SL1065-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60195 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1065-2018 Radicación n.° 60195 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta GUILLERMO LEÓN GÓMEZ SOTO.

ANTECEDENTES Guillermo León Gómez Soto demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que le reconociera y pagara la pensión vitalicia de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en cuantía del 75% del salario promedio que devengó en el último año de servicios. En adición, requirió la indexación de la prestación de acuerdo a los índices de precios al consumidor certificados por el Dane, el pago de las mesadas causadas desde el cumplimiento de los requisitos, las mesadas adicionales y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sustento de sus peticiones, señaló que laboró al servicio del Banco Popular por más de 20 años, desde el 16 de julio de 1975 hasta el 31 de octubre de 2001; que el último cargo que desempeñó fue analista técnico I, con un salario de $1’498.565,44; que el 13 de abril de 2011 cumplió los 55 años de edad; y que el 14 de abril de 2011 solicitó a la demandada el reconocimiento de su pensión de jubilación, no obstante, mediante comunicación nº 921-001875-2011 de 9 de mayo de 2011, se le negó lo peticionado.

El Banco Popular, en el escrito de contestación, aceptó los hechos relacionados con los extremos laborales y el último cargo desempeñado, pero con la aclaración de que la relación laboral se había interrumpido 102 días. Lo demás lo negó. Adujo en su defensa que el actor no reunía los requisitos establecidos para obtener la pensión de jubilación pretendida y que, en todo caso, le correspondía al ISS reconocer el derecho pensional, como quiera que al actor se le había afiliado y siempre se le cotizó para los riesgos I.V.M. Se opuso a las pretensiones y, como medios exceptivos, propuso los que denominó inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, “cobro de lo no debido y, por tanto, falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones”, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 26 de abril de 2012, el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, luego de encontrar demostrado que el actor era beneficiario del régimen de transición de que trataba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante, a partir del día siguiente al cumplimiento de los 55 años de edad, esto es, el 14 de abril de 2011, en el monto del 75% vigente para el 2011, junto con los aumentos legales para los años subsiguientes y hasta que el Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago, quedando a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

De igual forma, condenó al pago de la indexación de las sumas condenadas. En lo demás, absolvió al Banco Popular. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de alzada por el apoderado de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 18 de septiembre de 2012, por medio de la cual modificó el numeral primero de la decisión deprimera instancia y, en su lugar, resolvió: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá el 26 de abril de 2012, y en su lugar CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR a reconocer y pagar a favor del señor GUILLERMO LEÓN GÓMEZ SOTO la pensión en cuantía de $1.525.846,25 y solo hasta que el seguro social le reconozca la pensión de jubilación, quedando a cargo del Banco Popular solo el mayor valor; según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” (…).

El Tribunal, en el fallo acusado, señaló que conforme la probanza adosada al expediente se encontraba acreditado que el actor no solo era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la norma anterior que le era aplicable era la Ley 33 de 1985, sino que había acreditado los requisitos para hacerse merecedor de la pensión de jubilación allí consagrada, esto es, los 55 años de edad y los 20 años de servicios a la entidad demandada.

Luego de invocar algunos apartes jurisprudenciales, estimó que el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estaba a cargo de la entidad bancaria, pues aunque esta última hubiese afiliado al trabajador al ISS, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total el derecho pensional, pues lo que estaba permitido era la compartibilidad de esa prestación con la de vejez a cargo del ISS, una vez el trabajador reuniera los requisitos para obtener esta última, sin perjuicio de cubrir el mayor valor, tal y como lo había decidido el juez de primer grado.

De otro lado, indicó que, conforme la documental visible a folios 121 y 122 y la probanza que fuera practicada y allegada en esa instancia, se corroboraba que el último salario de cotización del actor había sido de $2’587.964; que si se tenía en cuenta que al 1 de abril de 1994 al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho, el ingreso base de liquidación, contrario a lo señalado por el a quo, debía obtenerse con base en lo cotizado durante los últimos 10 años de vida laboral conforme lo establecía la Ley 100 de 1993.

De acuerdo a lo anterior, realizó los cálculos respectivos, a la luz de los valores referidos en las documentales arrimadas, con lo que obtuvo un IBL de $2.056.584,44, al que le aplicó un monto pensional del 75%, que arrojó una primera mesada pensional de $1’542.438,33 para el año 2012. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primer grado y, en su lugar, se absuelva al Banco Popular de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide el censor a la Corte, que case el numeral primero de la sentencia impugnada, por cuanto “no facultó al Banco Popular S.A. a efectuar, de los retroactivos que ordena cancelar, las deducciones correspondientes a los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, complemente dicho numeral en el sentido de dejar consignada tal autorización”.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación que fueron replicados y que a continuación se pasan a estudiar. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 5, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989;11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Precisa el censor que el ad quem consideró que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985; que para sostener lo anterior, el Tribunal se fundamentó “entre otras consideraciones, en la sentencia de esa H. Sala de Casación de fecha 29 de marzo de 2006 (…) y lo consignado en la radicada bajo el número 24.584, proferida el mismo año 2006”, por lo que, plantea el cargo “por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas”.

Critica al ad quem por no haber considerado que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante se retiró ( 31 de octubre de 2001 ) y cumplió la edad de 55 años, le era aplicable el régimen privado y no el de los empleados oficiales.

Asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que, antes de su privatización, aquél solo gozaba de una mera expectativa, de suerte que las condiciones que se debían aplicar eran las del régimen legal de los trabajadores particulares. En esa línea adujo que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que, dice, ya había sido establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que, habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, afirma que al Instituto de Seguros Sociales por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.

RÉPLICA El opositor aduce que la interpretación realizada por el recurrente es equivocada, en la medida que concluye que no le asiste derecho a la pensión de jubilación por el hecho de haberse retirado cuando la entidad bancaria ya estaba privatizada. Añade que en su caso cumple los requisitos para que se conceda la pensión de jubilación conforme lo establecido en la Ley 33 de 1985, tal y como lo indicaron los jueces de instancia; y que de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2457 de 2000, el cambio de naturaleza de entidad demandada no conlleva la pérdida de los beneficios del régimen de transición y del régimen legal aplicable para el efecto.

CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado de manera reiterada sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en múltiples sentencias, como la CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al seguro social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.

Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debía tener presente que el Tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva”.

Señala que independientemente de que el asunto no se hubiera planteado en la contestación de la demanda ni en la sustentación del recurso de alzada, el Tribunal debió aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere a lo decidido por la Corte, en sentencia CSJ SL, 6 May. de 2009, Rad. 34601; CSJ SL, 14 de Feb de 2012, Rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de Mar de 2012, Rad. 49.487. Afirma, con fundamento en lo anterior: que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes.

Por último, indica que: el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS.

VII. RÉPLICA La parte opositora aduce que el cargo no está llamado a prosperar comoquiera que lo pretendido no constituye ni una omisión judicial ni mucho menos una violación directa de la ley, pues corresponde a una obligación legal que no debe ser ordenada explícitamente a través de un pronunciamiento judicial, en la medida que la entidad obligada a hacer los pagos de las mesadas pensionales está facultada para hacer la retención que la misma ley dispone y trasladarla a la correspondiente EPS o al fondo de Solidaridad y garantía. De otro lado, transcribe las normas que en el cargo se consideran infringidas y concluye que el Tribunal no incurrió en la violación directa que se le endilga, habida cuenta que el derecho pensional no se causó antes del 1 de enero de 1994, como lo establece el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el 24 del Decreto 692 de 1994.

Añade que en ninguno de los artículos enunciados por el recurrente se hizo referencia alguna a descontar de la mesada pensional de un jubilado, los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud que correspondan, razón por la cual es posible descartar de entrada, la violación directa de dichas normas por parte del ad quem, al no referirse a las mismas en su sentencia. CONSIDERACIONES Con independencia de si el asunto fue materia de estudio en las instancias, esta Sala debe precisar que las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para, salud y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3 del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual forma, cabe resaltar que al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga desde el momento mismo en que ostenta tal calidad. Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, pues aunque no hubo prestación del servicio de salud desde el momento que causó el derecho en tanto, en estricto sentido, no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, en razón precisamente de su condición de pensionado.

Ciertamente, de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Adicionalmente, se advierte que al no efectuarse el descuento de los aportes para salud, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.

En instancia, son suficientes las consideraciones hechas en casación respecto al pago de los aportes en salud para que se case parcialmente la sentencia recurrida y se adicione, en el sentido de ordenar al Banco Popular que realice las deducciones para cotización en salud de las mesadas generadas desde que se causó el derecho. Costas como se decidió en las instancias, sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, el 18 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que GUILLERMO LEÓN GÓMEZ SOTO promovió contra el BANCO POPULAR S.A, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud que debía hacer la entidad bancaria demandada.

No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor. Sin costas en el recurso de casación. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado p onente SL 10 65 - 2018 Radicación n.° 60195 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieci ocho (2018 ).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2012 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro del proceso ordinario laboral que le ad elanta GUILLERMO LEÓN GÓMEZ SOTO. I.

ANTECEDENTES Guillermo León Gómez Soto demandó al Banco Popular S.A., con el fin de que le reconociera y p agara la pensión vitalicia de jubilación a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad, en aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y en cuantía del 75% del salario promedio que devengó en el último año de servicios. En adición, requirió la SCLAJPT-10 V.00 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL1065-2018 Radicación n.° 60195 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).