CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57461 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1066-2018 Radicación n.° 57461 Acta 9 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HELDA ADRIANA GUTIÉRREZ AGUDELO y LUIS ALBERTO OCHOA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso que instauraron contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Helda Adriana Gutiérrez Agudelo y Luis Alberto Ochoa Gutiérrez, llamaron a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Gutiérrez Agudelo a partir del 16 de octubre de 1985, fecha del fallecimiento del señor Francisco Javier Ochoa Villegas; al pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar a Luis Alberto Ochoa Gutiérrez correspondientes a los periodos: 16 de octubre de 1985 al 2 de septiembre de 1998; de enero al 3 de octubre de 2003; enero y diciembre de 2004; enero y diciembre de 2005; enero y diciembre de 2006 y, de enero al 30 de junio de 2007; además, la reliquidación de la pensión de sobrevinientes, indexación de las sumas adeudadas al igual que las costas y agencias en derecho.
Como causa petendi, se expuso en la demanda que: el señor Francisco Javier Ochoa Villegas estuvo afiliado al ISS – hoy Colpensiones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; aquél, en condición de compañero permanente hizo vida en común con la demandante, desde el 7 de abril de 1983, unión de la que nació Luis Alberto Ochoa Gutiérrez el 27 de diciembre de 1984 y, se mantuvo hasta el deceso acaecido el 16 de octubre de 1985.
Se afirmó, que la demandada mediante resolución No. 5920 del 24 de julio de 2003, reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de Luis Alberto a partir del 2 de septiembre de 1998 y hasta el 27 de diciembre de 2002, fecha en la que cumplió la mayoría de edad, le pagó un retroactivo de $16´400.031 y, negó tal beneficio a la señora Gutiérrez Agudelo.
Se adujo, que previa solicitud, la demandada a través de Resolución n.° 000351 del 27 de enero de 2009, reingresó a nómina de pensionados al hijo del causante, a partir del 4 de octubre y hasta el 30 de diciembre de 2003 y, desde el 1 de julio de 2007, hasta el 30 de diciembre de 2008, por lo que le pagó un retroactivo de $10´791.700. Para finalizar, se alegó, que en la liquidación de la pensión, no se consideraron todos los factores salariales sobre los cuales cotizó el causante.
La entidad demandada, al dar respuesta a la demanda (f.° 56 - 60 cuaderno de instancias), se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó: inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de pensión de sobrevivientes, esto es la calidad para solicitarla; petición de lo no debido; improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios; buena fe del ISS; mala fe del demandante; improcedencia de los intereses de mora; improcedencia de la indexación de las condenas e improcedencia de condena en costas.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, finalizó el trámite y profirió fallo el 15 de diciembre de 2010 (fs. 153 a 272), en el cual resolvió:
PRIMERO: Se DECLARA que la señora HELDA ADRIANA GUTIERREZ AGUDELO identificada con la cédula de ciudadanía 43’025.729 tiene derecho a pensión vitalicia de sobrevivientes desde el 16 de octubre de 1985, por la muerte de su compañero permanente FRANCISCO JAVIER OCHOA VILLEGAS.
SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora HELDA ADRIANA GUTIERREZ AGUDELO, como retroactivo por la pensión de sobrevivientes causada entre el 28 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2010 por la suma de $18’544.075, valores que serán mensualizados debidamente indexados año a año a 2010. Así mismo se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar pagando la pensión de sobreviviente a la actora a partir del 1 de enero de 2011, en la suma equivalente al salario mínimo legal cada una de las anualidades siguientes.
TERCERO: Se DECLARA probadas las excepciones propuestas por la demandada así: a. PRESCRIPCIÓN:. Parcialmente respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de HELDA ADRIANA GUTIERREZ AGUDELO entre el 16 de octubre de 1985 y el 27 de octubre de 2006.. Respecto de las mesadas pensionales a favor de LUIS ALBERTO OCHOA GUTIERREZ impagas por el accionado y causadas entre el 16 de octubre de 1985 y el 1 de julio de 2007. b. PETICIÓN DE LO NO DEBIDO..
Respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de LUIS ALBERTO OCHOA GUTIERREZ en los semestres 1 y 2 de 2006 y 1 del 2007. c. IMPROCEDENCIA DE INTERESES DE MORA en relación con las mesadas pensionales causadas en favor de la actora.
CUARTO: Se DECLARA extinguido el derecho a pensión de sobrevivientes de LUIS ALBERTO OCHOA GUTIERREZ, a partir del 27 de diciembre de 2009.
QUINTO: Se DECLARA no probadas las demás excepciones propuestas por el accionado.
SEXTO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en costas en el 50% a favor de la actora y por cuenta del codemandante LUIS ALBERTO OCHOA GUTIERREZ en un 100% a favor del INSTITUTO y se fija el 100% de agencias en derecho respectivamente así: en 20 salario mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo en favor de la actora y de 2 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de este fallo en favor del accionado.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011, revocó la decisión de primera instancia, impuso condena en costas de la misma a cargo de la parte demandante, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró en primer término, que no era materia de controversia que el fallecido dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, ni que la normatividad aplicable al caso es el Decreto 3041 de 1966 y la Ley 90 de 1946, de la cual se refirió textualmente a los arts. 55 y 62. Luego de lo precedente, señaló que de acuerdo con el art. 62 antes referido, el derecho la pensión es de carácter vitalicio, salvo que i) la viuda contraiga nuevas nupcias, ii) la viuda reciba de otra persona lo necesario para su subsistencia y, iii) que el huérfano cumpla 14 años de edad o deje de ser inválido.
A renglón seguido precisó, que para que la demandante en calidad de compañera permanente del causante, pudiera obtener la pensión de sobrevivientes, era necesario que probara la convivencia de mínimo 3 años con anterioridad al fallecimiento del afiliado, circunstancia que no quedó procesalmente acreditada y que, por el contrario, en el hecho segundo de la demanda existe confesión, por intermedio de su apoderado, en el sentido que hizo vida marital con el señor Ochoa Villegas (q.e.p.d.), en calidad de compañeros permanentes, desde el 7 de abril de 1983, que mantuvo hasta la fecha de su deceso, 16 de octubre de 1985.
Agregó, que de la demanda en que se solicitó la separación de cuerpos de la demandante y de su otrora esposo José Fernando Sánchez Arce, se concluía que la convivencia con este último, se mantuvo por lo menos hasta la fecha de la presentación de la misma, esto fue, el 8 de julio de 1983, ello como quiera que una de sus pretensiones fue la de que « desde la admisión de la demanda se autorice la residencia separada de los cónyuges», de lo que estimó suficientemente acreditado, que la accionante no hizo vida marital con el causante desde el año 1981, como lo aseveraron los testigos, cuyas declaraciones sirvieron de base al Juez de primera instancia, para proferir la sentencia condenatoria.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente solicita se case la sentencia impugnada, en cuanto revocó la decisión de primer grado y, en sede de instancia, se confirme la del a quo, en cuanto reconoció la pensión de sobrevivientes a la demandante y, se imponga condena en costas en contra de la demandada.
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. La Sala estudiará en conjunto los dos primeros cargos, en razón a que se orientan por la misma vía, acusan la misma norma y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 55 de la Ley 90 de 1946.
Al desarrollar el cargo, precisa que el ad quem, para revocar la sentencia de primera instancia, se fundó en que la demandante no acreditó la convivencia durante los últimos tres años de vida del causante, considerando equivocadamente que al no estar probada tal convivencia, no le era posible acceder a la pensión reclamada, lo que le llevó a interpretar de manera fragmentada la disposición acusada.
Señaló, que el art. 55 de la ley 90 de 1946, no consagra una sola posibilidad para que la compañera permanente pueda acceder a la pensión de sobrevivientes, sino dos, frente a las cuales, la única condición necesaria es la de que, no exista cónyuge supérstite así: a) que no exista cónyuge supérstite y que la convivencia de la compañera con el causante haya tenido lugar por lo menos durante los últimos tres años y, b) que no exista cónyuge sobreviviente, sin consideración al tiempo de convivencia, siempre y cuando se hubieren procreado hijos con el causante.
Para concluir, afirma que si bien el Juez de segunda instancia seleccionó la norma aplicable al caso controvertido, erró al considerar que le era indispensable a la demandante, demostrar la convivencia con el causante por un periodo determinado, para poder acceder a la pensión reclamada, sin tener en cuenta que tal requisito se encontraba superado al haber procreado un hijo con aquél. VII.
SEGUNDO CARGO Se dirige el ataque contra la sentencia recurrida por la vía directa, por falta de aplicación, concretamente por exclusión evidente del aparte del art. 55 de la Ley 90 de 1946 que establece que, a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos.
En la demostración, indica que el Tribunal en su decisión dio aplicación al art. 55 de la Ley 90 de 1946 pero no de manera integral, dejando de aplicar aspectos de la misma que regulan el caso concreto e indica que del contenido de la disposición anterior se desprenden las siguientes posibilidades para acceder a la pensión de sobrevivientes: i) en primer término el derecho le asiste a la cónyuge supérstite en forma excluyente, ii) a falta de cónyuge a la compañera, quien debe cumplir una de dos alternativas a) haber convivido con el causante por lo menos durante los últimos tres años anteriores a su muerte o, b) haber procreado hijos con el causante.
Señala, que frente a la hipótesis de la compañera, sólo tipificó la situación de la demandante en relación con el periodo de convivencia, sin considerar que igualmente podía tener derecho a la pensión de sobrevivientes, si acreditaba haber procreado hijos con el causante, lo que de hecho ocurrió, de lo que desprende que el Juez de la alzada dejó de aplicar en su integridad el art. 55 de la Ley 90 de 1946.
VIII. RÉPLICA En relación con estos cargos, precisó la entidad convocada a juicio, que la demanda de casación parte de una premisa jurídica cierta, como es la normatividad a la luz de la cual debe resolverse el derecho a la pensión de sobrevivientes, y que es la vigente a la fecha en que se produjo la muerte del causante. Señala, que si bien en la sentencia recurrida no se hace alusión a la parte del art. 55 de la Ley 90 de 1946, a que alude la censura, tal omisión no produce efecto alguno pues, a falta de viuda, a renglón seguido – la norma vigente en la época - exigía que tanto el asegurado como la compañera permanente, hubieren permanecido solteros durante la convivencia, hecho que la luz de la sentencia recurrida no ocurrió. IX.
CONSIDERACIONES El Tribunal edificó su decisión con los arts. 55 y 66 de la Ley 90 de 1946 y después de su análisis probatorio concluyó, que a la demandante no le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes, porque no acreditó la convivencia con el causante, dentro de los tres años anteriores a la fecha de su fallecimiento. Para lo anterior, razonó: Ahora bien, en el presente caso tenemos claro que el legislador de la época (1946), tenía por viuda a la esposa del de cujus, por que el artículo 55 lo reseña que “a falta de viuda, será tenida como tal la (sic) 3 años inmediatamente anteriores a su muerte”, por eso, para que la señora HELDA GUTIERREZ AGUDELO, accionante en el sub judice, pudiere aspirar a la pensión de sobrevivientes reclamada, necesario era que probase la convivencia por el periodo establecido en la ley -3 años-, circunstancia que no fue demostrada procesalmente, por el contrario, al narrar la demandante el HECHO SEGUNDO de su demanda, confiesa por conducto de su apoderado que hiso vida en común con el señor FRANCISCO JAVIER OCHOA VILLEGAS, en calidad de compañeros permanentes, desde el 7 de abril de 1983 hasta la fecha de su muerte.
(Negrillas en el original) Ahora bien, teniendo en cuenta que los cargos que se analizan están dirigidos por la vía directa, se tienen como aceptadas por el recurrente, las inferencias fácticas que a las que llegó el Tribunal, en el sentido de que el causante falleció el 16 de octubre de 1985, que la demandante estuvo casada con el señor José Fernando Sánchez Arce y, que con este convivió, hasta la presentación de la demanda de separación de cuerpos, esto fue hasta el 8 de julio de 1983.
Ahora bien, el art. 55 de la Ley 90 de 1946, totalmente vigente para la época – 1985 - cuya interpretación y aplicación se discute por separado en los cargos, señalaba: Para los efectos del artículo anterior, los ascendientes legítimos y naturales del asegurado tendrán unos mismos derechos, siempre que, por otra parte, llenen los requisitos exigidos en su caso; ya a falta de viuda, será tenida como tal la mujer con quien el asegurado haya hecho vida marital durante los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, o con la que haya tenido hijos, siempre que ambos hubieran permanecido solteros durante el concubinato; si en varias mujeres concurren estas circunstancias, sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos del difunto.
Consecuencia de lo precedente, es que si bien el Juez de la alzada al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, fundo su decisión en que la demandante no acreditó la convivencia con el causante dentro del término establecido en la disposición anterior, sin hacer referencia al hecho de haberse procreado un hijo producto de esa unión, lo cierto es que tal omisión en nada afecta la conclusión a la que llegó, pues la norma vigente en 1985, condicionó el otorgamiento del beneficio pensional, a que ambos compañeros hubieran permanecido solteros durante la convivencia, circunstancia que encontró desvirtuada el ad quem en el proceso, pues evidenció de las pruebas allegadas, que la actora mantenía vigente un vínculo matrimonial y que con su esposo, presentaron demanda de separación de cuerpos el 8 de julio de 1983, en la que solicitaron se autorizara la residencia separada de los cónyuges.
De lo anterior se concluye, que no le asiste razón a la censura y por ello, los cargo no prosperan. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria del art. 55 de la Ley 90 de 1946 de manera indirecta, por error de hecho derivado de apreciación errónea de la prueba. Enlista los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos: i) haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandante no convivió con el causante por lo menos durante los últimos tres años anteriores a su fallecimiento y, ii) no dar por demostrado, estándolo, que la demandante convivió con el causante por lo menos durante los últimos tres años anteriores a su fallecimiento.
Señala que los errores, surgieron de haber considerado el Tribunal que se produjo confesión por apoderado judicial; darle alcance de prueba definitiva a una pretensión de una demanda de separación de cuerpos incoada por la demandante y, de la falta de apreciación de los testimonios recaudados, al igual que del interrogatorio de parte de la actora.
En la demostración del cargo, inicia por transcribir apartes de la sentencia impugnada, para precisar que en la misma el ad quem le da alcance de confesión por apoderado a la afirmación que se hace en el hecho segundo de la demanda en el que se indica que la demandante y el causante hicieron vida en común desde el 7 de abril de 1983 e indica, que tal afirmación da cuenta de una circunstancia formal, pero no material, pues resulta claro que esa fecha corresponde a aquella en la que se produjo la disolución y liquidación de la sociedad conyugal de la actora efectuada mediante escritura pública 1311 de la Notaría Sexta del Círculo de Medellín. Agrega que no pudo operar la confesión por apoderado, pues ese hecho no fue aceptado por la demandada al dar respuesta a la demanda.
Dice que la demandante en su interrogatorio de parte señaló que había convivido con el causante desde el mes de marzo de 1981, hasta el mes de octubre de 1985, cuando se produjo su deceso y, al ser preguntada si había estado casada, afirmó que tuvo un matrimonio con Fernando Sánchez el año 79 de quien se separó en el mismo año por inmadurez psicológica y porque él no podía tener hijos, afirmaciones de las que entiende, revocan la facultad que pudiere haber tenido el apoderado para confesar, y que adicionalmente el Juez de segunda instancia no consideró, al precisar que la demandante convivió con su cónyuge por lo menos hasta el día en que presentaron la demanda de separación de cuerpos.
Para demostrar el segundo error, hace un análisis de la prueba testimonial - que afirma no fue valorada -, así como el interrogatorio de parte de la actora y de las cuales concluye, que la convivencia de esta con el causante se inició en el año 1981 y se mantuvo hasta el momento de su muerte. XI. RÉPLICA Aduce que, al haberse orientado el cargo por la vía indirecta, le correspondía al recurrente demostrar que el Tribunal por la apreciación errónea o la falta de apreciación de las pruebas calificadas en casación, incurrió en error manifiesto de hecho, al no dar por demostrada la convivencia de la demandante con el causante durante los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, cometido que no logra a través del cargo.
XII. CONSIDERACIONES Como quiera que la acusación se dirige por la vía indirecta, le correspondía al recurrente precisar los errores fácticos con carácter de evidentes, en los que se incurrió en la sentencia impugnada, así como, precisar cuáles fueron los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles incurrió en errónea valoración, demostrando en qué consistió ésta última y, de otra parte, explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a tales desatinos, determinando en forma clara lo que la prueba cuestionada en verdad acredita.
Para la Sala, resulta claro que el ad quem no pudo incurrir en errónea apreciación de las pruebas señaladas, pues para concluir que la convivencia de la demandante con el causante no cumplió con las exigencias establecidas en la ley, valoró el escrito genitor, en el cual la apoderada de la actora confiesa que dicha convivencia se inició el 7 de abril de 1983, sin que del texto de la misma se desprenda que esa data corresponde a la fecha en que esta liquidó la sociedad conyugal que mantenía con su cónyuge, como lo afirma el recurrente en su demanda de casación. El valor probatorio que el juez colegiado dio a esa confesión, cumplió con los presupuestos del art. 195 del CPC, y que de ninguna manera queda « revocada» con el interrogatorio de parte de la demandante, pues la afirmación que hace de haber convivido con el causante desde el mes de marzo de 1981, no constituye confesión, y tampoco puede valerse de su propio dicho para obtener provecho.
Igual circunstancia ha de predicarse de la valoración que le dio a la fecha de presentación de la demanda de separación de cuerpos por la demandante y su cónyuge, - el 8 de junio de 1983- y que le permitió concluir que para esa data aún hacía vida marital con aquél y no con el causante, desvirtuando lo dicho por los testigos, en cuanto a que la convivencia se inició desde el año 1981.
De otra parte, en relación con la pruebas señaladas como dejadas de apreciar por el ad quem, debe recordar la Sala, que las declaraciones de los testigos, no son prueba calificada para fundar un ataque en casación laboral, a pesar de lo cual, resulta evidente que aquellas si fueron valoradas en la decisión atacada, pues el juez colegiado consideró, que el dicho de los testigos fue desvirtuado, con la demanda que presentaron para que se les autorizara la separación de cuerpos y la residencia separada de los cónyuges a partir de la fecha de presentación de la misma, lo que demostraba sin lugar a equívocos, que la demandante no había hecho vida marital con el causante desde el año 1981 como lo aseveraron los testigos.
De lo dicho en precedencia se concluye que no logró derruir el recurrente los pilares del fallo atacado, quedando incólume el mismo, por mantener la presunción de legalidad y acierto de la que viene precedido. Las anteriores consideraciones llevan a declarar impróspero el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante como quiera que la demanda fue replicada para los cual se fijan como agencias en derecho al suma de $3.750.000.oo, que serán incluidas en la liquidación de costas que realice el Juez de primera instancia de conformidad con el art. 366 del CGP.
XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HELDA ADRIANA GUTIÉRREZ AGUDELO y LUIS ALBERTO OCHOA GUTIÉRREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES Costas como quedó dicho.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00