los Intereses (sic) moratorios (sic), la Indexación (sic) y las Costas (sic) los (sic) del Proceso (sic) » –fl. 7 y 8 C-Corte-.

Con tal propósito, con base en la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron replicados y serán analizados de manera conjunta por conservar unidad de designio. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los « Arts. 33 y 36 Inciso 3° Art, y (sic) 21 de la Ley 100 de 1.993;

Art. 12 del Dto. 758 de 1.990, en relación con los Arts. 288 y 289 de la ley (sic) 100 de 1.993, y los Arts. 13, 29, 43, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política de Colombia» - fl. 8 C-Corte -. Señala que el Tribunal no aplicó el inc. 3º del art. 36 de la L. 100/993 ni el art. 12 del D. 758/1990 que aprobó el A. 49 de la misma anualidad, « que estableció que el ingreso base para liquidar la pensión de Vejez (sic) a las personas que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al Consumidor (sic), según certificación que expida el DANE» - fl. 8 C- Corte -.

Asegura que el ad quem para efectos de liquidar el IBL tomó toda la vida laboral del actor y no el de la vigencia de la L. 100/1993 desde abril de 1994, lo cual fue desventajoso para sus intereses; que los requisitos y beneficios pensionales para las personas amparadas por el régimen de transición son los requeridos por el artículo 36 de la L. 100/1993 y las normas que lo desarrollen.

VII. RÉPLICA Critica por técnica el recurso extraordinario presentado. Indica que el Tribunal no incurrió en la infracción directa del art. 21 de la L. 100/1993, por haber sido esa normativa, así como la jurisprudencia de esta Sala, los sustentos de la providencia. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de alzada por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea “ del inciso 3° del Art. 36 de la ley (sic) 100 de 1.993 y el Art. 21 de la misma ley en relación con los Arts. 33, 36, 288 y 289 de la ley (sic) 100 de 1.993;

Art- (sic) 12 del Dto. 758 de 1.990, Art. 11 del Decreto 224 de 1966, aprobatorio del Decreto 3104 de 1.966 y Arts. 48, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia. Y los de Medio, Arts. 10 y 11 de la ley (sic) 446 de 1.998, Art. 51, 60 y 61 del CPL y SS ” - fl. 9 C-Corte -. Aduce que la interpretación errónea de las normas enunciadas y la equivocada aplicación de otras, se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se enlistan a continuación: “ 1.- Dar por demostrado sin estarlo, que el Demandante no tenía derecho a que se le determinara el IBL para la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el tiempo que el (sic) faltaba para adquirir el derecho a la pensión de vejez incluyendo la inflación certifica (sic) por el DANE año por año por faltarle menos de diez años cuando entró a regir la ley (sic) 100 de 1.993.

“2. No dar por demostrado estándolo, que la determinación del IBL tomado el incremento del DANE a partir de la Vigencia (sic) de la ley, desde abril de 1.994 a la fecha del reconocimiento de la pensión, Mes (sic) de Septiembre (sic) de 2003, Es $3.541.259,12 como se dijo en la Demanda (sic). “3,- No dar por demostrado estándolo que el Demandante (sic) tiene derecho a que se le aplique el Derecho de Transición del Art. 36 de la ley (sic) 100 de 1.993, el inciso 3° en armonía con el Art. 12 del Decreto 758 de 1.990, que aprobó el Acuerdo 49 del mismo año. Y en consecuencia a escoger, si se le aplica el promedio de salarios complementados por la inflación por todo el tiempo de vida laboral, o el promedio del mismo, pero a partir de la fecha en (sic) que le faltaba para adquirir el derecho dentro de la vigencia de la ley (sic) 100 de 1.993 ” -fl. 10 C-Corte-.

Para demostrar el cargo señaló: El promedio de los Salarios devengando (sic) e incrementados con la Inflación, por El (sic) Demandante (sic) en el tiempo que le faltaba cuando entró a regir la ley (sic) 100 de 1993 era inferior a diez, y en consecuencia puede acogerse al IBL determinado por el promedio de los salarios devengados en el tiempo inferior a diez años incrementado con la Infracción (sic) certificada por el DANE y no como lo terminó (sic) el Ad Quem, con todo el tiempo de vida laboral, pues gozaba de Derecho de Transición, consagrado en el Art. 36 de la ley 100 de 1.993 en armonía con el 34 de la misma - fl. 10 C-Corte-.

Señala erróneamente apreciados el hecho 6º de la demanda –Cuadro de liquidación inserto en la demanda-, la Resolución ISS No 009170 de 2004 –Reconocimiento de la pensión-, la prueba documental que reposa a folios 9 a 19 –historia laboral-, la contestación de la demanda, así como la información de variación de cotización y salarios –historia laboral-.

IX. LA RÉPLICA En relación con el segundo ataque afirma que el Tribunal no se pronunció sobre los medios probatorios denunciados como erróneamente apreciados, por lo que no fueron tales yerros fundamento del razonamiento del juez de apelaciones; al efecto cita sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501. X. CONSIDERACIONES No son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: El reconocimiento por parte del ISS al demandante de la pensión de vejez, mediante resolución N° 009170 del 21 de mayo de 2004, a partir del 4 de septiembre de 2003, liquidación que se basó en 1846 semanas de cotización, un IBL de $3.118.722.oo y una tasa de reemplazo de 90%.

La censura en ambos cargos se duele en esencia que el Tribunal dejó de aplicar la L. 100/1993, Art. 36, Inc. 3°, de cuyo contenido extracta el procedimiento de liquidación del IBL en atención al « tiempo que le faltare » para adquirir el derecho, cuando el afiliado esté en condición de alcanzar el derecho pensional en menos de diez años; pedimento que coincide con la formulación surtida en el documento de introducción procesal.

En efecto la L. 100/93, previó dos disposiciones para regular el cálculo del IBL, el artículo 21 y 36, inc. 3°. En el primer caso, dispuso el legislador para encontrar el IBL, el empleo del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotiza el afiliado durante « los 10 últimos años » anteriores al reconocimiento de la pensión y como segunda opción el cómputo correspondiente a « todo el tiempo » de cotización o toda la vida laboral, y para efectos de la segunda opción exigió la norma que el afiliado contara con un mínimo 1250 semanas cotizadas.

Por su parte el Art. 36, Inc. 3°, de la ley en comento, refiere para similares efectos de obtención del IBL para quienes les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, se calculara con el promedio de lo devengado en el « tiempo que le faltare» para la consolidación del derecho o por « todo el tiempo » cotizado, si éste fuere superior.

En punto a lo señalado, ha fijado la doctrina de la corte, en sentencia CSJ SL556-2013, rad. 44591: El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial que regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. Esa fue la hermenéutica impartida por la Sala a la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se sentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

De tal forma que tanto el canon 21 como el 36-3, presentan como común denominador el mecanismo de « todo el tiempo » o toda la vida laboral, opción que fue considerada por el Tribunal en su ejercicio aritmético, pero por virtud de la aplicación de la L.100/93, Art. 21, situación que llevó a desatender la segunda alternativa prevista en el inciso tercero del artículo 36, atinente al « tiempo que le faltare».

En el presente evento, como el demandante nació el 4 de septiembre de 1943, a la entrada en vigencia de la L. 100/1993 se ubicó dentro de la preceptiva legal de menos de diez años para la estructuración de la pensión, lo que en principio impone la procedencia de la L. 100/93, Art. 36, Inc. 3°, normativa cuya aplicación propendió el demandante durante todo el juicio y que el Tribunal en su providencia desatendió, pues su esfuerzo argumentativo estuvo encaminado a desarrollar el art. 21 de la ley en cita, y particularmente dejó de considerar el mecanismo de liquidación del IBL por el « tiempo que le faltare», previsto en el inciso 3 del artículo 36, situación que lleva a encontrar fundados los cargos.

No obstante lo dicho, no se casará la sentencia acusada, toda vez que en sede de instancia de surtirse la liquidación por el « tiempo que le faltare» al afiliado, se llegaría a la misma conclusión, pues efectuado el cálculo por parte de la Corte se obtuvo un IBL de $2.970.803.91, valor inferior al reconocido por el ISS en suma de $3.118.722.oo, tal y como lo indicó el recurrente en el escrito de demanda inicial y consta en la resolución 009170 de 2004 emanada del ISS (fl. 1 C-1).

Sin costas en el recurso extraordinario, por haber resultado fundado el cargo. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral seguido por JAVIER MEJÍA BOTERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación, hoy sustituido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13