CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N°40228 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL10635-2014 Radicación N° 40228 Acta N°. 027 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP) contra la sentencia del 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario que adelantaron en su contra DANIEL GARCÍA POTES y GUSTAVO GARCÍA GIL.

AUTO Acéptase la renuncia del poder presentada por el abogado Jesús Antonio Pastas Perugache, con T.P. No.95.724, como apoderado de las Empresas Municipales de Cali -EMCALI EICE E.S.P.-. Por Secretaría, comuníquese al poderdante de la presente renuncia en los términos del artículo 69 del C. P. C. SENTENCIA I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, Daniel García Potes y Gustavo García Gil demandaron a Empresas Municipales de Cali (EMCALI EIC ESP), para que fueran reliquidadas sus pensiones de jubilación utilizando el promedio salarial indicado por la norma convencional aplicando la indexación a lo que se ordene pagar.

Para fundamentar sus pretensiones, afirmaron que prestaron sus servicios a la accionada como trabajadores oficiales hasta que fueron jubilados en aplicación del artículo 98 de la convención colectiva por ser miembros de la organización sindical, pero que al liquidar sus mesadas pensionales no se tuvo en cuenta el total de los elementos constitutivos de salario en la forma como lo reza la norma convencional aplicable a ellos en el momento de adquirir el derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La empresa se opuso a las pretensiones de los actores por haber liquidado la prestación reclamada ajustándose en un todo a las disposiciones convencionales. Propuso como excepciones las de indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la convención colectiva en el tiempo, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de agosto de 2008, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reliquidar las pensiones de los actores desde que fueron reconocidas, ordenó cancelar como retroactivo debidamente indexado, a Gustavo García Gil, entre abril 1° de 2005 y agosto 30 de 2008, la suma de veinticinco millones seiscientos cincuenta y dos mil seiscientos catorce pesos con diecisiete centavos ($25.652.614.17) y a Daniel García Potes, entre julio 10 de 2004 y agosto 30 de 2008, la suma de treinta y cuatro millones ochocientos treinta y cuatro mil doscientos setenta y seis pesos con dieciocho centavos ($34.834.276.18).

Declaró que, la mesada pensional se incrementaría a partir de septiembre de 2008 para Gustavo García Gil en la suma de $528.271.68 y para Daniel García Potes en la suma de $ 592.054.19. Impuso las costas en contra de la entidad demandada. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado dejando a cargo de la apelante las costas de la alzada.

El Tribunal motivo así su decisión: Pretenden los demandantes la reliquidación de la pensión de jubilación en razón a que la demandada no tuvo en cuenta como factor salarial de liquidación los valores pagados por prima de vacaciones y prima de antigüedad durante el último año de servicios, en virtud de ser beneficiarios del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2004-2008.

La pretensión tiene su origen en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato de trabajadores vigente entre el 1° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2008, la que se allegó a los autos con el cumplimiento de las exigencias legales (fls. 10 a 75), disponiendo su artículo 48 el régimen de transición exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP., al entrar en vigencia el convenio colectivo así A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI el 9 de marzo d 1999 (vigencia 1999-2000) conforme con el anexo No. 1.

Jubilaciones. B. Son beneficiarios de este régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive, contenido en el anexo No. 1. Jubilaciones. En el ANEXO 1 se retomaron los artículos concernientes a la pensión de jubilación y jubilación especial contenidos en la convención colectiva de los años 1999-2000, el artículo 104 reza literalmente: Artículo 104.

CUANTÍA DE LA PENSIÓN. EMCALI E.I.C.E. E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E-E.SP. con el 90% del promedio de los salarios y primas de todas especie devengados por el trabajador en el último año de servicio. Quien ingrese a laborar a EMCALI E.I.C.I. E.S.P. a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI E.I.CE. –E.S.P. (10) Años o más, se jubilará con el setenta y cinco (75%) del promedio.

PARÁGRAFO 1. EMCALI E.I.C.E.-E.S.P. ajustará las pensiones o mesadas a que esté obligado, a la cincuentena o centena superior.

PARÁGRAFO 2. Ninguna pensión de jubilación o invalidez a que este obligado EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. será inferior al salario mínimo convencional. Subraya la Sala. El contenido literal de los preceptos trascritos permite entender con claridad que aquellos trabajadores oficiales que tuviesen contrato de trabajo con EMCALI E.I.C.E. al entrar en vigencia la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, son beneficiarios del régimen de transición de jubilación, y por tanto, se les debe aplicar lo dispuesto en la convención colectiva vigente para los años 1999-2000, siempre y cuando cumplan los requisitos y las condiciones en ella dispuestos entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, caso en el cual el monto de la pensión de jubilación corresponde al 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

El beneficio que contiene el régimen que fue calificado por las partes de “exceptuado y especial” consiste indiscutiblemente en que dichos trabajadores se jubilarán bajo los términos de lo pactado en la convención colectiva vigente entre 1999-2000. Este planteamiento es el que se reconfirmó en el anexo 1 de la convención vigente ahora en el que las partes se dieron el trabajo de reproducir las normas de la convención de 1999 que son aplicables en virtud de la transición. Una de ellas, ya quedó indicado, en el artículo 104 en el que se estipula que la cuantía de la pensión será igual al 90% “del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio”.

En su defensa EMCALI EICE ESP., invoca que no se puede incluir como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de los demandantes la prima de antigüedad y la prima de vacaciones porque existe una diferencia en el anexo 2 de las convenciones 1999-2000 y el anexo 2 del Acta de Revisión de la Convención Colectiva de 2004, da claridad sobre la exclusión de esos conceptos como factores salariales.

No desconoce la Sala, la existencia de tales preceptos, en su sentido y alcance. Pero es evidente que los mismos sólo son aplicables a las personas no beneficiarias del régimen de transición ya que las que sí lo son adquieren la jubilación conforme a lo estipulado en el acuerdo convencional de 1999 pues así lo acordaron las partes contratantes.

Y es el anexo 1 de la convención de 2004, que contiene la reglamentación de que se dispone en el mencionado contrato colectivo. En aplicación del principio de favorabilidad, la norma del régimen de transición (anexo 1), resulta ser más garantista para el pensionado que la norma general de liquidación de prestaciones de que trata el Anexo II, por ende prevalece.

Adicionalmente el principio de especialidad permite hacer prevalecer la norma de régimen de transición, sobre la general de régimen de liquidación de prestaciones. Por último se mira el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 (anexo 2), que regula en forma general la liquidación de la pensión de jubilación, también incluye la prima de vacaciones, factor que no fue tenido en cuenta al liquidar la pensión de los demandantes.

Los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación se encuentran contenidos en el Anexo 1, de la convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, Capítulo Jubilaciones Especiales, artículos 106, 107, 108, 109, 110 y 111, Convención 1999-2000, Jubilaciones especiales. En el presente caso, quedó plenamente establecido, que el señor GUSTAVO GARCÍA GIL, laboró para EMCALI EICE ESP, desde el 10 de diciembre de 1985 hasta el 1° de abril de 2005, o sea por espacio de 19 años, 6 meses y 12 días, que en la fecha de reconocimiento de su pensión de jubilación, Abril 1° de 2005, contaba con 57 años de edad (FL. 127), y que el cargo desempeñado fue el de ayudante de operación de la Gerencia de Acueducto y Alcantarillado, por lo tanto era beneficiario del régimen de transición (art. 48 Convención Colectiva del 2004), y le era aplicable el artículo 110 de la convención colectiva de trabajo vigente entre 1999 y 2000, que establece: «EMCALI EICE – ESP., jubilará a los quince (15) años de servicio continuos o discontinuos con cualquier edad, además de los oficios pactados en artículos anteriores, al personal que durante ese tiempo haya desempeñado los siguientes cargos: Ayudante de Operación del Departamento de Producción del Departamento de Agua potable ».

Respecto del demandante DANIEL GARCÍA POTES, también se encuentra establecido que laboró en EMCALI desde el 1° de abril de 1980 hasta el 9 de julio de 2004, o sea por espacio de 24 años, 3 meses y 9 días, desempeñando el cargo de EMPALMADOR II, cargo que según la Resolución NO. 004270 (Fl. 129), le da derecho a adquirir la jubilación especial, esto es, con 20 años de servicios y a cualquier edad, y de conformidad con el art. 112 de la Convención Colectiva 1999-2000.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Con la demanda que lo sustenta, se pretende que la Corte case la sentencia recurrida, «para que en sede de instancia REVOQUE la de primer grado, y en su lugar absuelva a mi representado de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por los señores DANIEL GARCÍA POTES Y GUSTAVO GARCÍA GIL.» Con tal propósito formula un cargo que no fue replicado y que se decidirá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida indirecta «de los artículos 467 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 53 de la Constitución Política; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil». Asevera que el Tribunal, por haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión Convencional 2004-2008 que aparece a folios 11 a 33 vto. del cuaderno número uno, incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad y de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de los demandantes. 2. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de los actores fueron previstos de manera clara y precisa en el «ANEXO 2» denominado “LIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008. 3.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el “ANEXO 2” denominado LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN” al que se remite el artículo 65 del acuerdo de revisión de la Convención Colectiva 2004-2008, incluye también la prima de vacaciones devengada con posterioridad a la firma del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, que lo fue el 4 de mayo de 2004. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual, a partir del 4 de mayo de 2004, se le quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue “ con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y comercial La demostración la inicia afirmando que el tema no ha sido pacífico en la jurisprudencia, porque ha habido decisiones tanto en el sentido adoptado por el Tribunal, como el contrario que sostiene en esta acusación. Trascribe, con sus respectivas explicaciones, la convención colectiva que rigió las relaciones laborales entre la empresa recurrente y su sindicato para el período 2004-2008, sin que exista discusión en el sentido de que ella es aplicable a los actores, el preámbulo y los artículos 48 (régimen de transición), 46 (aplicación de la ley general de pensiones para trabajadores activos a enero 1° de 2008), 28 (factores salariales), 32 (prima de antigüedad), 33 (prima de vacaciones), 2 (vigencia) y 65 (Anexo 2); y, de la convención vigente para el período 1999-2000, el artículo 104, para concluir: Finamente, no sobra recordar que la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, ha enseñado que la convención colectiva de trabajo, es un acto regla que emerge como un contrato que tiene el efecto jurídico de superar los mínimos legales, hecho que se da reconociendo derechos y garantías superiores a los consagrados en la ley; pero ello no implica que las partes intervinientes en un negocio convencional, por graves e imprevisibles alteraciones de la normalidad económica, puedan ceder derechos y garantías logradas por los trabajadores, desde luego sin afectar los mínimos legales pues en tal evento las partes deben replantear el negocio convencional a efectos de salvar la empresa, que fue lo que ocurrió en autos y que de paso deja sin piso la argumentación del tribunal referente a que en virtud del principio de favorabilidad y especialidad debe incluirse las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, pues tal argumento se opone al querer de las partes cuando dejaron por fuera tales primas, a más de rayar de una manera grosera con las razones consignadas en el preámbulo de la convención 2004-2008, y además pone en riesgo a todos los demás trabajadores de la empresa demandada, al agravar su crisis económica y el fin social que ella persigue, que es precisamente generar empleo y prestar los servicios públicos domiciliarios a toda la población caleña y circunvecina.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal no incurrió en un yerro fáctico manifiesto, cuando al apreciar los distintos textos convencionales y las situaciones específicas de cada uno de los demandantes, concluyó que las primas extralegales de antigüedad y de vacaciones debían observarse como factor de liquidación para la pensión de jubilación convencional a la que tienen derecho los demandantes.

Se patentiza el anterior aserto, en cuanto la misma censura reconoce que el tema de la interpretación de las referidas normas convencionales no ha sido pacífico, pues también hay decisiones en sentido contrario que la Corte ha avalado. En ese orden, conviene resaltar que en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, el error de hecho en la casación laboral, que sea capaz de desquiciar la sentencia recurrida, debe aparecer de modo manifiesto en los autos, es decir que sea evidente, ostensible o protuberante.

Cuando ello no acontece, en tanto el medio de prueba analizado posibilita varios entendimientos razonables, la Corte deberá respetar el adoptado por el juzgador en observancia del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que impone a los jueces la libre formación del convencimiento con respeto por las reglas de la sana crítica.

Y la convención colectiva de trabajo, también lo ha reiterado la Corte, no obstante su categoría de fuente formal del derecho del trabajo, es para los efectos del recurso extraordinario un medio de prueba, puesto que sus disposiciones, meramente consensuales, no tienen alcance nacional y no gozan de las mismas calidades y condiciones de una ley en los términos del artículo 4º del Código Civil.

De ahí que igualmente haya manifestado que no le corresponde en sede extraordinaria, fijar el sentido de las convenciones colectivas, pues consecuencialmente son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo en el ámbito de su aplicación. Y específicamente, en lo que tiene que ver con las mismas convenciones colectivas y cláusulas aquí debatidas, en procesos en los que ha figurado como demandada la misma empresa que aquí funge como tal, en sentencia CSJ de 19 de julio de 2011 Rad. 40218, en la que se reiteró lo dicho en sentencias CSJ de 21 de septiembre de 2010, Rad. 42510; de 6 de Dic.

De 2011, Rad. 44116; y, 15 de mayo de 2012, Rad. 38819, dijo la Corte lo que sigue: En efecto, al pronunciarse sobre la interpretación de las cláusulas convencionales a las que se alude en el cargo, la Sala ha considerado que si el artículo 48 de ese convenio, que consagra un régimen de transición, remite al régimen aplicable en la convención colectiva suscrita el 9 de marzo de 1999, no constituye una interpretación disparatada del precepto entender que ello supone la aplicación, en su integridad, de las reglas pensionales allí establecidas, incluyendo, desde luego, la referente a los factores salariales.

Así lo explicó en la sentencia del 31 de agosto de 2010, radicación 43852, en la que dijo: «Examinados los textos convencionales que se acusan de erróneamente valorados, la Sala considera que el ad quem no incurrió en un error manifiesto que permita quebrantar la decisión de segunda instancia, pues en el parágrafo primero del artículo 28 convencional se estipuló que ‘A partir de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo la prima de vacaciones y la primas de antigüedad no constituyen factor de salario’ sin embargo, a continuación el parágrafo transitorio estableció que ‘las primas de vacaciones, de antigüedad, de continuidad y todos los demás factores de salario’ que dejaron de serlo y que hayan sido pagados al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de Trabajo, sí constituirán factor de salario para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago.

Y el artículo 48 del acuerdo convencional, dispone: Se establece un régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores oficiales que tengan contrato de trabajo con EMCALI EICE ESP al entrar en vigencia esta Convención Colectiva de Trabajo en los siguientes términos: A. El régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1.999 (vigencia 1999-2000) conforme al anexo No 1 Jubilaciones.

B. Son beneficiarios de éste régimen de transición los trabajadores oficiales que adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1° de enero de 2.003 y el 31 de diciembre de 2.007 inclusive, contenido en el anexo No 1 Jubilaciones. De estas estipulaciones, se repite, no surge un desatino fáctico ostensible si se considera que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición reseñado, y merecedor a una pensión especial, pues cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional, beneficio de transición que señaló una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispuso que la prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1; tampoco se podría entender que el citado artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales que señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de prestaciones, porque las citadas disposiciones, no chocan, menos descartan la aplicación del régimen de transición arriba señalado, y de allí que sea de recibo la apreciación que el sustanciador hizo de los textos convencionales.

No sobra advertir que en este mismo sentido aparece la sentencia 37533 del 16 de junio de 2010, en la que se estudió el punto debatido». Por lo tanto, esta Sala de la Corte considera que, pese a que la interpretación sistemática efectuada por la empresa recurrente se ofrece sensata, el entendimiento que el Tribunal le dio a las estipulaciones convencionales aludidas es también razonable, de modo que en su valoración no se encuentran los yerros fácticos, que, con la impronta de manifiestos, le endilga la censura.

No prospera el cargo. No hay lugar a costas por no haber sido replicada la demanda de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 11 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario de DANIEL GARCÍA POTES y GUSTAVO GARCÍA GIL contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI (EMCALI EICE ESP).

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14