CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 41874 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL1062-2014 Radicación n° 41874 Acta n°. 3 Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de junio de 2009, en el proceso que promovieron FABRICIANO MUÑOZ VELÁSQUEZ y GILMA ROSA GARCÍA AGUDELO contra la recurrente y la empresa de SERVICIOS TEMPORALES PRESENCIA INTELIGENTE LTDA. I.
ANTECEDENTES FABRICIANO MUÑOZ VELÁSQUEZ y GILMA ROSA GARCÍA AGUDELO demandaron a la empresa SERVICIOS TEMPORALES PRESENCIA INTELIGENTE LTDA y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., para que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a que legalmente tienen derecho por la muerte de su hija, Yanerys Edith Muñoz García, junto con el retroactivo y los intereses de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales (folios 3 a 8 y 57).
Afirmaron que su hija laboró para la empresa de servicios temporales accionada, desde el 16 de diciembre de 2003 hasta 25 de mayo de 2005, fecha de su fallecimiento, y fue afiliada al fondo de pensiones demandado a partir de febrero de 2004, hasta junio de 2005; que sin embargo, la Administradora de Pensiones adujo que el empleador canceló extemporáneamente y con posterioridad al deceso de la asegurada, los aportes de los meses de febrero a junio de 2005, hecho que no afecta el reconocimiento de la prestación económica, toda vez que el Fondo aceptó y recibió tal pago, pues, no realizó objeción alguna; que previamente al fallecimiento, su descendiente fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 51,25%.
Dice que la administradora de pensiones, le negó la prestación, debido a que solo contaba con 43,57 en los últimos tres años. Sostiene que la aseguradora miente al afirmar que ellos no dependían económicamente de su hija; que según la certificación expedida por el fondo, el 6 de septiembre de 2005, Muñoz García cotizó 65,29 semanas, por lo que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad de seguridad social, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, adujo desconocer los hechos relacionados con la vinculación laboral de la causante, aunque aceptó el aseguramiento para el riesgo de vejez el 3 de enero de 2004; negó la dependencia económica de los actores en relación con su hija, y puntualizó que la asegurada no cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 últimos años anteriores a la muerte, toda vez que reunió 43.57 semanas en el mismo tiempo de afiliación a partir del 3 de enero de 2004.
Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pensionar, inexistencia de la dependencia económica por parte de los demandantes con la fallecida, buena fe y prescripción (folios 66 a 78). La otra demandada también se opuso a las pretensiones; aceptó la vinculación laboral con Muñoz García, y la discapacidad previa a su fallecimiento; aseveró que el riesgo por muerte común desde el momento de la afiliación se trasladó a la Administradora, y que la tardanza en el pago de aportes, obedeció a algunos problemas en su documentación (folios 100 a 102).
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de marzo de 2009, y con ella, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, condenó a la demandada a pagar a los actores la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $381.500,oo, a partir del 25 de mayo de 2005, en un 50% para cada uno, así como al retroactivo pensional causado desde el 25 de mayo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2009, la suma de $22.735.568,33, más los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; absolvió a Servicios Temporales Presencia Inteligente Ltda; y condenó en costas a la demandada vencida (folios 386 a 395).
IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada, que terminó con la sentencia atacada en casación, que confirmó la de primera instancia. Como fundamento de su decisión, y en lo que al recurso extraordinario interesa, consideró el Tribunal que el 25 de mayo de 2005, cuando falleció la afiliada, estaba vigente la Ley 797 de 2003, modificatoria del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 12 transcribió; que Muñoz García realizó aportes a la Administradora demandada hasta mayo de 2005, « lo cual es tanto como decir que había cotizado un número de semanas muy superior a las 50 semanas exigidas por el artículo 12 de la ley 797, de 2003 ».
Agregó que el pago de las cotizaciones de los meses de febrero a mayo de 2005, con posterioridad al fallecimiento de la asegurada, no significa «(…) la desafiliación del régimen de la afiliada fenecida »; revisó la mora en el pago de aportes a salud –sic- a la luz de la Ley 100 de 1993, arts. 11, 17, 22 y 24, como también de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, sin aludir a la que cambió de criterio entorno al punto.
Advirtió que son las administradoras de pensiones y no los afiliados, quienes tienen la capacidad de promover el cobro judicial de las cotizaciones en mora y, por ende, no se puede trasladar exclusivamente a los empleadores « la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones », sin que previamente se evidencie que la administradora adelantó el proceso de gestión de cobro, « y si no lo han hecho la consecuencia deber ser el que se les imponga el pago de la prestación »; que con ello se acaba una larga tradición jurisprudencial « de no atribuirles responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador ».
Calculó que entre febrero de 2004 a mayo de 2005, sin contar los aportes satisfechos de manera extemporánea, se registraron 64.857 semanas cotizadas « superior al exigido por la norma social ». En torno a la dependencia económica, con apoyo en las declaraciones de Roberto Antonio García Agudelo y Dora Liliana Cataño Valencia, dijo que si bien los demandantes no dependían en forma total y absoluta de su hija « si lo es que ayudaba o colaboraba en los gastos de la casa ».
Llamó la atención alrededor de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión « de forma total y absoluta », contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, mediante la sentencia C-111 de 2006, de la cual extractó apartes. Expuso que no existe norma que defina la dependencia económica, pero que se debe acudir a su sentido natural y obvio, de tal « manera que por ella se entienda la situación en que una persona se encuentra subordinada a otra, en tanto necesita de su auxilio ».
Recordó el texto del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, y fragmentos de la sentencia de 11 de abril de 2002 (No. 2361) del Consejo de Estado, que retiró del mundo jurídico la citada definición, y anotó que « la autosuficiencia entra a jugar un papel de vital importancia, en la perspectiva de saber si una persona depende o no económicamente de otra y, por consiguiente, con derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes »; que si el postulante se perfila con aptitud de bastarse así mismo, « Se dice, entonces, que es autosuficiente económicamente, que se basta a sí mismo, que no depende de otra, que no está subordinada o sometida a nadie ».
Que por el contrario, la dependencia económica exige que se encuentre supeditada de manera cabal al ingreso que le brinde otra persona, así que « Ello descarta la situación de simple ayuda o colaboración », lo que no significa la exigencia de carencia de recursos, ni indigencia o miseria, « ni se opone a que una persona reciba un ingreso adicional en razón de su propio trabajo o actividad ».
De ahí, prosigue, que lo determinante es saber si el ingreso adicional le otorga autosuficiencia económica, sin lugar a generalizaciones o axiomas, sino a partir del examen del caso particular. Por último advierte que « la dependencia económica debe ser examinada al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, de manera que para nada importa la situación que se presente con posterioridad».
V. RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende se case la sentencia impugnada, para que, en instancia, se revoque la de primer grado y « finalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido contra ella». Por la causal primera de casación formula un cargo, que no fue replicado.
VII. ÚNICO CARGO Textualmente lo formula así: A causa de los errores de hecho que se denunciarán más adelante, la sentencia recurrida aplicó indebidamente los artículos 12, numeral 2º, y 13 literal d), de la Ley 797 de 2003 (que modificó los literales c) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 y 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 1º, 13, literal d), y 22 de la Ley 100 de 1993, 4º y 7º de la Ley 797 de 2003, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 19, 27, 28 y 36 del Decreto 692 de 1994, 8º del Decreto 832 de 1996, 12 y 13 del Decreto 1161 de 1994, 9º del Decreto 510 de 2003, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 27, 28, 31, 411 (modificado por el artículo 31 de la Ley 75 de 1968), 413, 422 y 1609 del Código Civil, 45 de la Ley 270 de 1996, 1º, mod. 115, numeral 3º, del Decreto 2282 de 1989, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Procedimiento Laboral y 29, 48 y 230 de la Carta Magna.
(…). Denunció como errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que los hoy demandantes, a la fecha de la muerte de Yaneris Edith Muñoz García, convivían bajo el mismo techo y el señor Muñoz, en ese momento, percibía $1.300.000 mensuales (es decir, aproximadamente 3,4 salarios mínimos legales mensuales). 2- Pese a dar por probado 3- No dar por demostrado, estándolo, que lo aportado por la de cujus a sus padres no tenía la cuantía o significancia para basar en ella una dependencia económica de éstos con respecto a su hija difunta. 4- No Dar por demostrado, estándolo, que como los esposos Muñoz García no estaban subordinados en materia económica a su hija dado que contaban con otros recursos propios y distintos para atender su manutención, los aportes de Yaneris Edith Muñoz sólo constituían un medio que contribuía a su mayor bienestar pero de ninguna manera era la fuente que garantizaba su congrua subsistencia y, por tanto, era obvio que Protección debía ser absuelta de todo lo pedido contra ella. 5- Dar por cierto, sin estarlo, que los esposos Muñoz García dependían económicamente de su hija a la fecha del deceso de ésta. 6- No dar por demostrado, estándolo, que Protección realizó una permanente labor de cobranza de los aportes en mora del empleador y, por ende, no le cabía responsabilidad alguna en lo relativo a que Yaneris Edith Muñoz García no hubiera alcanzado a reunir el número de semanas requerido para que sus padres pudiesen reclamar válidamente la prestación de sobrevivientes, siendo el patrono el único llamado a sufragar la pensión a causa de su incuria en la consignación de los aportes a la seguridad social de su trabajadora Muñoz García. 7- Dar por demostrado, sin estarlo, que como Yaneris Edith Muñoz estaba afiliada al sistema general de pensiones, eso equivalía a. 8- Dar por cierto, sin serlo, que Protección podía ser condenada a pagar la pensión solicitada.
Atribuye al Tribunal « mala apreciación » de la historia de aportes (fls. 183 y 184 C.1) y los testimonios de Roberto Antonio García Agudelo (fls. 336 a 338 C.1) y Dora Liliana Cataño Valencia (fls. 338 a 340 C.1). Como dejadas de apreciar señaló: información de los solicitantes (fls. 88 y 90 C.1); declaración extraproceso de Fabriciano Muñoz (fl. 82 C.1); certificación de Servicios Temporales Presencia Inteligente Ltda (fl. 91 C.1); extractos de la cuenta de Yaneris Edith Muñoz (fls. 219 a 226 C.1); interrogatorio de parte absuelto por Muñoz Velásquez (fls. 250 y 251 C.1); testimonio de Alejandro Cardona (fls. 323 y 324 C.1) y « Consulta de Gestiones » (fls. 326 y 327 C.1).
Antes de lo que dijo ser una « disquisición jurídica » como « marco conceptual » y sin que ello implique el cambio de la vía seleccionada, afirma que « surge la incuestionable evidencia de que si por alguna razón los progenitores contasen con recursos propios distintos de los aportados por el hijo fallecido y éstos fuesen estables y bastasen para llevar una vida digna, no tendrán derecho a percibir una pensión de sobrevivencia », e igualmente, se detuvo en la mora patronal de los aportes a la seguridad social, para manifestar que si ante un incumplimiento tal « el empleado perdiese el derecho a que ese sistema asuma el riesgo derivado de su fenecimiento, será el patrono y solo él quien estará legalmente llamado a atender la cobertura del riesgo que con incuria dejó desamparado, sin que el simple pago de intereses moratorios al instante de hacer la consignación lo libere de tal compromiso, y más aun si ésta se hace en forma posterior a la muerte del trabajador».
Anota que la Corporación falladora soslayó la « Información de los solicitantes-Padres », documento que ni proviene de terceros, ni fue tachado de falso por sus firmantes y que contiene información trascendental y espontánea sobre a: (i) la composición familiar: pareja y dos hijos; (ii) que Fabriciano Muñoz aportaba para la manutención $1.200.000;
(iii) Que Muñoz no dependía en términos monetarios de su hija fallecida; (iv) que Fabriciano tenía la responsabilidad económica del hogar, lo que fue ratificado en el interrogatorio de parte que según el censor, tampoco fue tenido en cuenta por el Tribunal. Destaca que, según la certificación de la ex empleadora de Yaneris Edith Muñoz, esta percibía la cantidad de $463.050.oo mensuales, esto es, la tercera parte de lo recibido por su padre, lo cual demuestra en forma irrefutable la existencia del primer error de hecho, más cuando los $300.000 aportados por la afiliada (fl 88), no era « determinante para solventar una vida digna ni para generar una situación de sometimiento económico de los padres », y que los padres contaban con medios monetarios que bastaban para atender su congrua manutención, sin que se precisara la ayuda de su hija, de suerte que este aporte apenas servía para mejorar la condición de vida de los actores, pero no era indispensable para la supervivencia. En ese orden, sostiene, cae por su base la hipotética subordinación económica.
Con lo expuesto, estima probados los cinco primeros yerros, dado que el Tribunal se rehusó en forma insólita a aceptar que los actores no estuvieron supeditados a los ingresos de su hija. En cuanto al deber a cargo del empleador de cobrar los aportes impagados, opuso el documento « Consulta de Gestiones », del que destaca que la Administradora realizó una permanente labor de cobranza desde abril de 1994, lo que « deja diáfano que era costumbre de esa empresa estar en mora en el pago de aportes a la seguridad social y, por lo tanto, es irrefragable que a Protección no le cabía responsabilidad alguna (…) debería ser el patrono el único llamado a sufragar la pensión pedida a causa de su incuria ».
Cita los extractos de la cuenta adosados a folios 219 a 226, como prueba de que la asegurada estaba al tanto de lo que sucedía con sus cotizaciones a tono con el art. 12 del Decreto 1161 de 1994, y que los períodos en mora estaban comprendidos dentro del plazo que fija la Ley para comenzar su cobro extrajudicial; demostrándose el sexto y los demás errores endilgados al Colegiado, lo que acorde con la censura la habilita para analizar las pruebas no hábiles en casación, entre ellas las testimoniales de Roberto Antonio García Agudelo, Dora Liliana Castaño Valencia (fls. 336 a 340) y Alejandro Cardona (fls. 323 a 324).
Finalmente, copia extensos pasajes de la sentencia de esta Sala de la Corte de 21 de febrero de 2006, radicación 25109, atinente a la mora patronal de los aportes al sistema de pensiones. VIII. CONSIDERACIONES El impugnante de manera deliberada y consciente comienza con la elaboración de lo que el mismo denomina « disquisición jurídica » en un « marco conceptual », con la advertencia de que con ello no pretende cambiar la vía de los hechos seleccionada en la única acusación, y concluye luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial que: « surge la incuestionable evidencia de que si por alguna razón los progenitores contasen con recursos propios distintos de los aportados por el hijo fallecido y éstos fuesen estables y bastasen para llevar una vida digna, no tendrán derecho a percibir una pensión de sobrevivencia ».
En torno al mismo tópico – dependencia económica de los padres respecto del hijo asegurado, el sentenciador de segundo grado empieza por señalar que no existe norma que defina el concepto de dependencia económica y que la prevista en el artículo 16 del Decreto 1889 de 1994 fue anulada por el Consejo de Estado; también observó que la expresión « de forma total y absoluta » contenida en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, fue declarada inexequible mediante la sentencia C-111 de 2006.
En este orden, el ad quem plasmó que ante la inexistencia de norma que defina la dependencia económica, se debe acudir a su sentido natural y obvio, de tal « manera que por ella se entienda la situación en que una persona se encuentra subordinada a otra, en tanto necesita de su auxilio ». También dijo: i) Que « la autosuficiencia entra a jugar un papel de vital importancia, en la perspectiva de saber si una persona depende o no económicamente de otra y, por consiguiente, con derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes; ii) Que si el postulante se perfila con aptitud de bastarse así mismo, se esfuma la subordinación. « Se dice, entonces, que es autosuficiente económicamente, que se basta a sí mismo, que no depende de otra, que no está subordinada o sometida a nadie; iii) La subordinación exige que se encuentre supeditada de manera cabal al ingreso que le brinde otra.
Ello descarta la situación de simple ayuda o colaboración; iv) Que lo anterior no es lo mismo que pregonar carencia de recursos, ni indigencia o miseria, « ni se opone a que una persona reciba un ingreso adicional en razón de su propio trabajo o actividad; v) De ahí que lo determinante es saber si el ingreso adicional le otorga autosuficiencia económica, sin lugar a generalizaciones o axiomas, sino el examen del caso particular; y vi) Que « la dependencia económica debe ser examinada al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, de manera que para nada importa la situación que se presente con posterioridad».
Ahora bien, del examen a cada uno de los medios de prueba que se denuncian en el cargo y con los cuales pretende el censor demostrar los desaciertos fácticos que allí se singularizan, se tiene objetivamente lo siguiente: Del documento no apreciado por el fallador denominado « información de los solicitantes- Padres » (fls. 88 y 90) se extrae la composición familiar de los demandantes, integrada por la pareja y dos hijos; que Fabriciano Muñoz aportaba para la manutención $1.200.000, pero nada se dice acerca del valor total de los gastos que implicaba el sostenimiento del núcleo familiar del que hacía parte la trabajadora, para efectos de determinar si los actores eran autosuficientes, y por ende no requerían el aporte que le hacían sus descendientes.
La certificación de la ex empleadora de Yaneris Edith Muñoz, visible a folio 91, simple y llanamente destaca que ésta percibía un ingreso de $463.050 mensuales, documento que en concordancia con el de folio 88, da cuenta que la contribución realizada por aquella ascendía a las suma de $300.000, lo cual en nada descarta lo inferido por el Tribunal en el sentido de que « si bien no dependían económicamente en forma total y absoluta de la fallecida…,si lo es que ayudaba o colaboraba en los gastos de la casa », y que obtuvo luego del análisis conjunto de otros elementos de convicción. Situación diferente se aprecia del interrogatorio que absolvió el demandante Muñoz Velásquez y que obra a folio 250 y 251, y que efectivamente no fue tenido en cuenta por el Tribunal, pues lo que clara y palmariamente se observa es la confesión que éste hace de no depender económicamente de su hija, en cuanto agrega que su esposa « si dependía de ella ».
Así las cosas, el citado medio de prueba si contradice la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada, al menos en lo que atañe a la dependencia económica de su progenitor, pues aun cuando trabajadora si contribuía al sostenimiento de los gastos requeridos en el hogar que compartía con su señora madre, ello significa al menos que si se configuró una dependencia parcial respecto de esta y no de aquel.
Como puede observarse de los medios de prueba que se dejaron analizados, si bien logra desvirtuarse la dependencia económica parcial que dedujo el ad quem respecto del padre de la trabajadora Fabriciano Muñoz Velásquez, en tanto que éste mismo admite esa situación, no sucede lo propio con respecto de su progenitora, ya que lo que reflejan las pruebas es que de los ingresos que ella percibía destinaba una suma importante para contribuir con los gastos que implicaba el sostenimiento del hogar que compartía con su madre.
No hay lugar a estudiar la prueba no calificada en Casación y que se acusa de mal apreciada o dejada de apreciar, en tanto que no se demostraron los desaciertos con respecto de la codemandante Gilma Rosa García Agudelo con los medios aptos en este recurso extraordinario, tal cual lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte. Con todo se tiene, que aun cuando era mayor el aporte que hacía el padre de la afilada con respecto de la contribución que ella en vida realizaba para el sostenimiento del hogar que conformaba con sus progenitores, esa sola circunstancia no es razón válida para pregonar que no existía la dependencia económica que se exige frente a su señora madre para acceder al derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, pues tal como se ha dejado adoctrinado con precedencia, no se requiere que la misma sea total.
Al efecto, es pertinente traer a colación lo indicado por la Corte, entre otras, en SL., 4 de diciembre de 2008, Rad. 30385, que al referirse a la dependencia económica de los padres respecto al hijo que fallece, dijo: «En efecto, reiteradamente ha precisado la Corporación, que la dependencia económica no tiene que ser total y absoluta, lo cual significa que la situación de que el padre beneficiario tenga algún ingreso adicional, no descarta la posibilidad de ser dependiente económico de su hijo que fallece.
Así se advirtió en las sentencias de 27 de julio de 2007, Rad. 30790» “En las condiciones que anteceden es oportuno destacar, que si bien es cierto no todos los casos pueden ser tratados bajo la misma perspectiva, sino atendiendo sus especiales particularidades, la sala precisa que la ayuda económica del hijo respecto del padre, tiene que ser constante y permanente, y además, servir para sobrellevar las cargas o gastos familiares, como aquí ocurre, a fin de poder derivar la dependencia económica de que trata el artículo 47 de la Ley 100 de 1993”.
Por lo visto, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se dedujo la dependencia económica del padre de la trabajadora Fabriciano Muñoz Velásquez, más no respecto de su progenitora Gilma Rosa García Agudelo, tal como se dejó visto con precedencia. De otro lado, en cuanto a la condena impuesta a la demandada del reconocimiento de la prestación económica, en razón de no haber ejercido el cobro de las cotizaciones en mora del empleador, y que también se constituye en uno de los temas que controvierte el impugnante, en la medida en que busca trasladarle esa responsabilidad al empleador, debe destacar la Corte que el Tribunal no transgredió ninguna de las disposiciones legales denunciadas en el cargo al tener en cuenta las cotizaciones en mora para contabilizarlas y así deducir la densidad mínima exigida para el efecto, pues ese es el criterio que ha mantenido la Corporación desde las SL., 22 de julio y SL., 26 de agosto de 2008, Rads. 34270 y 31063, respectivamente, en las que se rectificó la posición que en sentido contrario se tenía, providencias que han venido siendo reiteradas en las SL., 24 del mes de abril de 2012, Rads. 38966 y 40243.
En efecto, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de que las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social en Pensiones no pueden invocar la falta de pago, ni la solución inoportuna de los aportes, para negar el reconocimiento de las prestaciones económicas que deben cubrir en virtud la afiliación, pues en el caso de trabajadores subordinados, la cotización se causa con la prestación del servicio, con independencia de la fecha en que se efectúe el pago.
De ahí, que cuando se cancelan cotizaciones en mora de los trabajadores dependientes, se entiende que corresponden a la fecha en que fueron causadas, esto es, cuando se prestó el servicio subordinado, conforme a las reglas de imputación de pagos. Precisamente, la Corte en SL., 6 de septiembre de 2011, Rad. 39582, al rememorar otras en ese mismo sentido, entre otras, la SL., 21 de septiembre de 2010, Rad. 38098, dijo: En sentencia de 19 de mayo de 2009, rad. 35.777, precisó esta Sala de la Corte: … en el sub lite no se trata de reconocer pensiones haciendo caso omiso de las cotizaciones, o concediéndolas sin verificar su existencia; lo que acontece es que lo que subyace en la tesis que se controvierte, es la definición de a partir de cuándo existe la cotización, aspecto que ya ha resuelto la Sala cuando señaló: “La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado”.
(Sentencia de 30 de septiembre de 2008, rad. 33476). Y, tercero, el que se admita la existencia de la cotización desde su causación, no supone que pierda trascendencia su pago, que la conserva en toda su dimensión, para asegurar el equilibrio financiero del sistema, Esta interpretación fue asumida también cuando se dio el viraje jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora, al atribuir responsabilidad a las administradoras de pensiones en los eventos en que éstas falten al deber de diligencia en el cobro de las cotizaciones generadas por la actividad laboral de sus afiliados, de tal manera que en esos eventos, las cotizaciones no pagadas debían ser tenidas en cuenta para acumular la densidad de cotizaciones exigidas para una determinada prestación, en el momento en que fueron causadas.
En sentencia de 22 de julio de 2008, rad. 34270, donde operó el cambio jurisprudencial señaló la Sala: Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Posteriormente en sentencia de 1° de julio de 2009, rad. 36502 precisó la Corporación: «Para el trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, y por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante, independientemente de que se presente mora patronal en el pago de las mismas».
Como consecuencia de lo anterior, no se configuran las violaciones a la ley que se denuncian, ni encuentra la Sala razones para variar su línea jurisprudencial sobre el tema objeto de estudio. Tampoco se observa yerro fáctico alguno del juzgador al valorar el elenco probatorio acusado en el cargo, dado que su análisis se ciñe a lo que esta Corporación ha asentado sobre el tópico y que en resumen lo sintetiza en SL., 9 de septiembre de 2009, Rad. 35.211, donde se dijo: A juicio de la Corte, en la hipótesis de los afiliados en su calidad de trabajadores dependientes o subordinados, que han honrado su compromiso con el sistema de seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, aquéllos o sus beneficiarios no pueden resultar perjudicados por la mora del empleador en el cubrimiento de los aportes, de modo que las consecuencias de esa omisión no se trasladan automáticamente al empleador, puesto que ha de verificarse si la administradora utilizó las herramientas legales de cobro, como que de no haberlo hecho, deviene a cargo de la entidad gestora el pago de los beneficios o de las prestaciones.
De manera que una vez causada la cotización –en razón de que el afiliado prestó el servicio-, surge a favor de la entidad administradora un crédito por el valor de aquélla y de los intereses moratorios por la tardanza en su pago. Prevalida de ese crédito, la administradora está legitimada para iniciar los trámites orientados al recaudo efectivo de la cotización, so pena de correr con la obligación de reconocer o pagar la prestación, en caso de renuencia. En suma, la omisión por parte de la administradora de adelantar las gestiones encaminadas a conseguir la percepción de las cotizaciones, apareja la consecuencia jurídica de que sea la administradora de pensiones y no el empleador quien asuma el reconocimiento y satisfacción de la prestación al afiliado o a sus beneficiarios.
Repárese en que esta nueva construcción jurisprudencial viene edificada sobre unos cimientos inconfundibles: la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, sin que las administradoras del régimen de pensiones hubiesen echado mano de los instrumentos legales enderezados a obtener la percepción efectiva de las cotizaciones.
Y se trae a colación lo anterior, por cuanto respecto de la gestión de cobro, si bien arguye el recurrente que se informó a la afiliada el estado de cotizaciones y le remitió el extracto sobre su estado de cuenta, esa no es una excusa o justificación suficiente para exonerarse de asumir el pago de la prestación económica pretendida, pues simple y llanamente es una de las obligaciones consagrada en la norma acusada distinta a la de adelantar la gestión de cobro extrajudicial, la cual no se cumplió a través de las herramientas legales.
A su vez, el hecho de que el artículo 13 del Decreto 1161 de 1994, indique que las acciones de cobró se harán « a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora », no significa que antes no puedan activarse los mecanismos tendientes a conjurar la mora en que incurre el empleador. Tampoco las expresiones consignadas en el documento visible a folios 326 y 327 del cuaderno principal, demuestran la realización del cobro extrajudicial de que trata el artículo 13 del decreto 1161 de 1994, razón por la cual no hay lugar al reproche en el sentido de que el Tribunal no apreció el documento, pues así lo estimara, no podía extraer de él la conclusión que asume la entidad recurrente.
Adicional a ello el Tribunal dijo que Muñoz García realizó aportes a la Administradora demandada hasta el mes de Mayo de 2005, « muy superior a las 50 semanas exigidas por el artículo 12 de la ley 797, de 2003 », sin que se deduzca error de apreciación, del documento, de folios 183 y 184 del cuaderno principal, que registra 63,5899 semanas cotizadas, sin que ninguna incidencia tenga el hecho de que para el Tribunal asciendan a 64.857 o que diga que de este total no hacen parte las semanas cotizadas de manera extemporánea, pues con las 63,5899 semanas, la hija de los actores dejó causado el derecho con arreglo a la Ley 797 de 2003, como lo expresó en la sentencia atacada.
Por lo visto, el cargo prospera parcialmente, tal se dejó consignado con anterioridad. En sede de instancia y con fundamento en las mismas consideraciones ya precisadas al despachar el cargo, se revocará parcialmente la sentencia del juez de primera grado, en cuanto condenó a la demandada a pagar el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor del padre de la trabajadora Fabriciano Muñoz Velasquez, para en su lugar, absolver a la demandada de la reclamación incoada por dicho demandante, y disponer el pago del 100% de dicha prestación económica y su respetivo retroactivo e intereses moratorios a favor de su progenitora Gilma Rosa García Agudelo.
Sin costas en el recurso extraordinario en virtud a que no se presentó réplica y por las prosperidad parcial del cargo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 17 de junio de 2009, en el proceso que promovieron FABRICIANO MUÑOZ VELÁSQUEZ y GILMA ROSA GARCÍA AGUDELO a la empresa SERVICIOS TEMPORALES PRESENCIA INTELIGENTE LTDA, y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en cuanto confirmó la condena a favor del demandante Muñoz Velásquez del 50% de la pensión de sobrevivientes, el respetivo retroactivo pensional y los intereses moratorios En sede de instancia, se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, en cuanto condenó a la demandada a pagar el 50% de la pensión de sobrevivientes a favor del padre de la trabajadora Fabriciano Muñoz Velásquez, para en su lugar, absolverla de la reclamación incoada por dicho demandante, y disponer el pago del 100% de dicha prestación económica y su respetivo retroactivo e intereses moratorios a favor de su progenitora Gilma Rosa García Agudelo.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 26