Radicado No. 40300 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL10652-2017 Radicación nº. 40300 Acta No.15 Bogotá, D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBY MARI ANGULO DELGADO, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos BLADIMIR y JESLY ALEXANDRA CAICEDO ANGULO, en contra de la sociedad recurrente, la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, el litisconsorte necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. I.

ANTECEDENTES Los citados accionantes demandaron en proceso ordinario laboral a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, a partir del 30 de diciembre de 2002, por la muerte de su compañero y padre MARCO TULIO CAICEDO, y al pago de las mesadas atrasadas o causadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el auxilio funerario, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extrapetita, y las costas.

Fundamentaron sus pretensiones en que RUBY MARI ANGULO DELGADO convivió en unión libre y bajo el mismo techo con MARCO TULIO CAICEDO, por más de 14 años, desde el año 1988 hasta la fecha de su muerte que se produjo el 30 de diciembre de 2002, de cuya unión se procrearon tres hijos JANERIS, BLADIMIR y JESLY ALEXANDRA CAICEDO ANGULO, con edades de 19, 16 y 2 años respectivamente; que el causante velaba por el sostenimiento económico del hogar y la manutención de la familia; que al momento del fallecimiento el occiso no se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensión, toda vez que solo hasta septiembre de 2002 lo hizo con Colfondos S.A., a quien los causahabientes le peticionaron información sobre el estado de la afiliación del occiso y el pago de aportes para una posible reclamación, a lo cual les contestaron que lo cotizado había sido devuelto a la AFP PORVENIR, previo cruce de información; que entonces reclamaron la prestación a esa última entidad, así como el auxilio funerario por valor de $1.100.000, conceptos que fueron denegados, porque según la demandada Porvenir no reunían los requisitos mínimos legales para acceder a su otorgamiento; que la calidad de beneficiarios de los actores no se ha puesto en duda, ya que el argumento para no acceder al reconocimiento, obedece no a la supuesta multiafiliación del causante, sino al problema real de la no vinculación que cada una de las demandadas sostiene aconteció; y que por lo anterior, el conflicto de la afiliación se somete a la justicia ordinaria del trabajo, para que se dirima cuál es la entidad que debe asumir el riesgo y cancelar el derecho pensional implorado.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó que los demandantes le solicitaron la pensión de sobrevivientes, la cual se les negó por no acreditar los requisitos mínimos legales para su reconocimiento; de los demás dijo, que unos no tenían el carácter de supuestos fácticos sino de apreciaciones subjetivas de la parte actora, y que los otros no le constaban o no eran ciertos.

Formuló las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe de Porvenir, compensación y la innominada o genérica que se pruebe en el curso del proceso. En su defensa sostuvo, que el señor Marco Tulio Caicedo estuvo afiliado y cotizando al ISS con anterioridad al año 1994; que posteriormente se trasladó de régimen y el 5 de abril de 1994 se afilió a la AFP PORVENIR S.A. «cotizando únicamente el periodo correspondiente al mes de septiembre de 1999»; que desde el 13 de noviembre de 1997, el causante había retornado en forma válida al ISS, pagando los aportes correspondientes a los riesgos de IVM, y por ende la última afiliación legítima que se realizó dentro de los términos legales fue la efectuada al ISS, quien debe responder por la pensión de sobrevivientes.

Agregó, que las cotizaciones que se hicieron de enero a septiembre de 2002, se cancelaron a otra AFP, esto es, a Colfondos, quien finalmente devolvió el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del causante, lo que significa, que para la data de la muerte, el occiso no era afiliado ni estaba cotizando a Porvenir. En escrito separado la AFP PORVENIR S.A., solicitó que se integrara como litisconsorte necesario al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto el causante también estuvo afiliado a esa entidad cotizando, y por ende es la obligada a responder por los eventuales derechos que les pudiera corresponder a los demandantes.

A su turno, la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, al dar respuesta al libelo demandatorio, se opuso a todas las pretensiones. Frente a los hechos, únicamente admitió que los demandantes le solicitaron información sobre el estado de afiliación del causante al igual que del pago de aportes, y de los demás dijo que no eran ciertos o no le costaban.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones incoadas, buena fe de Colfondos, inexistencia de la sociedad demandada, compensación, y la innominada o genérica. Como hechos y razones de defensa, argumentó que pese a que el causante no estaba debidamente afiliado a COLFONDOS, el empleador de dicho trabajador por error efectuó aportes a esa AFP, durante el período comprendido entre los meses de noviembre de 2000 y septiembre de 2002, los cuales fueron llevados a la cuenta de no vinculados o rezagos, y posteriormente fueron trasladados a la AFP PORVENIR S.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, ya que la Asociación de Fondos de Pensiones ASOFONDOS había dirimido el supuesto conflicto de multiafiliación, estableciendo que la afiliación válida y legítima en este caso lo era la de PORVENIR.

Añadió, que en rigor no había un problema de multiafiliación entre fondos de pensiones, porque el difunto trabajador nunca se afilió a COLFONDOS, y por tanto se trató simplemente de la devolución de unos aportes consignados erradamente; y como este también estuvo afiliado o cotizado al ISS, lo que se configuró verdaderamente fue múltiple afiliación pero entre dos regímenes, el de prima media y el de ahorro individual, que ahora debe dirimir la justicia ordinaria.

En escrito separado peticionó el llamamiento en garantía de la compañía denominada Seguros de Vida Colpatria S.A., por razón de la póliza previsional que se tenía suscrita, para que en caso de alguna condena contra COLFONDOS, se disponga el pago de la suma adicional requerida para financiar el capital necesario de la pensión de sobrevivientes.

El Juez de conocimiento que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante proveído del 1 de abril de 2005, accedió a la petición de la demandada AFP Porvenir y dispuso integrar el litis consorcio necesario con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; y por otra parte, admitió el llamamiento en garantía que se hizo AFP Colfondos a la entidad SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. El litisconsorte INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda inicial, manifestó su oposición a las pretensiones.

Respecto de los hechos, aceptó que la demandante y sus hijos menores tenían la calidad de beneficiarios del causante; que mediante este proceso laboral se debía definir cuál de las administradoras de pensiones debe responder por la pensión de sobrevivientes, así mismo admitió, que el occiso se trasladó al RAIS y estuvo multiafiliado a las AFP COLFONDOS y PORVENIR, aclarando que será alguna de esas entidades la que tiene la obligación de otorgar dicha prestación; de los demás supuestos fácticos dijo no constarle.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. En su defensa, sostuvo en síntesis, que el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, permite el traslado de régimen, lo cual ocurrió en el caso del causante, quien decidió pasar del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, dejando de ser afiliado al ISS después de operar tal traslado y para el momento del fallecimiento.

Igualmente, la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A., al responder el libelo demandatorio, expresó que se oponía a las pretensiones incoadas en la demanda inaugural. En cuanto a los hechos, no admitió ninguno de ellos, arguyó que no eran ciertos o no le constaban. Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, inexistencia de la obligación a cargo de Colfondos S.A., y prescripción. Del mismo modo, se opuso a que se le llamara en garantía a esta contienda judicial, por virtud de que pese a que se tenía suscrita una póliza de seguro previsional con la AFP COLFONDOS, solamente la compañía de seguros asume las obligaciones consignadas en el contrato de seguro, y por tanto no es dable extenderla a otros riesgos distintos como el que se demanda en este proceso, por no estar este evento expresamente amparado, por razón de que el occiso no estuvo afiliado a la citada administradora de pensiones, sino a otra AFP que lo fue PORVENIR, y los aportes que se recibieron por error del empleador fueron llevados a la cuenta de no vinculados o rezagos, con la única obligación de Colfondos de devolver esas cotizaciones como en efecto ocurrió. El a quo en la primera audiencia de trámite declaró no probadas las excepciones que consideró eran previas, y las demás dijo que se resolverán como de mérito en la sentencia que ponga fin a la instancia. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali de Descongestión, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2007, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (numeral primero); a quien condenó a reconocer y pagar a la demandante RUBY MARI ANGULO DELGADO, en calidad de compañera permanente y en representación de sus menores hijos BLADIMIR y JESLY ALEXANDRA CAICEDO ANGULO, la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de diciembre de 2002, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, junto con las mesadas adicionales y los reajustes legales, los intereses moratorios que establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde la fecha de causación hasta cuando se cancele lo adeudado, con la aclaración de que el derecho de los hijos menores se pagará mientras se acredite los requisitos de ley para acceder a la prestación, y una vez se extinga acrecentará la pensión de la compañera en la cuota parte que corresponda (numeral segundo); así mismo, condenó a la AFP PORVENIR S.A. a sufragar la suma de $1.100.000, por concepto de auxilio funerario (numeral tercero) y a las costas del proceso (numeral cuarto).

Absolvió a los demás codemandados de todas las súplicas incoadas (numeral quinto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandada AFP PORVENIR S.A. y la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió sentencia el 26 de noviembre de 2008, por medio de la cual confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso de casación, señaló que la demandada apelante planteó en el recurso de alzada, «que para el 13 de noviembre de 1997, tres años después de la afiliación al fondo privado, el causante se encontraba cotizando al ISS entidad que se encargó de captar los aportes que hacía su empleador», que por ello será el ISS a quien le corresponde atender los pedimentos de los beneficiarios demandantes, porque «se dio el traslado válidamente dejando de ser afiliado y cotizante del fondo privado», sin que sea objeto de discusión «los hechos relacionados con el fallecimiento del afiliado al sistema en pensiones ocurrido el 30 de diciembre de 2002, tampoco la calidad de beneficiarios que ostentan los demandantes en su condición de compañera permanente y descendientes menores respecto del señor Marco Tulio Caicedo, no solo porque así lo plantearon las partes y fue aceptado sin dilación, sino precisamente porque eso reflejan los documentos que se incorporaron al plenario».

Adujo que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, la controversia en la segunda instancia conforme a lo planteado en el recurso de apelación, consistía en determinar la inexistencia o no de la obligación a cargo de la accionada AFP PORVENIR S.A., ya que en decir de la impugnante no fue ella quien tenía afiliado al causante para el momento en que se produjo el siniestro o su muerte.

Afirmó que para despachar la apelación, surgen una serie de situaciones bien particulares a tener en cuenta, y que es posible condensarlas así: (…) La primera de ellas es que el señor Marco Tulio ingresó por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 18 de febrero de 1993; que lo hizo por afiliación a la entidad que para ese entonces era la única autorizada para ese efecto, esto es, el Instituto de Seguros Sociales, en donde permaneció hasta el 19 de diciembre del mismo año, reingresando el 26 de enero de 1994 y se retiró el 16 de diciembre de 1994 advirtiéndose que se pagó solo hasta el 30 de noviembre de esa anualidad (fl. 179 y 180); que aparecen cotizaciones para la misma entidad entre el mes de febrero de 1995 y hasta enero de 1996 en forma continua y reingresando en el mes de junio de 1996 y retirándose en octubre del mismo año bajo la patronal Helman Velásquez López y, finalmente a través de la patronal Plastificar HV Ltda., cotizó entre el mes de octubre de 1996 y abril de 1999 con unas interrupciones mínimas -mayo y agosto de 1997- según la información suministrada directamente por el ISS y que fue expedida por la Vicepresidencia de Pensiones (fl. 176-178).

Segunda, que el causante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad el 5 de abril de 1994 a través del Fondo "Porvenir S.A." y para ello diligenció el respectivo formulario (fl. 66 y 135), luego, para el 31 de enero de 1995 dentro del mismo régimen se cambió de fondo y lo hizo a "Colfondos S.A.".

Tercera, que en Colfondos se hicieron aportes desde septiembre de 1999 y hasta septiembre de 2002, por cuenta de las patronales Serviespeciales Ltda., y Agraf Industrial conforme con el reporte de pagos que obra al folio 237 del expediente, mismos que fueron trasladados a Porvenir. Cuarta, que en el fondo Porvenir sólo se efectuó el aporte del ciclo de septiembre del año de 1999.

Quinta, que se generó una multiafiliación que fue dirimida por ASOFONDOS entidad autorizada para ello, resolviéndose el 16 de marzo de 1998 al asignarle a Porvenir al afiliado y hoy causante, eso sí, sin que obrara aporte alguno para cualquiera de las dos entidades enfrentadas. Sexta que para el 26 de enero de 2001 ante las cotizaciones realizadas a Colfondos por los nuevos empleadores del causante se reiteró la asignación del afiliado a la entidad Porvenir S.A., y así lo aceptó y afirmó ésta entidad en escrito dirigido a la Analista de Operaciones de ASOFONDOS (fl.266 y 268) indicándose entonces que la afiliación por traslado se dio el 5 de abril de 1994 del ISS a Porvenir y desde ese entonces es efectiva, siendo suministrada esa información el 8 de marzo de 2007 (fl.269) de acuerdo a los archivos del historial de vinculaciones.

Luego se refirió al sistema de seguridad social integral regulado por la Ley 100 de 1993, y al artículo 48 de la Constitución Política, para destacar que del mismo hace parte el general de pensiones que comenzó a regir el 1 de abril de 1994, que reguló las condiciones para acceder a los derechos o prestaciones económicas allí consagradas, y a cargo de quien se encuentran.

Recordó que el causante inicialmente se afilió al ISS el 18 de febrero de 1993, que después se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y se afilió al fondo privado Porvenir S.A. el 5 de abril de 1994. Dijo que ese traslado de sistema era un « derecho que asiste a todos los afiliados tal como lo pregona el Decreto Reglamentario 692 de 1994 en el que se indicó que se podía escoger cualquiera de los regímenes pensiónales y para ello debía diligenciarse el formulario respectivo, aclarando que se podía hacer después de 3 años desde la fecha de la selección anterior -hoy es después de 5 años-, situación que es la que se dio para el caso de marras porque nadie ha negado que se diligenció y suscribió el respectivo formulario de afiliación ante el fondo privado … que surtiría sus efectos a partir del 1o de mayo de 1994», igualmente puso de presente que el «Traslado que no mereció su retracto como lo permite el Decreto 1161 de 1994 que en su artículo 3o habló del "retracto de la selección" bien, para quienes estaban ejerciendo ese derecho de opción a quienes concedió el término de 5 días hábiles siguientes a la fecha de manifestación de la selección o, para quienes ya habían agotado ese derecho y les concedió 15 días hábiles contados a partir de la vigencia del Decreto, retracto que debía manifestarse por escrito a la administradora o al empleador».

Con base en lo anterior, advirtió: « primero, que no existe duda sobre el ejercicio de ese derecho de movilidad dentro del sistema qua agotó Marco Tulio Caicedo, puesto que así se extracta del formulario número 005417 suscrito aquél 5 de abril de 1994 (fl. 135); segundo, que las entidades empleadoras, incluida aquélla que diligenció el formulario de traslado de régimen, sin que se haya podido conocer la razón dentro de esta actuación porque nadie dijo nada ni se indagó el origen de la situación, continuaron realizando el pago de los aportes y cotizaciones ante el ISS sin interrupción y después de ese 5 de abril de 1994 y hasta abril de 1999 tal como lo refleja la historia laboral aportada por el propio ISS (fl. 176-180), lapsos en los que no aparece una sola cotización a ninguno de los fondos privados que se habían seleccionado por el trabajador y ahora causante, conforme con los formularios que diligenció para ese efecto y visibles a folios 135 y 109; tercero que en ese mismo lapso aparecen sólo tres patronales afiliadas, Gloria Domínguez Méndez que retiró del ISS al trabajador el 30 de noviembre de 1994, Helman Velásquez López que lo vinculó en febrero de 1995 y lo retiró del sistema en enero de 1996 y lo reingresó en junio del mismo año y permaneció hasta el mes de octubre de 1996 cuando lo retiró con aportes por solo 2 días y, la tercera que es Plastificar HV Ltda., que lo vincula en octubre de 1996 al cotizar solo 13 días y lo retira del sistema en abril de 1999 cotizando solo 2 días y luego de haber cotizado en noviembre de 1998 y, finalmente, como cuarto que ninguno de los dos fondos privados adelantó gestión alguna tendiente a obtener el pago de esos aportes para sí, es más, ni siquiera se observa que hubiesen indagado qué era lo que estaba generando esa ausencia de pago porque no aparece ni un solo requerimiento o llamado o aviso al causante o a quien figuraba como empleadora sobre esas omisiones o falencias».

Indicó que por lo precedente, no es de recibo la argumentación de la apelante PORVENIR S.A., de que la afiliación legitima era la del ISS que se efectuó el 13 de noviembre de 1997, para poder exonerarse de la responsabilidad frente a la muerte de su afiliado, como quiera que la afiliación a ese fondo privado no se cuestionó ni rechazó en su momento, y por el contrario, ASOFONDOS determinó la titularidad de PORVENIR, en especial al recibir esa AFP la cotización correspondiente al mes de septiembre de 1999, que la aceptó sin dilación o vacilación alguna, lo cual corrobora que es la afiliación vigente.

Que la validez de dicha afiliación se confirma aún más, cuando «al darse el cruce de cuentas con la otra entidad privada del mismo régimen pensional recibió los aportes que desde ese mismo periodo y hasta septiembre de 2002 había captado y que trasladó con fundamento en la decisión que se había adoptado aquél 16 de marzo de 1998; comportamientos todos que evidencian esa sapiencia y conciencia respecto del hecho que ahora se rechaza, cuál, la vinculación que tenía con el causante desde el 5 de abril de 1994 y que, curiosamente, por no decir más, no le generó preocupación ni interés respecto del cumplimiento de las obligaciones que tenían los afiliados como empleadora y trabajador».

Arguyó, que no es dable tener en cuenta la certificación de folio 130, con la que la entidad apelante pretende enervar el fallo del a quo, porque además de que se contradice con lo que muestra el record o historia laboral de aportes del causante (folios 176 a 178) y que la información allí contenida no fue corroborada, se observa que «se ignora quién la expidió porque no hay autenticidad en ella, ni quien era su destinatario porque no hace referencia alguna salvo para el “interesado” y finalmente, no se especificó cuál era la intención o el objeto de ella, así que la misma no tiene la fuerza, fortaleza y contundencia que quiere darle la apelante y sí por el contrario se resquebraja a más no poder ante la comparación que se acaba de relatar», y en tales condiciones «esa documentación revisada y procedente de la entidad oficial respecto de los periodos de cotización obtenidos por cuenta del afiliado Marco Tulio Caicedo, contrastada con el formulario de afiliación que se dio frente a la entidad ahora apelante, revela nada más y nada menos la irregularidad que se generó con la afiliación del trabajador que sólo se desvaneció para el mes de abril de 1999 cuando se produjo su retiro del sistema ya que venía en continuidad con las cotizaciones porque para 1995 y 1996 cuando se efectúan esas afiliaciones aún no habían trascurrido los 3 años exigidos por el legislador para permitir el traslado válido entre regímenes pensiónales, así que después de ese momento se daba la libertad para el trabajador de validar esa afiliación si su nueva empleadora lo hubiera inscrito, pero es que aconteció todo lo contrario, se ratificó aquella elección del fondo privado porque, se repite, a él se le aportó el ciclo de septiembre de 1999 por cuenta del causante aunque se ignora a través de qué patronal, así que no hay duda alguna de que esa fue la verdadera intención del trabajador sobre su elección de régimen y de fondo».

Enfatizó que de aceptarse la alegación de Porvenir S.A. sobre la vigencia de la afiliación con el ISS desde el «17 de noviembre de 1997», por las cotizaciones que hicieron algunos empleadores a ese Instituto, de todos modos al comenzar a contabilizarse «nuevamente el periodo de permanencia o de movilidad dentro del sistema», se generó un nuevo traslado al régimen de ahorro individual en noviembre de 2000, cuando se realizaron aportes a la AFP Colfondos, esto es, después de estar el causante tres años con el ISS, ello a través del empleador Agraf Industrial que le cotizó al RAIS (folio 237), cuyos aportes hasta septiembre de 2002 fueron posteriormente trasladados en su integridad a la AFP PORVENIR, quien los aceptó y recibió sin reparo alguno, y por consiguiente, continuó la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en cabeza de esta última administradora de pensiones; además la certificación que aportó al plenario la apelante no tiene valor probatorio, pues como se dijo, quedó desvirtuada con el «reporte de autoliquidación de aportes mensual que entregó el ISS y que da cuenta de periodos continuos e ininterrumpidos desde octubre de 1996 y hasta noviembre de 1998 bajo la misma patronal sin reporte de novedades de retiro en dicho lapso y sólo hasta abril de 1999 luego de la ausencia de aportes que se aprecia entre estas fechas, en otras palabras, no se logró el cometido de enervar la afiliación que se viene pregonando, a través de la decisión adoptada por ASOFONDOS desde el 16 de marzo de 1998, está radicada en cabeza de la entidad obligada a responder por el derecho derivado de la contingencia amparada al señor Marco Tulio Caicedo», y que en definitiva deberá confirmarse la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada AFP PORVENIR S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case la sentencia del Tribunal y, que la Corte en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, para en su lugar, absolver a la AFP Porvenir S.A., y se condene al Instituto de Seguros Sociales como entidad legalmente responsable de sufragar la pensión de sobrevivientes a los demandantes.

Con tal propósito formuló dos cargos que fueron replicados únicamente por la parte demandante, los cuales se estudiarán conjuntamente, por estar orientados por la misma vía de violación, denunciar similar conjunto normativo, proponer iguales errores de hecho, denunciar pruebas comunes, valerse de una sustentación idéntica, y perseguir el mismo cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, por haber dejado de aplicar los artículos «15 y 17 del Decreto 692 de 1994, 1o, mod. 115, primer inciso, del Decreto 2282 de 1989, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 174 y 262, numeral 3o, del de Procedimiento Civil y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto basó en ellos la condena impartida contra Porvenir, y dejó de aplicar los artículos 46 y 47 de esa misma Ley 100, que eran las normas rectoras de la pensión de sobrevivientes que debiera otorgar el ISS a la señora Angulo».

Adujo que la anterior transgresión de la ley tuvo ocurrencia por siete errores de hecho que cometió la alzada, que se pueden sintetizar, en que el Tribunal se equivocó, al dar por demostrado, sin estarlo, que al confrontar las historias de aportes allegadas al proceso con la certificación de folio 130 del c.1, no se corroboraba la información contenida en esa última documental que es cimiento del recurso de alzada para enervar la sentencia impugnada; y por el contrario, no dar por acreditado, estándolo, que el traslado que llevó a cabo el causante nuevamente al ISS el 13 de noviembre de 1997, cumplía con todos los requisitos legales para ser tenida esa afiliación como plenamente válida.

Del mismo modo, dar por cierto, sin serlo, que la cotización correspondiente al mes de septiembre de 1999, se efectuó en Porvenir cuando en realidad lo fue a Colfondos, quien luego devolvió los dineros que erradamente le fueron entregados, los cuales recibió Porvenir pero acatando lo decidido por Asofondos, sin que esa aceptación pudiera llevar a concluir que la afiliación válida era la que se hizo al RAIS el 5 de abril de 1994.

Igualmente, dar por probado no siendo así, que existió una multiafiliación al ISS y a Porvenir, entre abril de 1994 y abril de 1999, época en que el occiso fue retirado del ISS, y que por tanto el ad quem erró al concluir que era la AFP PORVENIR la llamada a sufragar la pensión impetrada, cuando en verdad es el ISS quien debe reconocer tal prestación. Manifestó que los anteriores yerros facticos se presentaron a causa de la mala apreciación de las siguientes pruebas: (i) Historias de aportes del causante en el ISS (folios 176 a 180, c. 1);

(ii) Formulario de afiliación a Porvenir (folio 135, c. 1); (iii) Formulario de afiliación a Colfondos (folio 109, c. 1); (iv) Reporte de cotizaciones a Colfondos (folio 237, c. 1); (v) Comunicación dirigida por Asofondos al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali (folios 266 a 269, c. 1); (vi) Constancia expedida por el ISS (folio 130, c. 1);

(vii) Contestación a la demanda por parte de Porvenir (fs.123 a 127, c.l), en especial la respuesta al hecho 8o (folio 124, c.l);y (viii) llamamiento que hace Porvenir para que se integre al juicio al ISS en calidad de litisconsorte necesario (folios 160 y 161), en particular el hecho 2o y el capítulo de pruebas (folio 160, c. 1). Y como pruebas dejadas de apreciar denunció: (i) la respuesta dada por Colfondos al oficio que le remitiera el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali (folios 238 y 239, c.l), y (ii) la relación histórica de movimientos correspondientes a la cuenta individual de Marco Tulio Caicedo en Porvenir (folios 260, c.l).

Para la sustentación del cargo, la censura comenzó por traer a colación a manera de preámbulo lo consagrado en los artículos 15 y 17 del Decreto 692 de 1994, sobre traslado de regímenes y múltiple afiliación, para luego sostener, que no discute que la primera afiliación del causante al sistema de seguridad social en pensiones se llevó a cabo al ISS en el año 1993, que posteriormente en abril de 1994 se trasladó de régimen a Porvenir y que en enero de 1995 se cambió a Colfondos, multiafiliación que fue dirimida por Asofondos en 1998, manteniendo vigente el vínculo con Porvenir.

Señaló que lo que reprocha es la apreciación dada por el Tribunal a la certificación expedida por la oficina de afiliación y registro del ISS visible a folio 130 c.1, según la cual el causante figura «"como Afiliado COTIZANTE en PENSION ACTIVO Registrada el 13 de noviembre de 1997", documento aportado al proceso por Porvenir desde el momento en que dio contestación a la demanda (fs.123 a 127, c.l) y el que le sirvió como fundamento a la réplica al hecho 8o del libelo inicial (fs.124, c. 1) y al que nuevamente se refiere esta Administradora en el memorial con el cual solicita al juez que el ISS sea convocado al proceso en calidad de litisconsorte necesario, dentro del capítulo de pruebas y como sustento del hecho 2o (fs.160 y 161, en especial f. 160, c.l)», prueba que el ISS no desconoció ni tachó de falsa, por lo cual estuvo conforme con su contenido, y por tanto el Tribunal debió tener en cuenta la presunción legal prevista en el artículo 1, mod. 115, inciso 1, del Decreto 2282 de 1989 y el artículo 262 numeral 3 del CPC., sin que pudiera el ad quem restarle validez por la circunstancia de que se haya expedido a un destinatario en específico sino «al interesado», además que el juez colegiado valoró otras pruebas que cuentan con los mismos hipotéticos defectos que le endilgó la segunda instancia a dicha certificaci��n, como es el caso de las historias de aportes de folios 176 a 180 c1.

Expuso que no existe la falta de concordancia entre la mencionada certificación de folio 130 del c. 1 y las historias de aportes que refiriere el juez de apelaciones, porque «la historia de aportes incorporada a fs.179 y 180 sólo se refiere a los patronos del señor Caicedo hasta diciembre de 1994 mientras que la suministrada por la documental a fs.176 a 178 incluye todo lo ocurrido en forma posterior, o sea, a partir de 1995, y entre lo que desde luego se encuentran las consignaciones hechas por los diversos patronos de Caicedo (Hermán Velásquez en junio de 1996, y Plastificar HV a partir de noviembre de 1997) y a los que se hace referencia en la certificación a f. 130, c.l. Por demás, el que en ella se cite a "Litopacífico" como empleador entre octubre de 1996 y octubre de 1997 es un claro error en la digitación del NIT (que, es diáfano, se tradujo en un error en el nombre del patrono) pues el de Litopacífico es 805.001.630 y el de Plastificar HV es 805.004.630, lapsus calami que, por supuesto, no tiene la importancia que le da el Tribunal y menos todavía si se recuerda que ambos documentos registran ese mismo período como cotizado por Marco Tulio Caicedo en el ISS, lo que confirma que si el Tribunal hubiera hecho un estudio desapasionado de las pruebas no hubiera salido con semejante exabrupto».

Asevera que en el plenario quedó acreditado que el causante en noviembre de 1997; volvió a vincularse con el ISS, por virtud de lo certificado a folio 130 c. 1, máxime que entre abril de 1994, cuando éste se trasladó a Porvenir (folio 135 c. 1) y la citada fecha en que retornó al ISS, transcurrieron más de tres años que son los exigidos por el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, para que opere el traslado de régimen, lo que permite entender «como eficaz la nueva vinculación, por lo que resulta incontrovertible la validez del traslado que hiciere el señor Caicedo de Porvenir al ISS», con lo cual quedan demostrados los dos primeros yerros fácticos.

A continuación el recurrente reprocha la inferencia del Tribunal de que la cotización del mes de septiembre de 1999 se hizo a Porvenir, cuando ello no corresponde a la realidad, por cuanto ese aporte se efectuó fue a Colfondos, según se desprende de la respuesta dada por esa AFP al oficio librado por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali (folios 238 y 239 c. 1), que no apreció la colegiatura, en la que se informó que Colfondos realizó la entrega a Porvenir de los dineros que los empleadores del causante consignaron de manera equivocada, como lo muestra el reporte de devolución de aportes de folio 239 ibídem, en el que claramente se aprecia que «el 19 de octubre de 2000 Colfondos trasladó a Porvenir el dinero recibido como aporte correspondiente al mes de septiembre de 1999, suma ésta que Porvenir registra como ingreso el 20 de octubre de 2000, como se desprende de la relación histórica de movimientos de Marco Tulio Caicedo en Porvenir (f.260, c.l, dejada de lado por el Tribunal) y que, de acuerdo con la información suministrada por Colfondos en su reporte de períodos cotizados al fondo de pensiones (f.237, c.l), debe correlacionarse con el patrono Serviespeciales Limitada, lo que diligentemente acató Porvenir».

Indicó que entonces es irrefutable que esa cotización del mes de septiembre de 1999, provino del empleador Serviespeciales Ltda., y Porvenir no la recibió directamente, sino a través del proceso de devolución de saldos adelantando, por haber dirimido Asofondos el 16 de marzo de 1998, la multiafiliación de Marco Tulio Caicedo, como lo dijo Colfondos en la contestación a la demanda inicial de folio 83 c.1, y además aparece en la documental de folio 266 y 267 c1., quedando el causante como afiliado a Porvenir a partir de abril de 1994, fecha en que se había trasladado del ISS al RAIS (folio 269 c.1); y por consiguiente Porvenir con ello no refrendó el vínculo con el difunto afiliado, como lo concluyó el Tribunal, sino que «lo hizo acatando la determinación adoptada por Asofondos y que obligaba a Colfondos a devolver lo recibido y a Porvenir a aceptar aquello que se le entregara».

Aseguró, que para la fecha en que se hizo el citado aporte del mes de septiembre de 1999, el causante ya había retornado válidamente al ISS desde noviembre de 1997, y por ello esas cotizaciones con destino a la AFP Porvenir tienen la connotación de «aporte de persona no vinculada», y en consecuencia no prueban la vigencia de la afiliación con PORVENIR, con lo cual quedan acreditados los errores de hecho tercero y cuarto. En lo que tiene que ver con la multiafiliación, el censor rebatió las conclusión de la segunda instancia, bajo la consideración de que el causante presentó durante su vida laboral tres vinculaciones válidas con el sistema de seguridad social: la primera con el ISS (febrero de 1993), la segunda con Porvenir (abril de 1994) y la tercera nuevamente con el ISS (noviembre de 1997); y la circunstancia de que los empleadores se hubieran equivocado constantemente en la consignación de aportes, haciéndolo en entidades distintas a aquellas a las cuales estaba verdaderamente afiliado el trabajador en forma eficaz, nunca se hubiere podido tener como fundamento una multiafiliación entre el ISS y Porvenir, como erróneamente lo pregona el Tribunal, pues la consecuencia de los aportes de personas no vinculadas de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, es la necesidad de la devolución de dineros mal consignados a la entidad a la que legalmente correspondiera, para el caso al ISS, ya que lo acontecido se deriva «exclusivamente de un acto de voluntad expreso del trabajador, y no del error de los patronos en la cancelación de los aportes».

Queda así demostrado el quinto yerro fáctico. Seguidamente expresó, que no era Porvenir la llamada a reconocer la pensión de sobrevivientes a los demandantes, pues como quedó explicado, al momento de la muerte del señor Marco Tulio Caicedo, éste se encontraba eficazmente vinculado al ISS, que es el único responsable de sufragar la prestación, quedando acreditado los dos últimos errores de hecho.

Remató diciendo, que al estar probados los yerros fácticos endilgados, se evidencia el quebrantamiento de los preceptos incluidos en la proposición jurídica, en las modalidades indicadas. VII. LA RÉPLICA Los demandantes opositores solicitaron rechazar el cargo, por cuanto la demandada AFP Porvenir S.A. con el recurso extraordinario pretende eludir su obligación frente a la muerte de su afiliado, máxime cuando antes del hecho del fallecimiento se había dirimido desde el año 1998, con participación de esa administradora de pensiones, el conflicto surgido de afiliación, con investigación de todas las afiliaciones realizadas, causándose legalmente la pensión de sobrevivientes a favor de los causahabientes, compañera permanente e hijos menores, además que la carga de tales controversias de multiafiliación no debe soportarla los afiliados o sus beneficiarios, y como quiera que las cotizaciones tienen sus efectos frente a las contingencias, cuál es el reconocimiento de estas últimas, por ser una prestación derivada de los aportes, la sentencia del Tribunal ha de mantenerse incólume, pues en la misma se definió en forma minuciosa que la llamada a reconocer la pensión de sobrevivientes debatida es la AFP PORVENIR S.A. y no el ISS, sin que el recurso extraordinario logre desvirtuar tales razonamientos.

VIII. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos «15 y 17 del Decreto 692 de 1994, y dejó de aplicar los artículos 1°, mod. 115, primer inciso, del Decreto 2282 de 1989, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y 174 y 262, numeral 3 o, del de Procedimiento Civil y, como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 73 y 74 de la Ley 100 de 1993, por cuanto basó en ellos la condena impartida contra Porvenir, y dejó de aplicar los artículos 46 y 47 de esa misma Ley 100».

Propuso los mismos siete errores de hecho y denunció iguales piezas procesales y pruebas de las enlistadas en el primer cargo, y en cuanto a la sustentación básicamente repitió la argumentación con algunos pequeños cambios en la redacción, lo que hace innecesario que se vuelva a sintetizar el desarrollo del ataque. IX. LA RÉPLICA La parte actora solicitó de la Corte rechazar el cargo, por las mismas razones esbozadas en la oposición efectuada a la primera acusación. X. CONSIDERACIONES Como se puede observar, la acusación orientada por la vía indirecta, pretende demostrar que el Tribunal se equivocó, al otorgar a la parte actora la pensión de sobrevivientes por la muerte del señor Marco Tulio Caicedo, a cargo de la administradora de pensiones demandada y recurrente en casación AFP PORVENIR S.A., siendo el llamado a reconocer tal prestación pensional el litisconsorte necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para lo cual formuló en cada cargo siete errores de hecho, que afirma tuvieron origen en la errónea apreciación de unos medios de convicción y la falta de valoración de otros.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal comenzó por establecer las situaciones particulares del causante, entre ellas que: (i) el de cujus ingresó por primera vez al sistema de seguridad social en pensiones el 18 de febrero de 1993, cuando se afilió al Instituto de Seguros Sociales; (ii) que después se trasladó de régimen pasando de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, al afiliarse el 5 de abril de 1994 a la demandada AFP PORVENIR S.A.;

(iii) que posteriormente dentro del RAIS se cambió de fondo de pensiones y se afilió el 31 de enero de 1995 a la codemandada AFP COLFONDOS S.A.; y (iv) que ASOFONDOS dirimió el conflicto de afiliaciones entre las administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual, resolviendo el 16 de marzo de 1998 que la afiliación efectiva y válida era la correspondiente a la AFP PORVENIR S.A., ordenando que se trasladaran los aportes que se realizaron por error a COLFONDOS y se entregaran a PORVENIR, lo cual fue acatado por ambas entidades de la seguridad social.

Al respecto, el censor en el desarrollo de los cargos manifestó, que comparte plenamente los anteriores supuestos fácticos establecidos por la alzada, y por ende lo que discute en sede de casación, es que para la fecha precisa del fallecimiento del señor Marco Tulio Caicedo, que ocurrió el 30 de diciembre de 2002, ya no estaba vigente la afiliación con la AFP PORVENIR S.A. que en su momento tuvo eficacia. Para el recurrente, lo que no resulta viable, es que la accionada AFP PORVENIR, que actúa como una de las entidades que administra el régimen de ahorro individual con solidaridad, deba asumir en este asunto el riesgo de pensión por la muerte de dicho trabajador dependiente, dado que éste dejó de ser su afiliado, por virtud de que tiempo después de haber operado el traslado de régimen al RAIS y la afiliación a Porvenir, el señor Marco Tulio Caicedo retornó al Instituto de Seguros Sociales, pues se trasladó nuevamente al régimen de prima media con prestación definida.

Esa afirmación, el censor la soportó principalmente en el contenido de la prueba documental que atañe a la certificación obrante a folio 130 del cuaderno del juzgado, que en los cargos se acusó de haberse apreciado con error, ya que en ella el propio ISS hizo constar, que el mencionado trabajador figuraba desde el 13 de noviembre de 1997 como «Afiliado COTIZANTE en PENSIÓN ACTIVO», siendo en consecuencia esa última afiliación la válida para el año 2002 y la que se debe tener cuenta para los efectos perseguidos con esta acción judicial, de lo cual se hace derivar los demás yerros fácticos enrostrados y la deficiente valoración probatoria de los otros elementos de prueba denunciados.

En tales condiciones, la Sala se ocupara en primer término de este puntual aspecto, que es la columna vertebral del ataque dentro del recurso extraordinario, habida cuenta de que el éxito de la argumentación del recurrente, pende de que se logre demostrar con tal documento de folio 130 ibídem, que la afiliación a la AFP PORVENIR S.A. no perduró hasta la data de la muerte del afiliado, sino que antes del fallecimiento se produjo efectivamente el retornó y la reafiliación al ISS por voluntad del señor Marco Tulio Caicedo, para así poder concluir, que para la fecha del siniestro aquél pertenecía al régimen de prima media y no al de ahorro individual, evento en el cual exoneraría de cualquier responsabilidad a la demandada PORVENIR S.A. Para el Tribunal el contenido de la referida documental de folio 130 ídem, con la que se pretende enervar el fallo del juez de primer grado, se contradice con lo que muestra el record o historia laboral del causante y contrasta con los formularios de afiliación del trabajador a las AFPs PORVENIR y COLFONDOS, como quiera que la afiliación legítima no es la llevada a cabo el 13 de noviembre de 1997 al ISS, sino la correspondiente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, que no se cuestionó ni rechazó en su momento, y por el contrario, ASOFONDOS determinó su legitimidad, en virtud de la cual PORVENIR S.A. recibió aportes sin objeción alguna, además que COLFONDOS le entregó las cotizaciones que por error hicieron algunos empleadores, sin que la parte actora hubiera cumplido con la carga procesal de desvirtuar dicha afiliación que se viene pregonando, debiendo en consecuencia la accionada PORVENIR responder por el derecho derivado de la contingencia amparada al causante.

Adicionalmente, el fallador de alzada, señaló que la documental de folio 130 carecería de autenticidad y por ende de fuerza probatoria, ya que «se ignora quién la expidió … ni quien era su destinatario porque no hace referencia alguna salvo para el “interesado” y finalmente, no se especificó cuál era la intención o el objeto de ella». Como puede verse, aun cuando el Tribunal aludió a la falta de eficacia probatoria de la citada documental, lo cierto es que, terminó apreciando su contenido y valorando este medio de convicción, es así que concluyó que esa constancia del ISS no acreditaba el retornó del causante al régimen de prima media, por contradecirse lo allí certificado con las demás pruebas que demuestran lo contrario, esto es, que dicho afiliado se mantuvo en el régimen de ahorro individual administrado por la demandada AFP PORVENIR S.A., al que se había trasladado desde el 5 de abril de 1994.

En consecuencia, el estudio de la acusación en sede de casación, se concretará a la órbita de lo fáctico, lo cual está acorde con el género de violación escogido. Pues bien, primeramente debe decirse, que en lo que atañe a la contestación de la demanda inicial por parte de la recurrente en casación AFP PORVENIR S.A. (folio 123 a 127 del cuaderno principal), y el escrito con el cual se solicitó integrar el litisconsorcio necesario con el Instituto de Seguros Sociales (folios 160 y 161 ibíde m), no demuestran los yerros fácticos endilgados, como quiera que tales piezas procesales no pudieron ser mal apreciadas, por cuanto lo único que reflejan es la posición o postura de esta accionada, pero de ninguna manera acreditan sus afirmaciones, que requieren ser comprobadas por otros medios de convicción. Sin embargo, con esa respuesta a la demanda inicial, PORVENIR S.A. acompañó la documental cuestionada que denominó «Constancia expedida por el Departamento Nacional de Afiliación y Registro del ISS» (folio 125 del cuaderno del juzgado), que fue decretada como tal por el Juez de conocimiento en la primera audiencia de trámite (folio 227 ibídem ), la que aparece en papelería del Instituto de Seguros Sociales, y que en la parte pertinente reza: En Atención a la solicitud presentada: EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Departamento Nacional de Afiliación y registro Seccional BOGOTA HACE CONSTAR Que el Señor (a): TULIO CAICEDO MARCO identificado con el número de documento 79282364 C Figura con Vinculaciones al Instituto de Seguros Sociales, como Afiliado COTIZANTE en PENSIÓN ACTIVO Registrada el 13/11/1997, (…).

Documento TD Tipo Razón (…) Fecha Aportante Aportante Social Ingreso pensión (…) 805004630 N EMPRESA PLASTIFICAR jueves,13 H.V. LTDA de noviembre de 1997 (…) Se expide la solicitud del interesado el 05/10/2004 11:09:50, con base en la información del Instituto de Seguros Sociales. Oficina de Afiliación y Registro Seccional BOGOTA (…) Del texto de esa probanza, es dable colegir, que el causante MARCO TULIO CAICEDO, el día 13 de noviembre de 1997 se reafilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad que aceptó su retorno al régimen de prima media, en la medida que lo tuvo desde esa fecha como afiliado cotizante activo en pensión; regreso que se presentó tiempo después de que el difunto trabajador se trasladara al RAIS y se afiliara a los fondos de pensiones, conforme da cuenta los formularios diligenciados y suscritos por el señor Caicedo, que corresponden a las administradoras de pensiones PORVENIR y COLFONDOS, diligenciados el 5 de abril de 1994 y 31 de enero de 1995, respectivamente (folios 109 y 135 del cuaderno principal).

Las mencionadas afiliaciones a los fondos privados; junto con la relación histórica de movimientos de la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido Marco Tulio Caicedo en la AFP PORVENIR S.A., que relaciona las cotizaciones efectuadas al RAIS (folio 260 del cuaderno del juzgado); así como los aportes efectuados por dicho trabajador a Colfondos S.A., que fueron trasladados a Porvenir S.A. y que se referencian en las documentales de folios 236 a 239 ibídem; al igual que lo informado por ASOFONDOS, en cuanto a que existió una vinculación del occiso al RAIS por «Traslado régimen» y a su vez «una Multiafiliación del afiliado por definición de saldo entre Colfondos S.A. y Porvenir S.A, a partir del 16 de febrero de 1998», proceso de depuración en el que se estableció que el causante «quedó asignado a Porvenir en los cruces que se realizaron el 26/01/2001» (folios 266 a 269 ídem ); a contrario sensu de lo sostenido por el Tribunal, esas pruebas no confirman la intención del citado trabajador de permanecer en el RAIS, como quiera que es un hecho irrefutable que se afilió nuevamente al ISS desde el 13 de noviembre de 1997, tal como lo acredita la referida documental de folio 130 ejusdem.

En tales circunstancias, no es recibo lo inferido por la segunda instancia en cuanto a que estos elementos probatorios contrastan, por razón de que cualquier cotización al RAIS con posterioridad a esta última data no resulta válida, pues la afiliación que se encontraba vigente para el momento de la muerte del citado Marco Tulio Caicedo que ocurrió el 30 de diciembre de 2002, era la del ISS y no la de la AFP Porvenir.

Nótese que ASOFONDOS en ningún momento dirimió conflicto alguno de multiafiliación entre el ISS y los fondos de pensiones PORVENIR S.A. o COLFONDOS, por cuanto solo depuró lo cotizado en el RAIS bajo la premisa de haberse mantenido el causante afiliado a la AFP PORVENIR, lo cual no corresponde a la realidad, por razón de que como quedó visto, operó fue su regreso al régimen de prima media; además que el pago equivocado de las cotizaciones a una administradora de pensiones, no produce la múltiple afiliación, máxime que tanto la fecha de vinculación por primera vez al ISS, como la data del traslado al régimen de ahorro individual con la consecuente afiliación a la AFP PORVENIR, y la calenda del retornó a prima media, se produjeron no en forma simultánea sino en momentos diferentes.

Es más, lo certificado a folio 130 del cuaderno del juzgado, coincide con lo que muestra la historia laboral o reporte de semanas cotizadas al ISS que obra a folios 176 a 180 del cuaderno principal, en la que figuran aportes para el riesgo de vejez efectuados a nombre del fallecido Marco Tulio Caicedo por el empleador PLASTIFICAR HV LTDA., identificado bajo el número de aportante «00805004630», entre ellos, los ciclos de noviembre de 1997 hasta abril de 1999; lo cual lejos de mostrar que en ese lapso el causante continuó afiliado a la AFP PORVENIR, lo que prueba y corrobora es la reafiliación al ISS, retomando su condición de afiliado activo en el régimen de prima media al cual cotizó. Resulta entonces intrascendente que PORVENIR S.A. hubiera recibido o no el aporte del mes de septiembre de 1999 a que alude el Tribunal, en la medida en que para ese momento la afiliación legítima era la correspondiente al Instituto de Seguros Sociales.

En este orden de ideas, como lo adujo el recurrente, en el asunto a juzgar se presentaron tres vinculaciones legítimas a los regímenes de pensiones, la primera cuando se afilió el causante por primera vez al ISS el 18 de febrero de 1993, la segunda que corresponde al trasladó de régimen al de ahorro individual con solidaridad que se produjo el 5 de abril de 1994, y la tercera el retorno o traslado de nuevo al régimen de prima media el 13 de noviembre de 1997, afiliación última que se mantuvo vigente hasta la fecha de la muerte del señor MARCO TULIO CAICEDO, que aconteció el 30 de diciembre de 2002.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al concluir que solo existieron dos vinculaciones, la primera al Instituto de Seguros Sociales el 18 de febrero de 1993 y, la segunda un traslado de régimen al RAIS después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la afiliación válida al fondo privado demandado AFP PORVENIR S.A., el 5 de abril de 1994.

De otro lado, esta Corporación no se pronunciara sobre la alegación de la censura, relativa a las consecuencias jurídicas de los «aportes de personas no vinculadas» de conformidad con lo preceptuado en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, por tratarse de una argumentación de índole jurídico ajena a la vía escogida. Por todo lo expresado, y mirado en conjunto el material probatorio, queda al descubierto que el ad quem apreció con error las pruebas reseñadas, en especial el documento de folio 130 del cuaderno del juzgado, y por ende cometió los yerros fácticos endilgados, resultando los cargos fundados, y habrá de casarse la sentencia impugnada.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiarse los cargos, recuerda la Corte que el artículo 113 de la Ley 100 de 1993, permite el traslado de régimen pensional. Así mismo, el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, que reglamentó el tema y correspondía a la normativa vigente para la data en que el causante retornó al ISS, esto es, para el 13 de noviembre de 1997, preceptuó que «Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior (…)» (subraya la Sala).

Del mismo modo, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, permitió el retracto del afiliado en todos los casos de selección, con el objeto de proteger la libertad de escogencia en el sistema general de pensiones, «dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquél haya manifestado por escrito la correspondiente selección», o si con anterioridad a la entrada en vigor de dicho decreto se hubiera seleccionado expresamente un régimen de pensiones, el afiliado podrá ejercer tal derecho al retracto, «dentro de los quince (15) días hábiles a partir de la vigencia de este», y para efectos de su utilización en tal disposición legal se fijaron algunas pautas, entre ellas dar aviso del retracto al empleador o la administradora según sea el caso, con el objeto de que ésta traslade la respectiva cotización. En el caso particular del causante Marco Tulio Caicedo, transcurrieron los tres años de restricción para poder efectuar el traslado, valga decir, entre la fecha de la selección anterior que corresponde al traslado al RAIS o afiliación al fondo privado AFP PORVENIR S.A. que se produjo el 5 de abril de 1994, y la data de la nueva vinculación al ISS, que ocurrió como se dijo el 13 de noviembre de 1997.

Además, no hay evidencia que el occiso se hubiera retractado de retornar al régimen de prima media en los términos de ley. En lo que atañe al valor probatorio del documento de folio 130 del cuaderno del juzgado y al que se hizo alusión en sede de casación, basta con decir, que el mismo tiene plena eficacia probatoria, por cuanto como ya se advirtió, fue decretado como prueba por el juez de conocimiento, por haber sido allegado por una de las partes oportunamente, esto es, por la demandada AFP PORVENIR al dar respuesta al libelo demandatorio (folio 227 ibídem ), sin que las demás partes o sujetos procesales hubieran efectuado el más mínimo reparo por razón de su aportación, es más ninguna de ellas lo tachó de falso, así mismo el codemandado Instituto de Seguros Social no lo desconoció, ni cuestionó su expedición, por consiguiente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252 del CPC hoy 244 del CGP, se presume auténtico, además que la actitud pasiva del ISS cuando se incorporó al expediente el citado documento, deja claro tanto su reconocimiento tácito como el hecho de que esa entidad de seguridad social consintió su veracidad, máxime que aparece expedido en papelería de dicho Instituto, lo cual no deja duda de su autoría por parte del Departamento Nacional de Afiliación y Registro Seccional Bogotá del ISS y da la certeza sobre su procedencia. De otro lado, la circunstancia de que la mencionada documental aparezca aportada en copia simple, no es óbice para tenerla como prueba y se haga valer en el juicio, ello según lo previsto en el parágrafo del artículo 54A del CPTSS, que enseña «En todos los procesos, salvo cuando se pretenda hacer valer como título ejecutivo, los documentos o sus reproducciones simples presentados por las partes con fines probatorios se reputarán auténticos, sin necesidad de autenticación ni presentación personal, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los documentos emanados de terceros».

Así las cosas, en torno al documento reseñado de folio 130, no hay fundamento valedero para restarle valor probatorio, cuando ni si quiera las partes involucradas en esta contienda judicial, en especial el ISS, que lo expidió a solicitud del interesado, no dudaron en ningún momento de su autenticidad. De ahí que, demostrado como quedó que para la fecha del fallecimiento del señor Marco Tulio Caicedo, la vinculación legítima al sistema general de pensiones que se encontraba vigente, era la del Instituto de Seguros Sociales, que significó el retorno o regreso al régimen de prima media, es a esta entidad a la que le corresponde asumir el pago de la pensión de sobrevivientes, los intereses moratorios y del auxilio funerario, en los términos que lo ordenó el juez de primer grado, y a su turno a la demandada AFP PORVENIR S.A. le corresponde trasladar al ISS las cotizaciones recibidas.

En relación con la excepciones propuestas, dadas las resultas del proceso, al no estar a cargo de la demandada AFP PORVENIR la pensión de sobrevivientes, ni los intereses de mora como tampoco el auxilio funerario, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación, en cuanto a estas suplicas. A su turno, frente al litisconsorte INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que resulta ser la entidad llamada a otorgar el derecho pensional en discusión, se tendrá por no probada la denominada inexistencia de la obligación, así mismo no procede la excepción de prescripción, ya que el derecho se hizo exigible el 30 de diciembre de 2002 y la demanda inaugural fue instaurada en tiempo el 15 de junio de 2004, tal como aparece en la constancia de folio 10 vto. del cuaderno del juzgado, ello dentro de los tres años previstos en el artículo 151 del CPTSS.

En consecuencia, actuando la Corte como Tribunal de instancia, se revocará el numeral primero de la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada AFP PORVENIR S.A., en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, los intereses de mora y el auxilio funerario, lo que trae consigo declarar no demostrados los medios exceptivos formulados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Así mismo, se modificará los numerales segundo y tercero de dicha decisión, en el sentido de que el llamado a reconocer y cancelar tal prestación pensional, los intereses moratorios, al igual que el auxilio funerario, en los términos en que se impartieron las condenas, será el codemandado y litisconsorte necesario ISS a quien se condenará. Del mismo modo, se revocará parcialmente el numeral quinto de dicho fallo en cuanto absolvió al Instituto demandado; y por último, se adicionará la providencia del a quo, en el sentido de condenar a la accionada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a trasladar al ISS el valor de las cotizaciones recibidas por el causante MARCO TULIO CAICEDO, absolviéndola de lo demás. No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió triunfante.

Las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el codemandado y litisconsorte necesario ISS. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2008, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró RUBY MARI ANGULO DELGADO, actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos BLADIMIR y JESLY ALEXANDRA CAICEDO ANGULO, en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. COLFONDOS, el litisconsorte necesario INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y la llamada en garantía SEGUROS DE VIDA COLPATRIA S.A. En sede de instancia, se dispone: Primero. - REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, para en su lugar, DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por la demandada AFP PORVENIR S.A., en relación con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, los intereses moratorios y el auxilio funerario; y DECLARAR no demostrados los medios exceptivos formulados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Segundo. - MODIFICAR los numerales segundo y tercero de dicha decisión, en el sentido de CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora, los intereses moratorios y el auxilio funerario, en los mismos términos en que se impartieron tales condenas por parte del a quo. Tercero. - REVOCAR parcialmente el numeral quinto de dicho fallo, en cuanto absolvió al Instituto demandado.

Cuarto.- ADICIONAR la providencia del a quo, en el sentido de CONDENAR a la accionada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a trasladar al ISS el valor de las cotizaciones recibidas por el causante MARCO TULIO CAICEDO. ABSOLVERLA de las demás pretensiones. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ÁLEMAN 43