CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1066-2021 Radicación n.° 79724 Acta 004 Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA OLIVA FRANCO POSADA frente a la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1º de septiembre de 2017, dentro del proceso que adelantó en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Oliva Franco Posada demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que le fuera reconocido el retroactivo pensional causado entre el 6 de abril de 2001 y el 1º de septiembre de la misma anualidad. Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, solicitó el pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al igual que la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 6 de abril de 1946 y que, al ser ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acreditó los requisitos para obtener la pensión de vejez según el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 6 de abril de 2001. Relató que, por medio de la Resolución n.º 011169 del 27 de agosto de 2001, la entidad le otorgó dicha prestación desde el 1º de septiembre de 2001 en cuantía mensual inicial de un salario mínimo legal mensual vigente; que, inconforme con la decisión, presentó los correspondientes recursos frente a dicho acto admninistrativo, argumentando que tenía derecho al pago del retroactivo causado entre el el 6 de abril de 2001 y el 1º de septiembre del mismo año. Lo anterior, pues a su juicio, el 6 de abril de 2001 fue la fecha en que reunió las exigencias para acceder a la pensión de vejez, aunado a que para liquidar su primera mesada solo le fueron tenidas en cuenta las cotizaciones realizadas hasta el ciclo 12-2000.

Sin embargo, informó que Colpensiones a través de la Resolución n.º 17260 del 27 de diciembre de 2001, decidió Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 3 negar la solicitud referida dado que el momento efectivo del retiro del Sistema se produjo en agosto del 2001. Al respecto, dijo que tal aseveración fue desacertada en tanto que, El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, que para el caso en concreto lo fue para el ciclo de diciembre de 2000, toda vez que en ninguno de sus apartes trae la exigencia de retirarse del sistema para efectos del reconocimiento del retroactivo pensional, por lo tanto este agregado no es dable hacérselo a la Ley.

Opera así la figura del retiro tácito, traducido en la ausencia de cotizaciones por parte del afiliado y el inicio del trámite administrativo por parte de este. En consecuencia, el derecho a la pensión de vejez nació cuando la demandante cumplió con todos los requisitos exigidos por el ISS hoy COLPENSIONES para ostentar el estatus de pensionado.

Por último, adujo que a la fecha no había sido resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución n.º 011169 del 27 de agosto de 2001, motivo por lo que el otorgamiento del retroactivo debía estar precedido por el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de vejez, la negativa de conceder el retroactivo pensional y el agotamiento de la reclamación administrativa. Enfatizó en que era necesario el retiro efectivo del Sistema para efectos de disfrutar la pensión, tal y como se prevé en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, al registrarse la última cotización de la actora en agosto de 2001, la prestación sólo podía concederse a partir Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 4 de septiembre de ese año, sin que hubiera sido conducente adjudicarla desde el momento en que se reunieron los requisitos para causar el derecho. En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir; «Inexistencia de retroactivo alguno a favor del demandante» y de «[…] de intereses moratorios a favor del demandante»; buena fe; compensación; caducidad de la acción y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2016, absolvió a Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras resolver el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandante, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de providencia del 1º de septiembre de 2017, confirmó la decisión proferida por el Juzgado.

Para fundamentar su decisión, empezó por resolver si se encontraba prescrito el derecho a reclamar el pago del retroactivo causado por concepto de las mesadas pensionales que, a juicio de la demandante, se causaron entre el 6 de abril de 2001 y el 31 de agosto del mismo año. Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 5 Al respecto, hizo alusión a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para aducir que el término de prescripción es de 3 años contados a partir de la fecha que se hizo exigible la obligación. Adicionalmente, indicó que los afiliados deben agotar la reclamación administrativa, previo a la presentación de una demanda ordinaria laboral en contra de Colpensiones.

Precisó que los interesados cuentan con dos opciones para interponer la demanda ordinaria: (i) al mes siguiente de presentado el silencio administrativo positivo por parte de la administración, es decir, cuando no resuelven las solicitudes previas que se les remiten; o (ii) hasta el momento en que se reciba la respuesta. En el caso concreto, estipuló que Colpensiones profirió la Resolución n.º 011169 del 27 de agosto de 2001, en la que se le concedió la pensión de vejez a la actora; que ésta recurrió dicho acto administrativo, el cual fue resuelto por medio de la Resolución n.º 17260 del 27 de diciembre de 2001.

No obstante, aún no se ha emitido la respuesta del recurso de apelación, el término de prescripción estaba suspendido y, en esa medida, estaba legitimada para solicitar en cualquier momento el pago del retroactivo. Ahora bien, en lo atinente a la procedencia del retroactivo, dispuso que las figuras de la causación y disfrute de la pensión son divergentes y que, en su distinción conceptual, radicaba la posibilidad de poder entender a Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 6 partir de qué momento se empieza a realizar el pago de la mesada prestacional.

En consecuencia, explicó que la primera de ellas se produce cuando se acreditan los requisitos exigidos por la norma aplicable al caso concreto; en cuanto al disfrute, éste se materializa cuando se da la desafiliación del Sistema por parte del afiliado. Por lo tanto, si bien la señora Franco Posada reclamó el reconocimiento de la pensión de vejez el 20 de febrero de 2001, lo cierto es que continuó afiliada y haciendo cotizaciones hasta septiembre de 2001, por lo que es este momento a partir del cual debe concederse la prestación sin que haya lugar al correspondiente retroactivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos planteados y bajo los supuestos del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, «REVOQUE» la decisión proferida por el juzgado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar, […] por la vía directa, por infracción directa de el (sic) artículo 4 de la ley 797 de 2003 e interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) artículos 37 y 39 del Acuerdo 044 de 1989 (Decreto 3063 de 1989) 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo, se refiere tanto al artículo 4º de la Ley 797 de 2003 como a la sentencia de la Corte Constitucional CC C-529 de 2010, la cual declaró su exequibilidad, con el propósito de establecer que no era necesario acreditar la desafiliación al Sistema para efectos de disfrutar la pensión de vejez.

A su juicio, el derecho se causa con el cumplimiento de los requisitos -edad y tiempo de servicios-, mientras que el disfrute únicamente acarrea la consecuencia del pago de un retroactivo, pues lo cierto es que no hay incompatibilidad entre la pensión y el salario, sin que exista la necesidad de retirarse del Sistema como equivocadamente lo exigió el Tribunal.

Con lo cual, luego de citar extractos de las sentencia CSJ SL, 5 junio 2012, radicación 42289, concluye: Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 8 Por lo demás, el hecho de que en el proceso no obre historia laboral que dé (sic) cuenta del retiro del demandante o de que ello en efecto no exista, en nada incide con respecto al retroactivo pedido, porque ya la Corte Constitucional en la sentencia aludida había dicho que la obligación de cotizar cesa al cumplirse los requsitos legales y en este caso, como lo admite paladinamente el Tribunal, ya la pensión había sido solicitada desde el momento en que se cumplieron los requisitos.

Ahora, respecto de lo que se entiende por causación y disfrute de la pensión, a que aluden los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), independientemente de que exista o se tramite desafiliación retroactiva o desafiliación automátiica, o que el trabajador, como lo encuentra demostrado el Tribunal, haya seguido cotizando, la pensión se causó al cumplir requisitos, por ello el retroactivo debe pagarse desde ese momento y no desde el retiro del sistema.

Por lo demás, tampoco puede olvidarse que otra interpretación plausible es que no se puede negar el retroactivo pensional cuando el afiliado había solicitado con la suficiente antelación la pensión y se le niega, pero luego se le reconoce bien al desatar un recurso o un nuevo estudio pensional, pues, se evidencia que el solicitante no ha tenido mora o ha tenido incuria en el reclamo del derecho, de lo contrario sería asimilarlo a aquel que no reclama sus derechos de forma oportuna y luego pretende un reconocimiento sin haberse retirado del sistema.

En (sic), entonces, clara la infracción directa del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 y el extravío del Tribunal en el alcance de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), lo que impone la quiebra del fallo gravado y en instancia proceder como se pidió al fijar el alcance de la impugnación. Finalmente, dentro de un acápite al que denomina «En Instancia», insiste en que cumplió con los requisitos para obtener la pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990 el 6 de abril de 2001, por lo que es desde esa fecha en la que se debió empezar a pagar las mesadas a las que tenía derecho.

Incluso, asegura que es desde ese momento en que empieza a correr el pago de los intereses moratorios, según la providencia CSJ SL, 12 diciembre 2007, radicación 32003. VII. RÉPLICA Se fundamenta en que el juez de segunda instancia no incurrió en ninguno de los errores que le fueron atribuidos y Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 9 que, en tal sentido, había de mantenerse incólume la decisión proferida.

Reitera que la interpretación hecha por esta Corporación frente a la causación y disfrute de las pensiones ha sido unánime, en el sentido de distinguir ambos conceptos y de exigir para el pago de la pensión el efectivo retiro del Sistema. Así pues, luego de referirse a algunas sentencias de la Sala, afirma: El hecho de que la sentencia de segundo grado fuere adversa a las pretensiones de la demanda no implica que el juez colegiado hubiese cometido los errores que le son atribuidos.

Todo lo contrario, téngase que en el caso de la señora BLANCA OLIVIA FRANCO POSADA, esta reunió las exigencias para obtener el reconocimiento y pago de la prestación de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad al ser beneficiaria del régimen de transición, en el mes de abril de 2001; sin embargo, conforme a su historia, la desafiliación al sistema SÓLO se hizo efectiva en el mes de septiembre de 2001.

COLPENSIONES en Resolución Núm. 091169 del 27 de agosto de 2001 reconoció la prestación desde el momento en que se hiciere efectivo el retiro del sistema, hecho que se insiste, aconteció sólo hasta septiembre de 2001, por tanto, no era procedente el pago del perseguido retroactivo pensional como acertadamente concluyó el ad quem. VIII. CONSIDERACIONES Habiendo sido dirigido por la vía directa el cargo presentado, entiende la Sala que los problemas jurídicos a resolver en el presente caso son los siguientes: (i) determinar si para el disfrute de la pensión en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, es necesaria la desvinculación del afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; y (ii) establecer si hubo por parte del actora alguna acción o intención de desafiliarse tácitamente.

Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 10 1. De la causación y el disfrute de la pensión de vejez, según los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Frente a este punto, ha sido coherente y reiterado el precedente de esta Corporación, el cual ha fijado que la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute, a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Así fue previsto en la sentencia CSJ SL4542-2018, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó en los siguientes términos: Pues bien, en primer lugar debe recordarse que el sentenciador de segundo grado determinó que la prestación debía reconocerse desde el 1.º de agosto de 2010, fecha en la que cumplió las semanas de cotización requeridas, no obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017 […] […] En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

De tal manera, se tiene que fue acertado el razonamiento efectuado por el Tribunal al momento de conceder la pensión de vejez, pues ciertamente tuvo en Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 11 cuenta la distinción hecha entre los conceptos de causación y disfrute de la prestación. Lo anterior, comoquiera que si bien la señora Franco Posada acreditó las exigencias para obtener el derecho pensional el 6 de abril de 2001 de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que continuó realizando aportes y solo se retiró el 1º de septiembre del mismo año, momento en el que hizo su última cotización tal y como lo encontró acreditado el Tribunal y no fue discutido por la recurrente. 2.

De los mecanismos para acreditar el retiro del Sistema General de Pensiones Una vez sustentado que la desafiliación es necesaria para acceder al goce de la pensión, resulta conveniente traer a colación la postura que actualmente gobierna en la Sala referente a las formas en las que el afiliado puede probar tal situación. Al respecto, no existe prueba solemne para demostrar el retiro del Sistema y, por el contrario, tal situación se puede verificar a través de la intención inequívoca de la persona de querer desafiliarse, a través de comportamientos tales como la suspensión de aportes o la manifestación expresa ante la respectiva administradora de pensiones.

Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior, fue desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL5603-2016, en donde bajo el concepto de desafiliación tácita dispuso lo siguiente: Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido (subrayas fuera del texto).

En ese orden de ideas, puede decirse que, si bien la regla general para acreditar la desvinculación del Sistema es la novedad de retiro en la historia laboral, lo cierto es que este no es el único mecanismo y, por lo tanto, el operador judicial está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención de afiliado.

Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 13 Así pues, en el caso concreto no se evidencia con claridad un comportamiento irrefutable de la señora Franco Posada de querer desafiliarse del Sistema. Por el contrario, su situación prestacional sólo fue definida de manera positiva a través de la Resolución n.º 011169 del 27 de agosto de 2001, sin que estuviera acreditada negligencia u omisión alguna por parte de la entidad.

Aunado a ello, y dada la vía escogida por la censura, no es posible controvertir los supuestos fácticos que tuvo por probado el Tribunal, entre ellos, que no existió comportamiento tácito alguno que permitiera entender los deseos de la accionante de desafiliarse y diferentes a suspender las cotizaciones a partir de septiembre del 2001. Por tal motivo, no se encuentran probados los errores atribuídos al Tribunal y, por tal motivo, no resultaba procedente tanto el pago del retroactivo como los intereses moratorios solicitados.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN Radicación n.° 79724 SCLAJPT-10 V.00 14 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el primero (1º) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA OLIVA FRANCO POSADA URIBE en contra de la AMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ