CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°46313 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL10663-2017 Radicación n.° 46313 Acta 02 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de marzo de 2010, en el proceso que instauró JAVIER BOTERO GIRALDO contra INCICÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y solidariamente a la empresa recurrente.
I.
ANTECEDENTES JAVIER BOTERO GIRALDO, llamó a juicio a las sociedades que conforman el CONSORCIO INCICÓN S.A. – ACIM LTDA Y A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN ESP, con el fin de que se declare: i) que entre las partes existió un vínculo laboral sin solución de continuidad, desde el 4 de octubre de 2000 hasta el 27 de enero de 2002, regido por un contrato de trabajo a término indefinido y ii) como ilegal el pago de parcial de cesantías efectuado el 31 de julio de 2001, dando aplicación al artículo 254 del CST (f° 1-5 del cuaderno principal).
Que en consecuencia, se condene a las demandadas al pago de lo que se le adeuda por los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías y su sanción por no pago, por prima de servicios del segundo semestre de 2001, vacaciones compensadas en dinero, comisiones por ventas de enero de 2002 por $673.312, la sanción del artículo 99 numeral 3 de la Ley 50 de 1990, la suma ilegalmente retenida de $206.500,oo, productividad de mayo de 2001 por $50.000,oo, indemnización por despido indirecto injusto, indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y a las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingreso a laborar al servicio de las demandadas el 4 de octubre de 2000, mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año, con vencimiento el 4 de julio de 2001; que se desempeñó como asesor comercial, promocionando y vendiendo en forma personal y directa, la suscripción e instalación domiciliaria de red de gas; que laboró de lunes a sábado en el horario asignado por el consorcio, para cumplir con las exigencias de la EPM, devengando el salario mínimo legal más comisiones por ventas y beneficios por productividad contractualmente convenidos en la cláusula segunda del contrato de trabajo.
Adujo que encontrándose el contrato prorrogado por término igual al inicialmente pactado le liquidaron parcialmente las cesantías el 31 de julio de 2001; que el 3 del mismo mes y año, las partes aclaran y modifican el contrato en cuanto la intensidad de trabajo, remuneración y vigencia desde el 1º de enero de 2001 hasta el 31 de julio de 2001; que el 1º de agosto siguiente las partes modifican nuevamente el contrato, pretendiendo el consorcio suscribir un subcontrato para comercialización de redes de gas natural; que desde el momento en que inició su vinculación como consta en el contrato de trabajo y demás documentos suscritos, prestó sus servicios en forma personal, subordinada y remunerada para las demandadas.
Agregó que el 22 de febrero de 2002, recibió un comunicado del consorcio en el cual le informan que por comisiones de enero de 2002 le adeudan la suma de $673.312; anexándole comunicado de la EPM de fecha 16 de abril de 2001, por medio del cual le indican, el procedimiento a seguir, para su liquidación. Que ante el sistemático incumplimiento por parte de las demandadas en el pago de comisiones y obligaciones económicas y de seguridad social a cargo de sus empleadoras se vio en la obligación de renunciar a su cargo el 27 de enero de 2002, constituyéndose un despido indirecto.
Finalmente, señaló que nunca le fueron consignadas en un fondo las cesantías causadas a diciembre 31 de 2000, incurriendo las accionadas en la sanción del artículo 99 del ordinal 3 de la Ley 50/90; que a la terminación del contrato de trabajo las demandadas se encontraban en mora de cancelar los aportes obligatorios para pensión de más de 50 mesadas; que en suma le adeudan todos los conceptos peticionados, conducta que sanciona el artículo 65 del CST; que agotó la vía gubernativa con resultado negativo.
Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser ciertos los extremos laborales de la relación; y no constarle el cargo desarrollado; el horario de trabajo; la prórroga del contrato y liquidación parcial de cesantías a 31 de julio de 2001, la aclaración y modificación del contrato, el 3 de julio de 2001; la modificación del contrato laboral el 3 de agosto de 2001; la prestación personal subordinada, exclusiva y remunerada del servicio a las demandadas desde el 4 de octubre de 2000; la deuda de comisiones; el sistemático incumplimiento en el pago de comisiones y seguridad social; la carta de renuncia que configura despido indirecto; la mora en el pago de las acreencias laborales, reclamos por escrito de fecha septiembre 10 y diciembre 26 de 2002, suscritos por el demandante (f.°74 - 76).
Propuso como excepciones las de inepta demanda, falta de llamamiento en garantía, integración del contradictorio o Litis consorcio necesario, prescripción, buena fe, inexistencia de solidaridad, inexistencia total de la obligación, falta de causa y carencia de acción, pago y falta de competencia (f°. 74-82). En su defensa expuso que no se puede pretender endilgarle obligaciones laborales con el demandante, como resultado de una contratación de naturaleza civil o comercial que celebró la empresa con el Consorcio Incicón S.A. – Acim Ltda., sin atender, que producto de la relación contractual, el consorcio actúa como contratista independiente; por tanto, establecer una pretensa solidaridad, es ir en contravía de la realidad material bajo la cual se fundamenta el acuerdo de voluntades entre el demandante y el consorcio por un lado; y EPM e Incicón S.A. – Acim Ltda., por otro, como fuente de obligaciones.
Que en concordancia con lo expuesto, en la Unidad de Relaciones Laborales de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., no existen constancias de los salarios devengados por el actor, precisamente, porque no se encontraba vinculado a la planta de cargos de la entidad, ni las funciones que afirma haber desempeñado como trabajador del consorcio, corresponden a ningún cargo de la planta de cargos de la EPM, lo que permite establecer que en el caso particular y concreto no existió ninguna relación laboral con EPM, lo cual desvirtúa la pretensa solidaridad que se invoca, al tenor de lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 2127 de 1945.
La co-demandada INCICON S.A. se abstuvo de responder la demanda y ejercer su derecho de defensa, tal como se dejó constancia en la sentencia de primera instancia (f.°168). Mediante auto de 25 de agosto de 2005 se admitió el desistimiento de la demanda contra ACIM LTDA (f.º 103). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 14 de noviembre de 2008, resolvió absolver a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra (f°. 165-174).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, mediante fallo del 12 de marzo de 2010, (f°.182-194 Cuaderno del Tribunal),decidió: revocar la sentencia apelada, para en su lugar, condenar a la sociedad Incicón S.A. en liquidación y solidariamente a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. a pagarle al demandante la suma de $673.312,oo, a título de comisiones, al igual que la indemnización moratoria en cuantía equivalente a $22.443,73 diarios, a partir del 28 de enero de 2002, por cada día de retardo y hasta cuando se haga el pago efectivo de la deuda.
En lo que interesa estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal consideró: […]Distinto ocurría con la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, pues ésta se liquida con el salario que esté devengando el trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo, y en este caso, al menos, se conoce que el valor de las comisiones adeudadas y que corresponden a las devengadas en el mes de enero de 2002, ascendían a la suma de $673.312.
La deuda anterior es una deuda de salario, y la co-demandada INCICÓN S.A. no demostró en el curso del proceso que hubiere observado una conducta de buena fe, pues en su calidad de directo empleador ni siquiera contestó la demanda y sólo lo hizo EPM que, como dueño o beneficiario de la obra o labor contratada, nada pudo hacer para suplir las falencias probatorias de aquélla.
Más allá de que fuera el propio actor quien allega al expediente el supuesto subcontrato civil ejecutado entre el 1° de agosto de 2001 y el 22 de enero de 2002, al cual se le ha restado validez sustancial en este proveído, no se encuentra, se reitera, ninguna prueba que permita exonerar a los demandados de la referida sanción. Discurrió que cobra vigencia la tesis jurisprudencial, según la cual, no basta que al proceso se aporte un documento que de razón de un contrato distinto a un nexo laboral, y ni siquiera que se alegue, sin más, la inexistencia del contrato de trabajo, hecho este que no ocurrió en este evento, sino que es necesario, si el demandado pretende exonerarse de tal sanción, que allegue al proceso pruebas de las cuales pueda inferirse que ciertamente creía no deber; además que en el caso bajo examen el demandante reclamó insistentemente el pago de sus derechos sociales, sin encontrar eco en sus pretensiones procesales.
Que, en consecuencia, se condena a la sociedad Incicón S.A. y solidariamente a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., pues indudablemente el objeto de contrato celebrado entre ellas, como lo es, la conexión de clientes al sistema de distribución de gas natural, pertenece a las actividades propias de la empresa o negocio del contratante. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada Empresas Públicas de Medellín, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.°8 a 12 Cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia recurrida, en cuanto condenó a EPM a erogar la indemnización moratoria, a partir del 28 de enero de 2002; « Después se pide que se revoque parcialmente la absolución impartida en el primer grado en lo relativo al no pago de dicha indemnización moratoria para que, en su lugar y ya en sede instancia condene a EPM a cancelarla a partir del 15 de diciembre de 2003» (fº 9).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta por error de hecho que llevó a […]la aplicación indebida de los artículos 3 numeral 1 del Decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 34 del Código Sustantivo y 65 de ese mismo Código […], como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 y 61 de esa misma codificación, 63, 1577, 1604 y 1608 del Código Civil y 29 y 122 de la Constitución Política.
Manifestó que el yerro fáctico consistió en no dar por demostrado estándolo, que dentro del proceso solo se probó que el demandante hubiera reclamado a EPM el pago de lo debido por su patrono Incicón S.A., en liquidación obligatoria, el 15 de diciembre de 2003 y, por consiguiente, dada la negligencia del señor Botero en poner en conocimiento de EPM la situación que lo afectaba, la entidad únicamente, podía ser condenada a pagar la indemnización moratoria, a partir de la fecha en que supo que, por efectos de la solidaridad prevista en la ley laboral, debía cancelar al accionante lo que le debía su empleador, so pena de tener que sufragar la indemnización moratoria consagrada en la ley.
Asegura que tal error se cometió por falta de apreciación del acta de la audiencia celebrada en la Dirección Territorial de Antioquia del Ministerio de la Protección Social, el 15 de diciembre de 2003. Para demostración del cargo señaló que brillan por su ausencia aquellas pruebas que ha debido aportar al juicio el demandante, como lo exigen los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil, para dejar en evidencia que EPM, solo tuvo conocimiento de la situación anómala que lo afectaba, es decir, no haber recibido el pago de unas comisiones por valor de $613.372,oo, de manos de su patrón Incicón S.A. en Liquidación Obligatoria, al momento en el cual término el vínculo que los unía, antes de l5 de diciembre de 2003, fecha en la cual se celebró una audiencia ante la Dirección Territorial de Antioquia del Ministerio de la Protección Social y a la cual concurrió EPM, como consta a folio 38 del cuaderno principal, en la que el actor formuló un reclamo, para que le fuera pagado lo que le adeudaba su patrono Incicón y lo que, en última instancia, desencadenaba, por efectos de la solidaridad estatuida en el artículo 3 del Decreto 2351 del 1965, el deber de sufragar lo pertinente, o, en su defecto, asumir el pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST.
Afirmó que solo a partir del 15 de diciembre de 2003 fue cuando surgió una obligación para EPM, pues, aunque el retardo patronal, en la erogación de las comisiones, se produjo casi dos años antes, la entidad solo conoció el hecho desde esa calenda, a causa de la incuria del señor Botero Giraldo en notificárselo, en forma oportuna, siendo obvio que esa desidia, no puede favorecer los intereses del negligente y menos aún, si se tiene en consideración lo previsto por los artículos 1604 del Código Civil y 29 de la Constitución Política, que consagra el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y por el artículo 122 de la Carta Magna que le impedía a EPM, en su calidad de entidad pública, realizar pago alguno en beneficio de alguien que no tuviese funciones detalladas en la ley o reglamento, obligación que únicamente surgiría en el caso de que EPM supiera que, por virtud de la solidaridad inmersa en el artículo 3 del Decreto 2351 de 1965 esta compelida a erogar lo adeudado por Incicón al reclamante.
Finalmente, dijo que es palmaria, la equivocación en la que incurrió el sentenciador de segunda instancia, cuando condenó a EPM a pagar la indemnización moratoria, a partir del 28 de enero de 2002, cuando lo correcto hubiera sido que comenzara a correr desde el 15 de diciembre de 2003, como ya se dejó visto, y con lo que de paso se demuestra la existencia del yerro fáctico que se endilgó al juzgador ad quem en su providencia y la consecuente violación de las normas que se denunciaron como infringidas (f° 9-12 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES Debe comenzar la Sala por recordar, que el error de hecho, en materia laboral, se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial, que de ese modo resulta infringida, además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.
Como se puede observar, este cargo está orientado por la vía indirecta, por tanto, se procede a revisar el medio probatorio denunciado, a fin de constatar si en efecto le asiste razón al recurrente, frente a que no se dio por demostrado, estándolo que EPM solo tuvo conocimiento de lo debido al demandante por su patrono Incicón S.A. en liquidación, a partir del 15 de diciembre de 2003, por lo que solo podía ser condenada a pagar la indemnización moratoria, a partir de esa fecha en que se enteró que, por efectos de la solidaridad prevista en la ley laboral, le correspondía cancelar al accionante lo que le debía su empleador.
Es de resaltar, que el censor no discute su condición de obligado de solidario, sino simplemente la fecha a partir de la cual debe responder por la indemnización moratoria. Así las cosas, examinada la sentencia recurrida se observa que, en efecto, el ad quem no valoró el acta de la audiencia celebrada en la Dirección Territorial de Antioquia del Ministerio de la Protección Social, el 15 de diciembre de 2003, obrante a folio 38 del cuaderno principal; no obstante, esta omisión probatoria no constituye un yerro manifiesto que tenga la capacidad de desvirtuar la decisión que se tomó sobre la indemnización moratoria como pasa a explicarse.
La Corte en desarrollo de su función de interpretar las normas del trabajo y crear jurisprudencia, ha sostenido que la sanción moratoria no es automática. Para su aplicación, el juez debe constatar si el demandado suministró elementos de persuasión que acrediten una conducta provista de buena fe, para exonerarse de dicha sanción CSJ SL8216-2016.
Así mismo, ha señalado, en repetidas oportunidades, que en los casos en que existe un obligado solidario la conducta que debe examinarse, en pos de determinar la procedencia de la indemnización moratoria, es la del empleador directo, y que el deudor solidario responde por ella, por efecto de la solidaridad y no por la calificación de su conducta.
Sobre el tema esta Sala se pronunció en sentencia CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 37936, reiterada, entre otras, en la sentencia CSJ SL 587-2013, para lo cual expuso: […] Efectivamente, en sentencia del 6 de mayo de 2005, radicación 22905, esta Sala fijó su posición sobre el verdadero entendimiento del artículo 34 del C. S. T., en cuanto a la responsabilidad solidaria que le cabe al dueño de la obra o beneficiario del trabajo, por la sanción moratoria en que incurre su contratista al no pagar oportunamente a la terminación del contrato de trabajo todo lo adeudado a su trabajador, para señalar que, por virtud de la ley, aquél se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le extienda la culpa, que es exclusiva del empleador, sino por el fenómeno de la solidaridad, de donde en estos casos no resulta procedente, como lo plantea la censura, entrar a estudiar la buena o mala fe del Municipio, porque frente a este marco jurídico resulta irrelevante.
Así se pronunció la Sala en la oportunidad señalada: “Le endilga el censor al Tribunal, en los errores de hecho que le imputa, el no haber dado por demostrados, estándolo, los hechos indicativos de la buena fe que le asistió al INAT al no haber pagado los salarios y prestaciones al actor oportunamente. “Si bien es cierto que en fallo del 22 de abril de 2004 (Rad. 21074), ratificado posteriormente en la decisión del 24 de febrero de 2005 (Rad. 23233), sostuvo esta corporación que el deudor solidario del contratista (articulo 34 del C.S.T.), o sea, el dueño de la obra o beneficiario del trabajo, termina equiparándose al empleador para efectos de la sanción del artículo 65 del C.S.T., por lo que era atendible su buena fe para verse exonerado de la obligación de indemnizar, reexaminando el tema por la mayoría de la Sala, es del caso ahora recoger la anterior jurisprudencia, por las razones que seguidamente se exponen.
“El artículo 34 del C. S. del T. no hace otra cosa que hacer extensivas las obligaciones prestacionales o indemnizatorias del contratista, al dueño de la obra conexa con su actividad principal, sin que pueda confundirse tal figura jurídica con la vinculación laboral, como lo ha sostenido esta Sala en otras ocasiones. La relación laboral es única y exclusivamente con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél. Así lo ha sostenido la Corte, entre otras, en las sentencias del 26 de septiembre de 2000 (Rad. 14038) y del 19 de junio de 2002 (Rad. 17432).
“Es claro, entonces, que la culpa que genera la obligación de indemnizar es exclusiva del empleador, lo que ocurre es que, por virtud de la ley, el dueño de la obra se convierte en garante del pago de la indemnización correspondiente, no porque se le haga extensiva la culpa, sino por el fenómeno de la solidaridad, que, a su vez, le permite a éste una vez cancele la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que, se ha dicho, reafirma aún más su simple condición de garante.
“En estas condiciones, es la buena o mala fe del empleador, o sea del contratista, la que debe analizarse para efectos de imponer la sanción moratoria y no la de su obligado solidario. “Como tuvo oportunidad de analizarse, al ser despachado el cargo anterior, el Tribunal al confirmar la decisión del a quo sin ninguna consideración al respecto, acogió sin reservas los planteamientos de éste con relación a la conducta injustificada del empleador contratista, que lo llevaron a concluir su falta de buena fe al abstenerse de cancelar oportunamente las acreencias de su extrabajador.
Fundamento fáctico éste que no ataca el cargo y que es suficiente para mantener la decisión. “Es, en consecuencia, irrelevante para la decisión, que la conducta asumida por la obligada solidaria hubiere estado o no revestida de buena fe, por lo que la acusación se torna infundada.” Así las cosas, resulta claro que la conducta a evaluar para determinar si era procedente o no la indemnización moratoria, era la del verdadero empleador, dado que la relación laboral surge únicamente, con el contratista independiente, mientras que la relación con el obligado solidario, apenas lo convierte en garante de las deudas de aquél, no porque se haga extensiva la culpa sino por el fenómeno de la solidaridad; por lo que es improcedente el estudio de la conducta de quien fue declarado obligado solidario y; en consecuencia, resulta inane el esfuerzo argumentativo del censor para demostrar un yerro probatorio, en aras de pretender exonerarse parcialmente de la obligación de la indemnización moratoria impuesta, iteramos por cuanto la conducta observada es la de INCICOM directo empleador y solo se obliga a la recurrente, como garante de aquella.
En consecuencia, el cargo no prospera. Costas no se causaron en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de marzo de dos mil diez (2010) por la Sala LABORAL del Tribunal Superior del Distrito Judicial de MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAVIER BOTERO GIRALDO contra INCICÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA y solidariamente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00