CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47885 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10661-2016 Radicación n.° 47885 Acta 28 Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDGARDO JAVIER MARTÍNEZ PALOMINO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2010, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Edgardo Javier Martínez presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle los montos de $4.079.394 y $1.718.890 por dominicales y festivos de los años 2001 y 2002, respectivamente, así como a reajustarle el auxilio a la cesantía y sus intereses, las primas de navidad, de servicios, de vacaciones, de antigüedad y técnica y las vacaciones correspondientes a los años 2001 y 2002 y la indemnización moratoria o, en subsidio, la indexación. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, adujo que el Instituto de Seguros Sociales era una empresa industrial y comercial del Estado y que sus servidores eran trabajadores oficiales, por regla general; que había ingresado a la entidad en el mes de noviembre de 1995 como médico especialista en ortopedia; que laboró para la entidad hasta el 25 de junio de 2003; que durante su vinculación ostentó el estatus de trabajador oficial; que en los años 2001 y 2002 trabajó domingos y festivos; que recibió una respuesta a su derecho de petición el 15 de marzo de 2004; que, a la fecha, se le adeudaba por trabajo dominical y festivo de los años 2001 y 2002 las sumas de $4.079.384 y $1.718.890; que, de igual forma, no se le había pagado el reajuste del auxilio a la cesantía y sus intereses, primas de navidad, de servicios, extralegales y legales de los años 2001 y 2002, vacaciones y primas de vacaciones, técnica y de antigüedad; que entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social se firmó una Convención Colectiva de Trabajo el 31 de octubre de 2001; que se beneficiaba de los acuerdos convencionales; que el proceder de la entidad no se ajustaba a la buena fe; que la última remuneración devengada en junio de 2003 ascendió a $3.581.364; y que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls.108- 111 del cuaderno principal), la entidad convocada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos los relativos a la naturaleza jurídica del ISS y al agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a lo demás, dijo que no le constaba o que constituían meras apreciaciones jurídicas o pretensiones de la parte actora.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 15 de julio de 2009 (fls. 266- 281 del cuaderno principal), dispuso: “PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por Héctor José Cadena Clavijo o quien haga sus veces a reconocer y pagar a favor del señor EDGARDO JAVIER MARTÍNEZ PALOMINO, identificado con la cédula de ciudadanía número 70.756.526, la suma de un millón setecientos noventa y dos mil ochenta y ocho pesos ($1.792.088.oo) por reajuste de prestaciones sociales por el reconocimiento de dominicales y festivos causados en los años 2001 y 2002 discriminados así: Cesantías ……………………………………….$1.003.035.oo Intereses sobre las cesantías ………………$120.363.oo Primas de Servicios Legal …………………..$334.345.oo Prima de servicio convencional…………….$334.345. oo SEGUNDO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a favor del señor EDGARDO JAVIER MARTÍNEZ PALOMINO la suma de novecientos un mil novecientos cincuenta y un pesos ($901.951.oo) como indexación de las sumas adeudadas.

TERCERO. ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las demás pretensiones formuladas en su contra por el demandante EDGARDO JAVIER MARTÍNEZ PALOMINO por las razones indicadas en la parte motiva de esta Sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 31 de mayo de 2010 (fls.360- 370 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes el proferido por el juez de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estimó que el a quo había accedido a la indexación de las condenas por ser un hecho notorio la pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda y absolvió de la indemnización moratoria, bajo el argumento de que no obraba en el expediente prueba alguna que diera cuenta de la fecha de terminación del contrato de trabajo, que permitiera establecer la mora conforme a los parámetros legales, es decir, luego de los noventa días de terminado el vínculo laboral.

Agregó que la apelante alegaba que el contrato de trabajo suscrito con el ISS había terminado el 25 de junio de 2003 en virtud del Decreto 1750 de ese mismo año, apreciación que no tenía fundamento alguno, porque en dicho decreto se había dispuesto que los trabajadores del ISS pasarían a las Empresas Sociales del Estado sin solución de continuidad, de suerte que, “al no haber terminación del nexo laboral, no se causan los salarios moratorios previstos en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues los mismos sólo se generan a partir del momento de la resciliación contractual, siempre y cuando el empleador no cancele al trabajador los salarios y prestaciones generados en desarrollo del vínculo laboral”, tal como lo sostenía la jurisprudencia de esta Corporación vertida en la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26895.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la decisión de primera instancia, que absolvió de la indemnización moratoria, para que, en sede instancia, revoque el fallo del a quo, “en cuanto declaró que no se encontraba dentro del expediente prueba alguna que diera cuenta de la terminación del contrato para poder saber el día a partir del cual se generaría la mora y se declare que la relación laboral del demandante con el ISS, terminó el 25 de Junio de 2003 y consecuencialmente condenar a la indemnización moratoria solicitada”.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian, de manera conjunta, por cuanto denuncian similar cuerpo normativo, se apoyan en la misma argumentación y persiguen idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 1 del Decreto 797 de 1949 y 467 del C.S.T. En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal fundó esencialmente su decisión en la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 26985, de conformidad con la cual la relación laboral de los trabajadores que pasaron del ISS a las Empresas Sociales del Estado no se interrumpió, por cuanto el Decreto 1750 de 2003 había dispuesto su continuidad, lo cual fue objeto de ratificación por las sentencias C- 314 y C- 349 de 2004 de la Corte Constitucional.

Aduce que el actor estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con el ISS, desde noviembre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, situación que se encuentra suficientemente acreditada en el proceso, pues a folio 214 aparece la certificación del ISS en la que se acreditan dichos extremos. Reprochó que, a pesar de lo anterior, el ad quem entendiera que el Decreto 1750 de 2003 dispuso la continuidad de los trabajadores del ISS con la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, pues justamente la jurisprudencia de esta Corporación sostiene que dichos servidores mutaron su estatus al de empleados públicos, de manera que “cada una de las entidades de derecho público tiene personería jurídica propia y los contratos tienen su razón de ser respecto de cada entidad individualmente considerada.

El 26 de junio de 2003 terminaron unilateralmente los contratos de trabajo con el ISS, pues a partir de esa fecha no existió relación jurídica alguna con esa entidad”. Alega que el Tribunal interpretó equivocadamente la sentencia C- 314 de 2004 de la Corte Constitucional, que declaró la exequibilidad de los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, por cuanto éstos dispusieron la continuidad del servicio mas no del contrato de trabajo, pues, al mutar de naturaleza jurídica, cambió el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y, en consecuencia, las normas aplicables, de donde, dice, se impone que la continuidad en el servicio no implica la estabilidad laboral y la conservación de las garantías y derechos adquiridos, tal como lo ha aceptado la doctrina de esta Corporación, que predica la inaplicabilidad de las convenciones colectivas de trabajo, como se observa en la sentencia de radicado 35399.

Arguye que los contratos de trabajo del ISS terminaron con causa legal mas no justa, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y que el Decreto 797 de 1949 “no previó la circunstancia actual, simplemente habla de la terminación del contrato de trabajo lo que ocurrió en el caso en cuestión, ahora predicar que se garantizó la estabilidad de los trabajadores, dicha discusión se torna inane en este momento donde todas las empresas sociales del Estado creadas bajo el decreto 1750 de 2003 se encuentran liquidadas y sus trabajadores cesantes”.

Concluye que al demandante no se le han cancelado las acreencias laborales de los años 2001 y 2002 y que, en consecuencia, debe aplicarse el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues en el proceso sí existen pruebas que acreditan la terminación de la relación con el ISS, tal como el documento de folio 214, en el que certifica que el citado laboró para el ISS hasta el 25 de junio de 2003 y, de igual forma, en los folios 17 y 18, aparecen constancias del ISS en las que se dice que se requieren certificaciones de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe para proceder al pago de conceptos adeudados.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27 del Decreto 1750 de 2003. En la demostración del ataque, la censura se apoya en los argumentos expuestos en el primer cargo. VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1, 2, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 26 y 27 del Decreto 1750 de 2003.

Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo que el contrato de trabajo entre el demandante y el ISS, terminó el 26 de junio de 2003 por decisión unilateral del empleador. 2. No dar por demostrado, estándolo la mala fe del ISS, toda vez que no hubo una causa que justificara el no pago de las horas extras, dominicales y festivos laborados, aun habiendo ordenado el pago mediante acto administrativo. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el contrato de trabajo del demandante no terminó con el paso del ISS a la ESE RAFAEL URIBE URIBE”. Señala que estos errores de hecho se cometieron por la falta de apreciación de las documentales de folios 214 y 231 del expediente. En la fundamentación del ataque, la censura se apoya en los reproches planteados en el primer cargo.

IX. RÉPLICA Afirma que la censura no demostró ninguno de los yerros imputados al Tribunal, pues la jurisprudencia reiterada de esta Corporación indica que el recurso de casación no constituye una tercera instancia que permita definir a cuál de las partes le asiste la razón en el juicio sino que su finalidad pretende verificar que la sentencia no sea violatoria de la ley sustancial, lo que, resalta, no sucedió en el presente asunto.

X. CONSIDERACIONES Independientemente de los defectos de técnica que pudieran enrostrársele a los cargos, el reproche jurídico planteado en ellos es infundado, pues la jurisprudencia inveterada de esta Sala de la Corte ha sostenido que la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 implica necesariamente que se haya configurado el retiro efectivo del trabajador, lo cual no aconteció en el presente asunto a la luz de las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que ordenó la escisión del Instituto demandado en diferentes Empresas Sociales del Estado – E.S.E-.

Sobre este aspecto particular, en la sentencia SL10104-2014, esta Sala estimó: “Ahora bien, como uno de los requisitos para la causación de la moratoria, según el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, es que haya existido retiro o despido del trabajador, lo cierto es que ello no aconteció en el sub lite, en la medida en que conforme lo preceptuado en el reseñado Decreto 1750 de 2003, no existió ruptura del vínculo en el tránsito a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Los artículos 16, 17, 19 y 23 de la citada normativa dan como resultado que Caicedo Cárdenas pasó a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad. En efecto, el reseñado precepto 17 ibídem dispone: “Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. “Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”.

Ese mandato legal, que sentó las reglas de la escisión, es diáfano en punto a que se mantuvo la relación, siendo por tanto inviable argüir y darle efecto a las disposiciones del Decreto 797 de 1949, para gravar al Instituto, en tanto, se insiste, la indemnización que se prevé está sujeta a la terminación del vínculo laboral, y en este evento es claro que ello no ocurrió, máxime cuando la disposición transcrita pregona sobre la permanencia de aquel.

Inclusive así lo reiterado por esta Sala, entre otras en la sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 42466, en la que se consideró: “(…) para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

“En la misma sentencia atrás rememorada de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se concluyó: “(….) De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vínculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

“Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949”.

Por lo anterior no podía el Juzgado imponer tal sanción y por ello se procederá a su revocatoria; en cambio, resulta viable la indexación reclamada en la demanda inicial y por ello las condenas se actualizarán”. De conformidad con este criterio, en el caso concreto encuentra la Sala que la relación laboral del demandante con la entidad no tuvo ruptura después del 26 de junio de 2003, pues de conformidad con el mandato del Decreto 1750 de 2003 el vínculo se mantuvo vigente después de dicha fecha, pero en calidad de empleado público y no de trabajador oficial, motivo por el cual, al no haber operado la terminación del contrato en el presente asunto, tal como se infiere del documento de folio 12 del cuaderno principal, en el que se acredita que el demandante trabajaba como Médico Especialista de la Clínica León XIII para el 15 de marzo de 2004, es por lo que resulta improcedente la imposición de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, de conformidad con los parámetros indicados en la sentencia atrás citada.

Vistas así las cosas, no pudo cometer error de hecho el ad quem sobre los medios denunciados por la censura, pues justamente las documentales de folios 17 y 18 y 214 permiten inferir que el demandante continuó su vinculación después del 26 de junio de 2003 con la Empresa Social del Estado, por lo que el simple cambio en la naturaleza jurídica de la relación laboral torna inviable la indemnización deprecada en sede del recurso extraordinario.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de mayo de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGARDO JAVIER MARTÍNEZ PALOMINO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario como se señaló en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16