CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46988 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10642-2014 Radicación n.° 46988 Acta 29 Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 26 de marzo de 2010, en el proceso que instaurara en su contra ALBA BRÍGIDA AGUDELO LÓPEZ.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES Alba Brígida Agudelo López llamó a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, estructurada el 15 de septiembre de 2006, en aplicación del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Pidió también la indexación de la deuda. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 24 de octubre de 2006, se le dictaminó por parte del Departamento de Medicina Laboral del Instituto, una pérdida de capacidad laboral del 74,75% de origen común por una artritis reumatoidea, estructurada el 15 de septiembre de 2006.

Nació el 2 de octubre de 1954 y es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al momento de consolidarse la pérdida de capacidad laboral se encontraba afiliada al CONSORCIO PROSPERAR e hizo sus aportes en calidad de independiente; acumuló en toda la vida laboral 285 semanas de cotizaciones, de las cuales 154 corresponden a los 3 años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez.

El 15 de noviembre de 2006 elevó reclamación administrativa, la cual fue resuelta mediante Resolución N° 000401 de 3 de enero de 2007, negando la prestación por no acreditar el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo no constarle su existencia y la necesidad de ser probados; adujo que la demandante no reunía los requisitos previstos en la normatividad vigente al estructurarse el estado de invalidez que lo era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, porque no cumple la exigencia de fidelidad de contribuciones al sistema.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2008 (fls. 41 a 51), condenó al Instituto al pago de la pensión de invalidez de origen común a favor de la actora, a partir del 15 de septiembre de 2006.

Estableció como retroactivo entre esa fecha y el 30 de junio de 2008, la suma de $11’546.300,oo. Fijó el valor de la mesada para el 2008 en la cantidad de $461.500,oo. Impuso por concepto de indexación $1’359.037,52. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció en virtud de la apelación de la demandada, y mediante fallo del 26 de marzo de 2010, confirmó el del Juzgado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que la norma que regulaba la controversia era el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y agregó: Es claro entonces que en el caso de autos, por tratarse de una invalidez de origen común, los requisitos a demostrar son los estipulados en el numeral 1 del trascrito articulo, es decir, cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y una fidelidad de cotización para con el sistema del 20% entre los 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, esto es, el 24 de octubre de 2006.

Está demostrado en el sub judice que la señora AGUDELO cotizó al ISS desde el 1 de junio de 2001 en el sistema de pensiones régimen subsidiado, así consta en la historia laboral obrante entre folios 14 a 18, de la cual se puede extractar que en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 15 de agosto de 2006 y el mismo día y mes de 2003 -últimos 3 años anteriores a la estructuración-, cotizó un total de 154 semanas hecho que por demás ha sido admitido por la entidad accionada en la Resolución 00401 de 2007 que milita entre folios 19 y 20, cumpliéndose así con el primero de los requisitos exigidos.

Sobre el segundo, esto es la fidelidad con el sistema, se tiene que entre los 20 años y los 52 años de edad, cuando se calificó por primera vez a la demandante, transcurrió un total de 1.664 semanas, por lo que ésta (sic) debido cotizar un mínimo de 332 semanas en tal lapso de tiempo, para acreditar la fidelidad del 20% con el sistema, sin que en el caso de autos se hubiere realizado tal número de aportes, pues solo se realizó un total de 287 semanas que son inferiores a las mínimas exigidas.

Hasta aquí entonces podría decirse que al no estar demostrada la fidelidad con el sistema, no es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a favor de la demandante. No obstante esto, no puede desconocerse que mediante sentencia de C-428 de 2009, con ponencia del Dr. Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional, declaró inexequible lo dicho en el numeral y 2 del articulo 1 de la Ley 860 de 2003, que expresa ‘y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez’; al considerar que esto constituye una nueva condición mas gravosa a las exigidas en la norma anterior -articulo 49 Ley 100 original-, que implica una regresividad del sistema que no tiene justificación legal alguna, y que es un retroceso en el mismo, que atenta contra el principio de progresividad previsto constitucionalmente en el articulo 48 de la Carta Suprema.

Luego de citar apartes de la mencionada sentencia de la Corte Constitucional, concluyó: La decisión anterior, como ya se dijo guarda estrecha relación con el principio de progresividad y de no regresividad en la legislación de seguridad social, que propende que el legislador no aumente en leyes posteriores, los requisitos establecidos, afectando con ello a las personas que se encuentran próximas al cumplimiento de los mismos.

Atendiendo lo anterior, y lo dicho por la Corte Constitucional en auto 71 de 2001, esta Sala de decisión considera del caso la inaplicabilidad de la norma legal, en cuanto al requisito de la fidelidad con el sistema -numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003-, por su incompatibilidad con la Carta Constitucional al contrariar los postulados que deben regir la seguridad social y la protección de los posibles beneficiarios de la pensión de invalidez, dando aplicación al principio de progresividad, sin importar si el derecho se consolidó o no con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad.

Por todo lo anterior, y teniendo en cuenta que la demandante cumple con el requisito mínimo de semanas, único exigido desde la inexequibilidad declarada mediante sentencia C-428 de 2009, es procedente reconocerle la pensión a la demandante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y en su reemplazo absuelva al Instituto de todas las pretensiones elevadas en su contra. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa: Por INFRACCIÓN DIRECTA, los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 1° de la Ley 860 de 2003 y 230 de la Constitución Política, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993 y 4° y 48 de la Constitución Política.

En el desarrollo afirma el impugnante: A diferencia de lo manifestado por el ad quem, la norma vigente y con presunción de legalidad para el momento de la estructuración del estado de invalidez de la actora, es decir, la que regía su posible derecho pensional, era la totalidad del numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Dicha norma no había sido retirada del ordenamiento jurídico a través de una sentencia de inexequibilidad de la Corte Constitucional cuando se causó el supuesto derecho, situación que sólo ocurrió mucho tiempo después a través de la sentencia C – 428 del 1° de julio de 2009, Magistrado ponente doctor Mauricio González Cuervo.

Por lo tanto, la ‘inaplicación’ de la normatividad de la Ley 860 de 2003 por parte del Tribunal está en contravía con el artículo 230 de la Constitución Política, causando una inmensa y muy dañina inseguridad jurídica. Es que el abuso del control de constitucionalidad difuso, sustrayéndolo del órgano concreto y de cierre en materia constitucional, sólo implica que el juez legisla para el caso en concreto, desconoce la normatividad vigente y de obligatorio cumplimiento y, además, se convierte en un parlamento negativo sobrepoderoso y antidemocrático.

De acuerdo con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ‘las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario’. La anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C - 037 de 1996, por lo cual, por regla general, las decisiones de la mencionada Corte tienen efectos hacia el futuro y, de manera excepcional, esas consecuencias pueden ser definidas en otro sentido por la misma Corporación. Cuando la Corte Constitucional no modula en el tiempo, de manera expresa, los alcances de sus decisiones, se acude supletoriamente a la regulación prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Por lo tanto, ‘ a partir de la Ley 270, la Corte Constitucional debe establecer expresamente los efectos distintos a los pro futuro’. (…) En conclusión, como en el presente caso la demandante no reunió el requisito legal del porcentaje de fidelidad de cotización con el sistema pensional no puede concedérsele una pensión de invalidez de origen común sin violar de manera flagrante la Constitución Política y la ley.

Además, debido a que la Corte Constitucional declaró inexequible la disposición por vicios de fondo, materiales, y no de forma o creación, el artículo sí nació válidamente a la vida normativa, hizo parte del ordenamiento jurídico, estuvo vigente y produjo efectos. Reguló las situaciones de hecho correspondientes hasta el momento en que fue parcialmente retirado del ordenamiento jurídico a través del mecanismo pertinente: una sentencia de inexequibilidad del órgano competente, la Corte Constitucional.

VII. RÉPLICA El demandante contesta los cargos conjuntamente y asevera que acierta el Tribunal porque la norma inaplicada viola la Constitución Política y los Tratados Internacionales que hacen parte de bloque de constitucionalidad. VIII. CARGO SEGUNDO El cargo segundo es similar al anterior y se sustenta en forma muy semejante. IX. CONSIDERACIONES La Corte estudiará en forma conjunta estas dos acusaciones propuestas contra el fallo del Ad quem, en atención a que se orientan por el sendero de puro derecho, citan similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.

Fueron hechos establecidos en el proceso y que se entienden admitidos por el impugnante dada la orientación jurídica de los ataques que: i) La demandante fue calificada por el Departamento de Medicina Laboral del Instituto, que dictaminó pérdida de capacidad laboral del 74,75% de origen común por una artritis reumatoidea, estructurada el 15 de septiembre de 2006; ii) cotizó al Instituto durante toda su vida laboral 287 semanas, de las cuales 154 corresponden a los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez; iii) la fidelidad de aportes al sistema entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la de la primera calificación, no superó el 20%, pues debió haber aportado 332 semanas y sólo registra 287 semanas. 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La actual mayoría de la Sala, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia de 8 de mayo de 2012, Rad. N° 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando, el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: ‘Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse a la demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Por las razones anteriores, no prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $6’300.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ALBA BRÍGIDA AGUDELO LÓPEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16