SL1064-2020 — Corte Suprema

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1064-2020 Radicación n.° 73779 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN HUMBERTO HERNÁNDEZ VENEGAS contra la entidad recurrente, trámite al cual fueron vinculados LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES como litisconsortes necesarios.

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Ramón Humberto Hernández Venegas demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, quien asumió el pasivo pensional de la empresa Álcalis de Colombia Ltda. a fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, a partir de la data en que cumpla 60 años de edad; la indexación de la primera mesada pensional; los reajustes de ley; las mesadas adicionales; lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, sostuvo que en su condición de trabajador oficial prestó sus servicios para la extinta Álcalis de Colombia Ltda., vinculó que se desarrolló a través de dos contratos de trabajo, así: del 11 de abril al 10 de junio de 1973 y desde el 14 de ese mismo mes y año hasta septiembre de 1991; que el tiempo laborado totaliza 18 años, 4 meses y 7 días; que la relación de trabajo finalizó por retiro voluntario, conforme se dejó plasmado en la conciliación suscrita el 8 de septiembre de 1991; que nació el 12 de abril de 1953; y que el último salario promedio que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales correspondió a la suma mensual de $206.678.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos referidos a la existencia del vínculo laboral con la empresa Álcalis de Colombia Ltda. en Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidación, los extremos temporales, la fecha de nacimiento del accionante, el motivo por el cual finalizó el contrato de trabajo y el salario que sirvió de base para liquidar las prestaciones sociales.

Aclaró que el primer contrato de trabajo celebrado fue por duración de la obra y que para la finalización del vínculo se suscribió conciliación laboral el 18 de septiembre de 1991 y que la condición de trabajador oficial la determina es la ley o la convención colectiva de trabajo. En su defensa formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario respecto al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y frente a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el de Comercio, Industria y Turismo.

Como medios exceptivos de fondo propuso los denominados: falta de legitimación en la causa por pasiva, petición antes de tiempo, plazo o condición, inexistencia de la obligación reclamada, cobro de lo no debido, pago, compensación, prescripción y la genérica. Como fundamento de su defensa, expuso que son tres los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, esto es, trabajar 15 o más años, que el retiro sea voluntario y contar con 60 años de edad; no obstante, manifestó que la última exigencia no la cumplía el actor, pues arribaría a los 60 años el 12 de abril de 2013, es decir, después de iniciado el litigio.

Agregó que como la extinta empleadora Álcalis de Colombia Ltda. afilió al accionante al ISS y pagó las cotizaciones respectivas, no podía acceder a las dos pensiones, la de vejez del ISS y la proporcional de jubilación Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 4 reclamada, pues son incompatibles; y que, en todo caso, los factores para su liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

El juzgado de conocimiento mediante auto del 9 de octubre de 2012, ordenó integrar a la litis a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el Instituto de Seguros Sociales. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda se opuso a las súplicas y, en cuanto a los hechos manifestó que no le constaban por ser ajenos a esa entidad.

Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral, inexistencia de obligación alguna por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción y la genérica. Fundamentó su defensa, básicamente, en que esa entidad nunca tuvo un vínculo laboral con el actor, aunado a que dentro de sus competencias no está las de asumir o atender las controversias respecto de los extrabajadores de la extinta Álcalis de Colombia Ltda. La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo también se opuso a las pretensiones.

Aceptó los hechos esgrimidos en la demanda inicial. Propuso las excepciones de «legitimidad processum por pasiva», inexistencia de la obligación y prescripción. Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 5 Como razones de su defensa esgrimió que al accionante no le asiste derecho a la pensión restringida de jubilación solicitada; que esa entidad no tiene a su cargo las obligaciones que pudieran surgir de relaciones laborales con Álcalis de Colombia Ltda.; y que, en todo caso, la prestación reclamada tiene el carácter de compartida con la de vejez que eventualmente conceda Colpensiones.

Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones al dar respuesta al libelo genitor, indicó que las pretensiones no estaban dirigidas en su contra; y que no le constaban los hechos. Como excepciones propuso las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2014 declaró que el señor Ramón Humberto Hernández Venegas cumple con los requisitos para acceder a la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, la cual debe ser reconocida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, a partir del 12 de abril de 2013, cuando arribó a los 60 años de edad, en cuantía inicial de $1.454.774, junto con las mesadas adicionales correspondientes y los aumentos legales.

Indicó que La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 6 Público y La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deben responder por el derecho objeto de condena, bajo los presupuestos previstos en los Decretos 805 de 2000, 1578 de 2001 y 2601 de 2009. Precisó que la citada pensión era compartible con la de vejez que le reconoció la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones a través de la resolución GNR 248369 de 2013, debiendo asumir la condenada por el pago del mayor valor que se presente.

Por último, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones de la totalidad de pretensiones; e impuso costas a cargo de las restantes demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público y La Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 28 de julio de 2015, confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas en la alzada.

Como primera medida se remitió al recurso interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, reclamando la revisión de la liquidación de la primera mesada pensional, para la cual se tuvo en cuenta un salario promedio por valor de $206.678. Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 7 Al efecto, el Tribunal aludió a la liquidación final de prestaciones sociales obrante a folio 5, de la cual coligió que el salario promedio mensual del actor ascendió a la suma de $206.678, situación que incluso fue aceptada por la codemandada La Nación - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; de allí que consideró que no se advertía error alguno por parte del a quo.

Adujo que, en todo caso, realizadas las valoraciones correspondientes, con apoyo del grupo liquidador del Consejo Superior, constató que la mesada pensional que correspondería al demandante era superior a la determinada por el a quo, sin embargo, tal aspecto no podía ser objeto de modificación, en razón a que el demandante no formuló inconformidad alguna.

Frente a otro de los puntos de inconformidad, que lo fue la condena en costas, el Juez Colegiado sostuvo que si bien el accionante cumplió con la edad mínima requerida para disfrutar la pensión suplicada después de presentada la demanda inicial, lo cierto era que la accionada sí se opuso a las pretensiones allí contenidas, aduciendo para el efecto ese preciso hecho, consistente en que el demandante no tenía 60 años de edad, «argumento de defensa que presentó tanto en la contestación de la demanda como en el recurso», el cual no fue acogido, de allí que como resultó vencida en el proceso resultaba procedente confirmar este punto de la decisión. Por otra parte, frente a lo esgrimido por La Nación - Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 8 Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Tribunal sostuvo que el valor de la pensión liquidada en primera instancia era inferior al que realmente le correspondía al actor, de allí que no era viable modificar esa condena.

Recalcó que procedía la condena en costas a cargo de ese ente ministerial, en razón a que el artículo 392 del CPC, aplicable por analogía según lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS, establece que se imponen costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, de casación o revisión que haya propuesto, motivo por el cual no era posible absolverlo por ese concepto, máxime que estas tiene por objeto resarcir los gastos que tuvo que incurrir la parte favorecida en un proceso.

Respecto a los motivos de disenso expuestos por La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien expuso que no tenía a su cargo la responsabilidad de trasladar «recursos para pagar el cálculo», toda vez que su labor era técnica y consistía en aprobar ese cálculo; el juez de segundo grado manifestó que tal reproche carecía de sustento, en razón a que lo decisión por el a quo, frente a esa entidad y la Nación –Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, consistió fue en que debían responder «bajo los presupuestos consagrados en los Decretos 805 de 2000, 1578 de 2011 y 2601 de 2009».

Aludió al artículo 2º del Decreto 2601 de 2009, que en su parte pertinente dispone «Que el cálculo actuarial Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 9 correspondiente a las personas que acrediten el derecho, sea elaborado por el Fondo de Pasivo Social del Ferrocarriles Nacionales de Colombia y que dicho cálculo sea aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de la responsabilidad por no haberlos incluido en el cálculo inicial, que podrían tener los funcionarios que en su momento lo elaboraron», junto con su parágrafo primero que dice « El valor de dicho cálculo será cubierto con los recursos que para el efecto destine el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo» y el Tribunal sostuvo que la responsabilidad de esa entidad consistía era en impartir aprobación por el cálculo actuarial que realiza el Fondo de Pasivos Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, de allí que no era cierto que hubiera sido condenada a reconocer y reconocer el respectivo cálculo actuarial, y reiteró que en la sentencia de primera instancia lo que se hizo fue citar las normas cuyo parámetros deben ser observados para el otorgamiento de la prestación a favor del demandante, pero sin condenar al Ministerio por ese concepto.

Agregó que como esa demandada resultó vencida en juicio, debían mantenerse las condenas en costas que le fue impuesta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede instancia, revoque el fallo condenatorio de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad recurrente de todas las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

De manera subsidiaria, peticionó lo siguiente: Con la presente demanda de Casación pretendo subsidiariamente, que en caso de no prosperar la anterior solicitud, la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C […], en el sentido de condenar al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer y pagar al demandante la pensión restringida de jubilación a partir del 12 de Abril del 2013, en cuantía equivalente a $1.454.77, fecha a partir de la cual cumplió los 60 años de edad, exonerando a Colpensiones de las pretensiones de la demanda, y llamando a responder a las otras demandadas por el derecho ordenado.

Declarando que la pensión reconocida es compatible con la de vejez otorgada por Colpensiones. Si lo considera procedente, hecho lo anterior y una vez constituida en sede de instancia, se servirá MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la decisión condenatoria proferida por el Juzgado 5 Laboral del Circuito de Bogotá emitida el 27 de Junio de 2014, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral en Sentencia proferida el 28 de Julio de 2015 y en su lugar, modificar la condena exclusivamente por la pensión restringida por retiro voluntario del Art. 8 de la Ley 171 de 1.961 sobre el salario de base de $124.633 y no el de $206.678 que corresponde al salario con que se liquidó la cesantía, o "salario promedio convencional", para fijar una pensión de $ 874.843 a partir del Abril del 2.013, y no de $ 1.454.774 como erradamente se fulminó la condena (de acuerdo a la argumentación del Cargo Tercero).

Con tal propósito, la censura presentó tres cargos, que fueron replicados por el demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, ello en razón a que Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 11 La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público en su escrito indicó que no se opone a lo alegado por la censura, por cuanto «los efectos de la sentencia que lo decida en manera alguna podrían afectarlo»; los cuales se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial en forma DIRECTA de la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de las siguientes normas: Art 72, 76 inciso 1 de la Ley 90 de 1.946, en armonía con el Art 259 del C.S.T. art 59, 60 del Acuerdo 224 de 1.966, Art 4, 5, 6 del Acuerdo 029 de 1.985, Art 1, 11, 12, 14, 57, 61 Decreto 3041 de 1.966, conllevo a la aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1.961, en relación con los Artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política;

Art 1, 11, 36 y 289 de la ley 100 de 1.993; Ley 640 de 2001, Art 17 del Acuerdo 758 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. En la demostración del cargo, señala que el Tribunal se equivocó en su decisión, por cuanto según lo dispuesto en los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966; 4 y 5 del Acuerdo 029 de 1985, el ISS comenzó a asumir a partir del 1º de enero de 1967, el riesgo de vejez en sustitución de las pensiones de jubilación que estaban obligados los empleadores.

Indica que tal subrogación no comprendió toda clase de pensiones, pues esa entidad no asumió la llamada pensión sanción y/o la restringida de jubilación por retiro voluntario, toda vez que la primera no atiende propiamente el riesgo de vejez, sino que fue establecida con el carácter de «pena» para Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 12 el empleador que despide a su trabajador, prestación que, por consiguiente, es independiente de las que deba reconocer el ISS; no obstante «la "pensión por retiro voluntario" a la que se refiere la presente Litis, y en la que enfocamos la infracción directa por aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1.961, en que incurrió el ad quem, puesto que, para esta clase de pensiones "por retiro voluntario" solo conservó el derecho de reclamarla de sus respectivos patrones, si se daban las condiciones de ley dentro de los 10 siguientes años, que no cobija el caso sub lite».

Al efecto, sostiene el impugnante, que la jurisprudencia tiene establecido que esa pensión restringida de jubilación se seguirá «rigiendo por las disposiciones que la consagran hasta la fecha en que el Seguro Social las asuma por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada situación», tal como se estableció en sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, rad. 6508, de la cual se cita el siguiente pasaje: Pero ese amparo no se extiende para esos mismos trabajadores a un tiempo superior a los dichos 10 años, por las razones expresadas; ni comprende a los que llevaran menos de 10 años de servicios en la fecha en que el Instituto inició la asunción del riesgo de vejez ni a los que empezaron a trabajar con posterioridad, pues para ellos rigen las disposiciones generales.

El Seguro Social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario, por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad. Si el trabajador decide retirarse sin haber cumplido con el número de cotizaciones que le darían derecho a exigir del Seguro pensión de vejez, él, y solo él, debe correr con las contingencias de su personal comportamiento.

En resumen, la cuestionada pensión especial por retiro voluntario después de 15 años de servicios rigió únicamente por un período de 10 años, contados desde la fecha en que los Seguros Sociales dieron comienzo a la asunción del riesgo de vejez, y solo para los Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores que en esa fecha llevaban por lo menos 10 años de servicios en una misma empresa de capital no inferior a $800.000.00.

Al expirar aquel término, la referida pensión quedó abolida y sustituida por la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Como es lógico, si aquel trabajador que había obtenido pensión por retiro voluntario vuelve a prestar servicios y reingresa como afiliado al instituto, al completar los aportes necesarios tendrá derecho a que el Seguro le otorgue la pensión de vejez.

A partir de ese momento, por tener cabal cumplimiento la subrogación, el patrono queda liberado y cesará el pago de la pensión que venía reconociendo. Los demás trabajadores, o sea aquellos que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S no habían completado 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general u ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del reglamento.

Y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez, por virtud de esos mismos preceptos y de conformidad con las previsiones de los artículos 72 y 76, inciso 1o, de la ley 90 de 1946 y 259 del código sustantivo del trabajo.

VII. LA RÉPLICA El demandante Ramón Humberto Hernández Venegas se opuso a la prosperidad del cargo, para lo cual aduce, que la afiliación al sistema de seguridad social no releva a la empleadora del pago de la prestación solicitada, tal como lo ha sostenido en diversas ocasiones la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones adujo que se «somete a lo que decida al respecto» la jurisdicción del trabajo, ello en razón a que fue absuelta en las instancias y, por tanto, no puede proferirse condena en su contra.

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CONSIDERACIONES Como el cargo está dirigido por la vía del puro derecho, son premisas fácticas indiscutidas por la parte recurrente, las siguientes: i) que Ramón Humberto Hernández Venegas, prestó sus servicios a la empresa Álcalis de Colombia Ltda., como trabajador oficial, del 11 de abril al 10 de junio de 1973 y desde el 14 de junio de ese mismo año hasta el 13 de septiembre de 1991, esto es, por espacio de 18 años, 4 meses y 7 días; ii) que la finalización del vinculó obedeció al retiro voluntario del trabajador; iii) que cumplió 60 años de edad el 12 abril de 2013, pues nació el mismo día y mes de 1953 y; iv) que estuvo afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al Instituto de Seguros Sociales.

La censura en el presente cargo esgrime que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no está a cargo de la empleadora demandada en razón a que el ISS, a partir del 1º de enero de 1967, asumió el riesgo de vejez; por tanto, en decir de la impugnante, por haber afiliado al actor a la citada entidad de seguridad social y además concedido la pensión de vejez, era innegable que la contingencia que cubría tal pensión restringida, quedó subsumida en la prestación otorgada por el ISS.

En atención a lo planteado por la censura, la Sala debe dilucidar si la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya no está a cargo de la Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 15 empleadora demandada en razón a que el ISS, a partir del 1º de enero de 1967, asumió el riesgo de vejez; por tanto, en decir del impugnante, al haber afiliado al actor a la citada entidad de seguridad social, era innegable que la contingencia que cubría la citada pensión restringida, quedó subsumida en la prestación otorgada por el ISS, máxime que esa prestación solo estuvo a cargo del empleador por un periodo de 10 años contados a partir del momento en que esa entidad asumió el riesgo de vejez.

Pues bien, sobre este asunto, la Corte, de manera reiterada, constante y uniforme, ha sostenido que las pensiones proporcionales de jubilación, en sus categorías de pensión sanción y restringida de jubilación por retiro voluntario, son prestaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador. Así lo dejó sentado esta Corporación en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada en las sentencias CSJ SL, 16386-2014 y CSJ SL9382-2017, cuando al efecto dijo: Planteadas así las cosas, le asiste la razón al recurrente y no al Tribunal, habida consideración que las pensiones especiales de jubilación reguladas por el citado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, se causan desde el mismo momento en que el trabajador es despedido injustamente con más de 10 o 15 años de servicio que corresponde a la, o cuando se produce el retiro voluntario después de 15 años de servicios que atañe a la llamada, sin que interese cuál haya sido el tiempo laborado hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, pues dichas pensiones son independientes a las que deba reconocer el ISS y corren a cargo exclusivo del empleador.

Además, que, para el asunto a juzgar, cuando se desvinculó la demandante en el año 1980 y se causó la pensión por retiro voluntario, continuaba en pleno vigor la mencionada pensión especial o proporcional de jubilación en cualquiera de sus dos modalidades. Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 16 De este modo, al abrigo del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que fueran despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiraran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, que es el caso bajo estudio, tendrán derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial, exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, para el asunto bajo estudio, desde el 12 abril de 2013, fecha en que arribó el accionante a los 60 años de edad.

Acorde a lo manifestado, se colige que no se equivocó el ad quem, cuando confirmó la decisión de primer grado que condenó a la aquí recurrente en casación a pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, en tanto que, se itera, esta prestación está a cargo exclusivo del empleador. Cabe agregar que el ISS solo reconoce pensiones conforme a sus reglamentos -Acuerdos 224 de 1966, 029 de 1985 y 049 de 1990- y, en general, según las previsiones del régimen de prima media, por tanto, no se puede entender que la citada pensión de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios quedó subsumida en la de vejez como lo sostiene la demandada.

No sobra resaltar, que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios, que es la solicitada por el aquí demandante, no fue subrogada por el Instituto de Seguros Sociales por el mero Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 17 hecho de la afiliación del trabajador, puesto que las pensiones reconocidas por el ISS no desplazaron ni sustituyeron y mucho menos, derogaron aquellas que corrían a cargo exclusivo de los empleadores, al punto que las reguladas en la Ley 171 de 1961 conservaron plena validez, bien hasta la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, para el caso de los trabajadores particulares, ora hasta la entrada en vigor del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores oficiales.

Así lo recordó la Corte entre otras en sentencia CSJ SL, 7 mar. 2002 rad 17255, reiterada en sentencias CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 33.279 y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37550 cuando al efecto se dijo: […] La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante. […] Como lo ha explicado esta Sala en reiteradas oportunidades, si bien es cierto que mientras estuvo vigente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no se afectó el derecho a las pensiones de los trabajadores estatales consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 1, dispuso su aplicación “a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales ”, por lo que fuerza concluir que ese precepto modificó lo que en materia de pensión restringida de jubilación establecían las normas dictadas con antelación, esto es, el citado artículo 8º Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 18 de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, de modo que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le enrostra, sin razón, la censura Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que no se equivocó el fallador de segundo grado, al condenar a la demandada, hoy recurrente en casación, a pagar la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario con más de 15 años de servicios prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues resulta evidente que al 13 de septiembre de 1991, fecha en que finalizó la relación laboral, dicha pensión estaba a cargo del empleador demandado, con independencia al hecho de que el trabajador demandante hubiese estado afiliado al ISS, pues tal prestación sólo perdió vigor para los trabajadores del sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Aquí es oportuno recordar que la causación de la pensión restringida de jubilación puede consolidarse hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la sola observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961, ya que la edad es una condición para el disfrute. En tal sentido, en la sentencia CSJ SL818-2013, la Sala adoctrinó: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 19 En suma, a la luz del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que se retiran voluntariamente después de 15 años de servicios, continuos o discontinuos, como en el caso en estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplen la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal elemento un requisito para el nacimiento del derecho sino de exigibilidad, tal y como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL9773-2017, SL5704- 2015, SL6446-2015 y SL997-2015.

Lo expuesto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo no prospera, pues el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura. IX. CARGO SEGUNDO Se propuso en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial en forma INDIRECTA de la Ley sustancial en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de las siguientes normas: Art 72, 76 inciso 1 de la Ley 90 de 1.946, en armonía con el Art 259 del C.S.T. art 59, 60 del Acuerdo 224 de 1.966, Art 4, 5, 6 del Acuerdo 029 de 1.985, Art 1, 11, 12, 14, 57, 61 Decreto 3041 de 1.966, conllevo a la aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1.961, en relación con los Artículos 48, 53 y 128 de la Constitución Política;

Art 1, 11, 36 y 289 de la ley 100 de 1.993; Ley 640 de 2001, Art 17 del Acuerdo 758 de 1.990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. Expresa que tal violación se dio por no haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 20 1. En dar por demostrado sin estarlo, que el demandante había sido despedido injustamente por la demandada. 2.

En no dar por demostrado estándolo, que el actor se retiró de la demanda en forma libre y voluntaria. 3. En dar por demostrado sin estarlo, que el Art 8 de la Ley 171 de 1961, y la Jurisprudencia le dan el mismo tratamiento a "la pensión sanción" y a la "pensión por retiro voluntario" 4. En no dar por demostrado estándolo que el actor firmo una Acata de Conciliación, donde se expresa que el contrato termina por mutuo consentimiento. 5.

En no dar por demostrado estándolo, que el actor para el primero de Enero de 1.977, solo contaba con un año de servicios. Manifiesta que tales yerros se generaron por la errada apreciación de las siguientes probanzas: i) acta de conciliación firmada el 18 de septiembre de 1.991 (f.o 3 y 4); ii) resolución GNR 248369 del 4 de octubre de 2013; iii) la «Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Laboral del 13 de Febrero del 2010 radicación No 44199 y del 26 de febrero del 2004 radicación No 21650» y; iv) el «fallo de primera instancia del 27 de junio del 2014», folio 140 del cuaderno principal.

En la demostración del cargo el censor manifiesta que el Tribunal no advirtió que el juez de primer grado fundamentó su decisión en la aplicación al asunto del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y las sentencias CSJ SL, 13 feb. 2010, rad. 44199 y SL, 26 feb. 2004, rad. 21650, providencias que versan sobre temas que son diferentes al aquí debatido, pues en esa ocasión se discutía era la procedencia de la pensión sanción cuando la relación de trabajo finaliza «por el cierre intempestivo de la demandada».

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 21 Indica que el «error del ad quem» fue «inferir que el Art. 8 de la Ley 171 de 1961, y la Jurisprudencia le dan el mismo tratamiento a "la pensión sanción" y a la "pensión por retiro voluntario"», proceder con el cual desconoció el contenido del acta de conciliación firmada el 18 de septiembre de 1.991 (f.o 3 y 4), con la cual se acredita que el demandante «se retiró de la demanda en forma libre y voluntaria, luego aquí no hubo despido».

Asevera que la labor que debió realizar el Tribunal, era verificar que el demandante «para el primero de Enero de 1.977, como solo contaba con un año de servicios, no podía aplicar una protección del Art. 8 de la Ley 171 de 1.961, puesto que, para esta clase de pensiones "por retiro voluntario" solo conservó el derecho de reclamarla de sus respectivos patrones, si se daban las condiciones de ley dentro de los 10 siguientes años», ello en razón a que esta «pensión se trasmuta como pensión de vejez y sus respectivos patronos fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar pensión de jubilación, transformada en pensión de vejez».

Expone que al demandante le fue reconocida la pensión de vejez por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones a través de la resolución GNR 248369 del 4 de octubre del 2013, de modo que no quedó desprotegido. Transcribe lo dicho en sentencia CSJ SL, 8 nov. 1979, Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 22 rad. 6508 y añade que: Descendiendo a nuestro caso particular, y de acuerdo a lo expuesto consideramos que ni el Seguro Social ni el patrono, pueden asumir el riesgo del trabajador que se retira voluntariamente, por un acto de su libre y espontánea voluntad, y que en el caso de no tenerlo afiliado sería procedente la condena, pero en el caso de estar afiliado como en el sub lite, se da plenamente la subrogación como lo establece la jurisprudencia en cita.

X. LA RÉPLICA El promotor del proceso adujo que no se presentó error alguno por parte del Juez Colegiado, pues la decisión cuestionada se soporta en los principios de justicia y equidad, resaltando que para el momento del retiro del trabajador, se encontraba vigente la Ley 171 de 1961. Por su parte, Colpensiones manifestó que tanto este cargo como el tercero, presentan errores de técnica, consistentes en: i) que pese a estar dichos ataques orientados por la vía indirecta, en su desarrollo se hace alusión a argumentos jurídicos que son ajenos al sendero de los hechos; ii) no se puntualizaron en qué consistió la equivocación del Tribunal y; iii) el impugnante tampoco evidencia cómo debió proceder el ad quem.

XI. CONSIDERACIONES Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 23 convicción y su incidencia en la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

El recurrente indica que el fallador de segundo grado, incurrió en la comisión de cinco supuestos yerros fácticos, los cuales, conforme lo tiene adoctrinado la Sala, son aquellos que ocurren «por un razonamiento equivocado del juzgador en su actividad probatoria, que lo lleva a encontrar probado lo que no está demostrado y a no dar por acreditado lo que sí está establecido en el expediente, y ello como consecuencia de la falta de apreciación o la valoración errónea de una prueba calificada» (CSJ SL, 19 may. 2004, rad. 22040).

Sin embargo, respecto a esas supuestas equivocaciones, se encuentra lo siguiente: Los yerros identificados con los numerales 1, 2 y 3 están dirigido a demostrar que el Juez Colegiado se equivocó al advertir que el contrato de trabajo finalizó por despido injusto y no por retiro de forma voluntaria del actor. No obstante, encuentra la Sala, que tal equivocación no pudo ser cometida por el Tribunal, pues como quedó visto al historiar el proceso, en esta contienda no hay controversia respecto a las razones por las cuales finalizó la relación de trabajo, que lo fue por retiro voluntario, al punto que el ad quem no hizo alusión a esa preciso aspecto, lo cual impide Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 24 que hubiera incurrido en errores de hecho frente a unos aspectos que, en rigor, no fueron objeto de pronunciamiento, de ahí que no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento» (Sentencia CSJ SL646- 2013, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL13061- 2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017).

Situación similar se presenta con el yerro identificado con el numeral 5º, consistente en que el Tribunal se equivocó «En no dar por demostrado estándolo, que el actor para el primero de Enero de 1.977, solo contaba con un año de servicios», en tanto tal asunto no fue objeto de estudio, situación que, por demás, resulta intrascendente para los fines propuestos en el cargo, si se tiene en cuenta que la censura con ello pretende acreditar que como el demandante al 1º de enero de 1977 «solo contaba con un año de servicios, no podía aplicar una protección del Art. 8 de la Ley 171 de 1.961, puesto que, para esta clase de pensiones “por retiro voluntario” solo conservó el derecho de reclamarla […] si se daban las condiciones de ley dentro de los 10 siguientes años».

En efecto, respecto a lo aducido por el impugnante, conforme se expuso al resolver el primer cargo propuesto, la pensión restringida de jubilación mantuvo su vigencia, Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 25 tratándose de trabajadores oficiales, con independencia de su afiliación al ISS, hasta cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, de allí que lo relevante era que el trabajador hubiera laborado el tiempo mínimo de servicios y que la causa del retiro se enmarcara conforme a lo previsto en la Ley 171 de 1961, presupuestos fácticos que fueron satisfechos en el sub lite, pues el promotor del proceso laboró más de 15 años y el retiro se produjo de forma voluntaria, situación que se corrobora con el acta de conciliación que obra a folios 3 y 4 del cuaderno principal, por tanto esa prestación resultaba exigible a partir del momento en que cumplieran la edad señalada en dicha normativa, que en el asunto bajo estudio ocurrió el 12 abril de 2013, fecha en que el accionante arribó a los 60 años.

Aquí es oportuno recordar, tal como se dejó definido en sentencia CSJ SL, 16 jul. 2001, rad. 15555, que el mutuo acuerdo plasmado en una conciliación con el cual se da por terminado el contrato de trabajo, como en esta ocasión acontece, puede entenderse como un retiro voluntario, toda vez que allí hay un acto de voluntad del trabajador tendiente a finalizar el vínculo jurídico, criterio que ha sido reiterado entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, CSJ SL859-2013 y CSJ SL4977-2019.

Finalmente, en torno al supuesto error fáctico identificado con el numeral 3º, relativo a que el juez colegiado se equivocó «En dar por demostrado sin estarlo, que el Art 8 de la Ley 171 de 1961, y la Jurisprudencia le dan el mismo tratamiento a "la pensión sanción" y a la "pensión por Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 26 retiro voluntario"», tal afirmación no tiene la característica de ser un yerro fáctico, pues constituye una conclusión jurídica a la que pretende que arribe la Sala a partir del análisis de la naturaleza de la pensión de jubilación y las prerrogativas que de ésta se desprenden, mas no es la consecuencia de la falta de estimación o errada apreciación de una prueba.

A todo lo expuesto, cabe agregar, en relación a la jurisprudencia que la recurrente denuncia como erróneamente apreciada (Sentencias CSJ SL, 26 feb. 2004, rad. 21650 y CSJ SL, 13 feb. 2010, rad. 44199) y frente a lo cual indica que no resultaba aplicables al presente asunto; que ello lleva implícito un discernimiento jurídico, por ende, tal cuestionamiento debió dirigirlo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, conforme lo tiene explicado la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL459-2018, en la que dijo: Esta Sala ha indicado, desde tiempo atrás, que cuando la providencia recurrida se funda en una posición jurisprudencial o el cargo acusa el desconocimiento del precedente, la controversia debe dirigirse, necesariamente por la vía directa y controvertir la tesis expuesta por el juzgador o enrostrarle la jurisprudencia que apoya su pretensión De suerte, que en este punto la censura se equivocó de vía de violación. Por otra parte, lo atinente al reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones (f.o 122 a 124), solo tiene efectos de cara a la compartibilidad de la pensión, aspecto este que no fue desconocido en las instancias en la medida que el ad quem confirmó la determinación del juez de Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 27 primer grado que declaró ese carácter compartible de la pensión restringida de jubilación con la de vejez que le otorgó la aludida administradora, mediante resolución GNR 248369 de 2013, dejando a cargo del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, únicamente el pago del mayor valor que se llegare a presentar.

Lo dicho en precedencia, es suficiente para desestimar el cargo. XII. CARGO TERCERO La censura lo enuncia así: Acuso la sentencia de violar INDIRECTAMENTE, por APLICACIÓN INDEBIDA de los Art. 61 y 145 de C.P.L, Art. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del C.P.C, Art 29 de la CP, lo que condujo a la aplicación indebida del Art 8 de la Ley 171 de 1961 y Art. 74 del Decreto 1848 de 1969, Art. 1 del Decreto 1158 de 1994, y Art 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los artículos 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945;

Art. 2, 3, 6, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; Art. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993, Art. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977, Art 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el Artículo 1 del Decreto 1824 de 1965.

Expresa que tal vulneración de la ley se dio por no haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $206.678. (folio 5 del cuaderno principal). 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $124.633 que corresponde al salario permanente, recargos y festivos.

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 28 3. No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión legal debe corresponder a la suma de $124.633, que corresponde al salario permanente, mas recargos y festivos (folio 5 del cuaderno principal). En la demostración del cargo, el impugnante comienza por precisar que no cuestiona «los supuestos fácticos del reconocimiento de la pensión por retiro voluntario del actor, ni la indexación como tal», sino el valor que tuvo en cuenta para su liquidación, toda vez que se tomó el salario promedio «el mismo con que se liquidó la cesantía».

Señala que el error del ad quem al confirmar la decisión condenatoria de primer grado consistió en «tomar para efectos de la condena la definición y el concepto de salario que está establecido en la Convención Colectiva de Álcalis, y aplicarla a una pensión de carácter legal, decretada judicialmente». Indica que el término «salario promedio» no puede usarse «indiscriminadamente» como lo hizo el Tribunal, por cuanto en el presente asunto cuantificó la pensión teniendo en cuenta el «salario promedio convencional» que se empleó para liquidar la cesantía, y demás prestaciones sociales, según la documental de folio 5, sin advertir que dicha suma corresponde es al promedio de los siguientes conceptos: auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancia, incentivos, vacaciones 1-2, primas de vacaciones 1-2, prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporción periodo 2 y final, diferencias.

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 29 Sostiene que si hubiera apreciado en su correcta dimensión la aludida probanza habría colegido que la suma a tener en cuenta correspondía «$124.633», la cual comprende el «salario permanente, remuneración, recargos y festivos». Destaca que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, señalan los factores para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, los cuales son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, cuando sea factor de salario; no obstante, el Juez Colegiado incluyó unos rubros que no están contemplados en esa normativa.

Transcribe un aparte de lo dicho en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, e indica que realizada la correcta actualización del ingreso base de liquidación, la primera mesada pensional, aplicando una tasa de remplazo del 68.82%, asciende a la suma de $874.843, a partir del 12 de abril de 2013. Agrega que para la definición del presente asunto se debe tener en cuenta lo resuelto en sentencia CSJ SL, 23 sep. 2015, rad. 62723, la cual reproduce.

XIII. LA RÉPLICA El demandante en su oposición expresa que no se equivocó el Tribunal, pues al salario básico mensual se le debe adicionar los demás conceptos que percibió el actor, ello Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 30 con el fin de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. XIV. CONSIDERACIONES La censura cuestiona que el Tribunal hubiese tomado para determinar el valor de la primera mesada pensional la suma de $206.678,oo con la cual se liquidó la cesantía, pues allí se incluyeron factores salariales que no corresponden a los rubros expresamente fijados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

De este modo, agrega el impugnante que cuantificada la prestación acorde a la aludida disposición y aplicando una tasa de reemplazo del 68.82%, la mesada pensional inicial, a partir del 12 de abril de 2013, es por valor de $874.843. Para tener claridad sobre el asunto propuesto en esta oportunidad, debe recordarse que el juez de segunda instancia, al momento de confirmar la decisión de primer grado que condenó a la aquí recurrente a cancelar al actor la pensión restringida de jubilación, adujo que como no existía discusión respecto a que el salario promedio mensual del actor ascendió a la suma promedio de $206.678, era esta la cantidad que se debía tener en cuenta para la liquidación de la prestación, y añadió que realizadas las operaciones pertinentes, de las cuales no dejó constancia en el audio de la decisión, el valor de la pensión resultaba superior a la reconocida en primera instancia, pero no podía modificarlo en razón a que el demandante se conformó con la cuantía Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 31 fijada por el a quo.

A efectos de dar solución al cuestionamiento elevado por la recurrente, es oportuno recordar, el criterio pacífico de la Corte, puesto de presente en la sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885 y reiterado, entre otras, en decisiones CSJ SL840-2019, CSJ SL1349-2019, SL2054-2019, y SL2884- 2019, consistente en que los conceptos que sirven de base para liquidar la pensión restringida de jubilación, son aquellos que se utilizaron para efectuar los aportes a seguridad social, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de igual año, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Así, en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, citada expresamente por el Tribunal, se asentó lo siguiente: Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica;

Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 32 gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En similar sentido, en la providencia CSJ SL13192- 2015, se señaló: […] Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.

“Siendo ello así, es evidente que incurrió en el cuarto error que se le enrostra, pues de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el numeral 4° del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión restringida de jubilación reconocida al demandante se causó el 15 de noviembre de 1991, ésta debe liquidarse con relación a la que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que para ese momento es la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual dispone en su artículo 1°, que el salario a tener en cuenta es el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores que lo integran los que se indican en el artículo 3° ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, esto es, la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; por lo que el tercer cargo es fundado en este puntual aspecto y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en ella se determinó como salario promedio al momento del retiro del actor la suma de $214.599,54.

(…). Y, en sentencia CSJ SL2427-2016, la Corte puntualizó: Por último, no está por demás recordar que el IBL de pensión prevista en el art. 8 de la L. 171/61 no se integra con totalidad de pagos salariales entregados al trabajador, sino exclusivamente con los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes, los cuales se encuentran enlistados en el art. 3 de la L.33/1985, Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 33 modificado por el art. 1 de la L. 62/1985, tal y como lo ha asentado esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 38885, reiterada recientemente en providencia CSJ SL13192-2015.

En el mismo sentido la Sala se pronunció en las sentencias CSJ SL2884-2019 y SL2050-2019. Teniendo en cuenta lo anterior, y al remitirse esta Corporación a la probanza denunciada por la censura, la cual corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales que milita a folio 5, se tiene que allí la demandada informó, entre otros aspectos, que el actor percibió un salario básico mensual por la suma de $158.150 y un salario promedio mensual por valor de $206.678, suma esta última con la cual le fueron liquidadas las prestaciones sociales definitivas conforme se adujo en la demanda inaugural y fue admitido por la aquí recurrente.

En ese orden de ideas, se advierte que el Tribunal avaló la determinación de primer grado de liquidar la pensión teniendo en cuenta el «salario promedio mensual» que sirvió de base para la liquidación de las prestaciones sociales, pero sin entrar a verificar si dicha suma comprende, únicamente, la asignación básica mensual y los factores salariales a que alude el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que serían la pensión plena de jubilación a la que hubiera podido aspirar el actor por haberse desempeñado como trabajador oficial al servicio de la extinta Álcalis de Colombia Ltda. y causarla el 13 de septiembre de 1991.

Al respecto, en un caso de similares contornos, la Sala Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 34 en sentencia CSJ SL, 10 ag. de 2010, rad. 38885, se precisó lo siguiente: Ahora bien, revisadas las pruebas tenidas en cuenta por la Colegiatura para determinar que el salario del demandante al momento de su retiro, fue de $214.599,54, se observa que dicha suma aparece en el documento de folio 139 del cuaderno del juzgado, efectivamente corresponde a la liquidación final de cesantías, como lo advierte la censura, la cual se efectuó teniendo en cuenta el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, por concepto de salario, sobreremuneración, viáticos, primas de vacaciones, semestral y escolar, y auxilio de almuerzo.

Por lo anterior, se configura el yerro fáctico ostensible que se le endilga y, por lo mismo, se casará la sentencia recurrida, solo en este puntual aspecto. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, de cara a liquidar la pensión restringida de jubilación en la suma que legalmente corresponde, se ordenará que, por la Secretaría de la Sala, se oficie a la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 35 Nacionales de Colombia, para que informe los conceptos y sumas que devengó el señor Ramón Humberto Hernández Venegas, en el último año de servicios a la empresa Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación, esto es, desde el 14 de septiembre de 1990 hasta el 13 de septiembre de 1991, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Recibida la información córrasele traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto la acusación prosperó. Las de las instancias serán establecidas al proferir la sentencia de reemplazo. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de julio de 2015, en el juicio promovido por RAMÓN HUMBERTO HERNÁNDEZ VENEGAS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, trámite al cual fueron vinculados LA NACIÓN –MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO y LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES como litisconsortes necesarios; únicamente Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 36 en cuanto confirmó la sentencia del juzgado en relación con la base salarial de liquidación de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. Antes de proferir la respectiva decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena que, por la Secretaría de la Sala, se oficie al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que informe los conceptos y sumas que devengó el señor Ramón Humberto Hernández Venegas, en el último año de servicios a la empresa Álcalis de Colombia Ltda. en liquidación, esto es, del 14 de septiembre de 1990 al 13 de septiembre de 1991, para lo cual se le concede un término de quince (15) días hábiles.

Recibido la anterior información, córrasele traslado a las partes por el término de tres (3) días, conforme al artículo 110 del CGP, para que manifiesten lo pertinente. Cumplido lo anterior vuelva el proceso al Despacho para proferir la sentencia de reemplazo. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. Radicación n.° 73779 SCLAJPT-10 V.00 37 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA