Radicado No. 46431 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL10611-2017 Radicación nº. 46431 Acta 16 Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 11 de febrero 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró MARÍA BEATRIZ DEL PILAR CARDONA GALEANO contra MEGACOR LIMITADA.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral a Megacor Limitada, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, desde el 28 de abril de 1998 hasta el 7 de febrero 2005 y, como consecuencia, fuera condenada al reconocimiento y pago de cesantías por todo el tiempo laborado en la suma de $ 6.780.555.55; intereses moratorios de cesantía liquidados con un porcentaje de 24 % anual, por no haberse pagado oportunamente antes el 31 de enero de cada año, como lo dispone la Ley 25 de 1975 y su Decreto Reglamentario 116 de 1976, en la suma de $ 11.034.224.06; prima de servicios en cuantía de $6.780.555.55; seis períodos de vacaciones y las proporcionales a 280 días en la suma de $ 7.000.000.oo; la indemnización moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en cuantía de $ 72.000.000.oo.; la indexación de las condenas impuestas; la indemnización moratoria de $1.733.333.33, en razón de $ 33.333.33 diarios por cada día de retardo; la indemnización por despido injusto en la suma de $4.900.000.oo.; los intereses de que trata el artículo 1617 del Código Civil; las costas y agencia en derecho.

Fundamentó sus pretensiones, en que estuvo vinculada a la demandada a través de un contrato de trabajo verbal a término indefinido, que inició el día 28 de abril de 1998; que desempeñó el cargo de representante legal de la sociedad; que el 7 de febrero de 2005, cuando fue despedida sin justa causa, devengaba un salario mensual de $1.000.000.oo; que durante todo el tiempo de ejecución del contrato de trabajo no le consignaron sus cesantía en un fondo; que tampoco le pagaron vacaciones, primas de servicios, ni los intereses a la cesantía; que solo le cancelaron prestaciones por el período de junio a diciembre de 2004; « que la actividad y operaciones de la empresa demandada se realizaban en la residencia de la demandante quien estuvo disponible día y noche al servicio de la entidad demandada».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos dijo que no eran ciertos. En su defensa propuso la excepción previa de prescripción, y las de fondo de inexistencia de la obligación y carencia de acción, pago, y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 20 de marzo de 2009, tras declarar la existencia de la relación laboral y no probadas las excepciones propuestas por la demandada, la condenó al pago de cesantías por la suma de $3.482.921; intereses a la cesantía por valor de $398.963; prima de servicios en cuantía de $2.225.893; vacaciones en un monto de $1.044.233; indemnización por despido injusto por valor de $6.231.555; y a las costas del proceso.

Absolvió frente a las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes apelaron y Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 11 de febrero de 2010, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. El Tribunal primero dejó claras las pretensiones de la demanda, luego aludió a lo que se entiende por contrato de trabajo y sus elementos, según lo normado en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo – subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990; hizo relación a la obligación que tiene quien pretende el derecho consagrado en un precepto legal, de demostrar el supuesto de hecho de la norma que lo consagra, de acuerdo con los principios generales del derecho probatorio; al deber que tiene el trabajador de demostrar la prestación personal del servicio, para presumir con ella la existencia de un contrato de trabajo, y que además debe acreditar los extremos temporales de su vigencia de manera que posibilite determinar los derechos causados y su liquidación. Sobre el tema citó un aparte de la sentencia de 1º de diciembre de 1981, de la que no indicó radicado.

Afirmó que de acuerdo con el artículo 54 del CST, la existencia y condiciones del contrato de trabajo se pueden acreditar por los medios probatorios ordinarios, es decir, que son viables la confesión, los documentos, testimonios, inspección judicial, etc. Empero, precisó que para obtener la declaración de contrato de trabajo y sus consecuencias, no es suficiente el mero dicho del actor, ya que contraría el principio de que « nadie puede crearse su propia prueba en su propio beneficio (inaudita altera est pars)».

En ese orden, entró a verificar si se encontraba acreditada la prestación personal del servicio, para ello trajo a colación las declaraciones de Carlos Alberto Espíndola Scarpeta, Sandra Patricia Medina Martínez y Paula Andrea Ávila Montoya. De la primera dijo que no era creíble, toda vez que lo consignado en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Megacor Limitada, expedido por la Cámara de Comercio de Cali, el 26 de enero de 2005, visible a folio 67 y 68, demuestra que dicha sociedad se creó mediante escritura pública número 782 del 22 de febrero de 1995 de la Notaría Sexta de Cali, inscrita en la Cámara de Comercio de esa ciudad el 27 de junio de 1995, lo cual deja sin fundamento el dicho del testigo, respecto a que ésta se creó en 1998; que así mismo, cuando alude al doctor Medina como socio de la empresa Megacor Limitada, « se refiere a otra persona, toda vez, que el Doctor Medina no aparece en el certificado de Cámara de Comercio de Megacor Limitada como socio ni mucho menos en el acta de socio de la empresa », la cual obra 136 y 137.

Frente al testimonio de Sandra Patricia Medina Martínez, afirmó el juez de alzada que carecía de acierto, dado el poco espacio de tiempo en que permaneció vinculada la testigo a la entidad Megacor Limitada, toda vez que ella al igual que el deponente Carlos Alberto Espinosa, dan cuenta como socio o propietario del establecimiento de comercio Megacor Limitada, al doctor Felipe Medina « persona ésta que de acuerdo a lo anotado en el certificado de Cámara de Comercio de Cali no figura como socio de dicho establecimiento de comercio, por lo cual este testimonio carece de veracidad ».

Aseveró que del dicho de Paula Andrea Ávila Montoya, se podía colegir que entre la actora y la entidad demandada no existió ningún vínculo de índole laboral, ya que de acuerdo a sus afirmaciones, la accionante no se encontraba bajo la subordinación de la demandada, toda vez, que no cumplía un horario, entre otros aspectos, y además prestaba sus servicios a varias empresas de la ciudad, y aunque pueden coexistir contratos de trabajo, « el aquí reclamado implicaba un grado de independencia permanente ».

Acotó el juzgador de segundo grado, que la misma demandante presentaba a la empresa cuentas de cobro de honorarios y le pagaban como tal (folios 18 a 44); y que la liquidación que aparecía a folio 45, se encontraba firmada solamente por la actora, sin que sea viable crearse su propia prueba. Hizo ver el juzgador, que la accionante también aparecía como gerente suplente de Coral Comercializadora y Representaciones Andinas Ltda (folios 54 y 55), en un período que coincidía en parte con el que ahora se reclamaba; que así mismo, desde el 25 de marzo de 1998, era Revisora Fiscal Principal de Aromáticos de Occidente Ltda. Agregó que la accionante, aceptó que fue contratada inicialmente como Contadora Pública independiente, y para el año 1999 o 2000, fue nombrada Gerente, « relato no concordante con el certificado de Cámara de Comercio de Cali obrante a folios 67 y 68 ».

Explicó el ad quem, que en el documento obrante a folio 48, la misma demandante en carta dirigida a Álvaro José Vargas –Megacor Ltda-, el 1 de febrero de 2005, manifestó en uno de sus puntos, « Sobre las nóminas le comunico que la empresa nunca tuvo personal, bajo salarios, por lo tanto no existe nómina alguna, la responsabilidad de la empresa estuvo bajo mi cuidado, o sea que yo era la encargada de todo bajo el pago de honorario».

Resaltó el juzgador, que en el citado documento « la demandante acepta que no tenía vinculación laboral con la demandada, lo cual constituye confesión al respecto». Concluyó que, « la Sala se aparta las consideraciones esgrimidas por el A quo en la sentencia número 004 de fecha 20 de marzo de 2009, toda vez, que se considera que entre las parte no existió un contrato de trabajo como la actora quiere hacer valer por este medio.

Si bien es cierto que la actora figura como representante legal de la empresa demandada en el Certificado de Cámara de Comercio y fue nombrada mediante acta de Junta de Socio número 004 cómo Representante Legal de la Sociedad Megacor Limitada, el 28 de abril de 1998, de tal acta no se infiere que la vinculación halla (sic) sido a través de un contrato de trabajo » ya que « dentro del proceso, no existe prueba contundente que demuestre que la actora se encontraba vinculada con la demandada mediante contrato de trabajo ya fuera verbal o escrito o existiera algún tipo de relación de carácter laboral que implicara subordinación (…) En efecto, un gerente de una sociedad puede estar vinculado a la misma por medio de un contrato de trabajo ora por un contrato de orden civil o comercial, como el mandato, situación última que ocurría en este caso ».

Para apoyar su decisión, transcribió pasajes de la sentencia de esta Sala del 1º de diciembre de 2004, de la que no indicó el radicado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirmar el fallo de primer grado « en cuanto a las condenas que produjo contra la demandada en materia de prestaciones sociales, indemnización por despido injusto y costas; y revoque en cuanto a la absolución que produjo por la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías y el no pago de las prestaciones a la terminación de la relación laboral y en sustitución condene al pago de la indemnización moratoria por las omisiones señaladas proveyendo en costas de segunda instancia lo pertinente ».

Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 26 y 127 del CST, lo que llevó a inaplicar los artículos 64, literal b) del CST modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 y los artículos 186, 189, 193, 249 y 306 del CST; la Ley 52 de 1975 y el D.R.116 de 1976, sobre intereses a la cesantía y artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 1o, 5o, 9o, 10, 14, 16, 18, 20, 21, igualmente del CST y los artículos 2142, 2143, 2149, 2150, 2161 y 2184 del Código Civil sobre contrato de mandato.

Señaló como errores de hecho en que incurrió el Tribunal los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada probó que la prestación personal del servicio que le prestó la demandante, como gerente y representante legal, no estaba regida por un contrato de trabajo y que lo que probó fue que la función de gerente que desempeñaba la demandante al servicio de la demandada era por un contrato civil o comercial de mandato. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tenía con la demandada una relación de trabajo, no obstante que la propia empresa demandada reconoció el carácter laboral del servicio que como gerente y representante legal le prestó la demandante. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada despidió sin justa causa a la demandante cuando al tratar de trastrocarle el contrato laboral por un contrato de prestación de servicios profesionales independientes, la demandante se negó a ello. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de mala fe al no consignarle a la demandante sus cesantías anuales y al no pagarle sus prestaciones sociales finales, a sabiendas que entre las partes existía un verdadero contrato de trabajo. Denunció como pruebas indebidamente apreciadas, la liquidación parcial de prestaciones a la demandante (fls. 44-45; 224, 225); los documentos de folios 18 a 43, 54-55, 56 -57 y 48 -49; el acta de la demandada No. 004 del 28 de abril de 1998 (fls. 136-137); el testimonio de Paula Andrea Ávila Montoya (fls. 116-119).

Como pruebas no apreciadas, acusó el documento de folio 47; la carta de despido de fecha febrero 7 de 2005 (fl. 51); los documentos de folios 217 a 222, 52 – 53; el interrogatorio de parte de la demandante (fl:86); que además no se tuvo en cuenta que al contestar los hechos primero, segundo, y tercero de la demanda, la empresa aceptó que efectivamente en la casa de habitación de la demandante funcionaba la empresa y que « supuestamente entre las partes se había firmado un escrito un contrato de prestación de servicios profesionales al final de la relación (fl. 58) ».

En la demostración del cargo, adujo que el ad quem para afirmar que el cargo de gerente que desempeñaba la accionante al servicio de la demandada era un contrato civil o comercial de mandato, se basó en la liquidación parcial de prestaciones de la actora (fls.44-45; 224-225); los documentos de folios 18-43, 54 -55, 56-57, y 48-49; el acta de la demandada No. 004 del 28 de abril de 1998 (folios 136-137) y el testimonio de Paula Andrea Ávila Montoya (foliol 16-119).

Estimó la censura, que las citadas probanzas fueron mal apreciadas, en la medida en que el juzgador coligió que la liquidación parcial «se encuentra firmada solamente por la demandante, sin que sea viable crearse su propia prueba», pero no tuvo en cuenta el documento obrante a folio 47, proveniente de la demandada, mediante el cual le comunica a la accionante, entre otras, la decisión de cambiarla como gerente de la empresa, donde también le indica en el numeral 3º que « MEGACOR LTDA realizará liquidación de la relación sostenida desde el 1 de Junio de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2004, cancelando para ello lo ordenado por la ley», lo cual deja en evidencia «que esa liquidación parcial de prestaciones no fue fabricada por la propia demandante», sino que se trató de una decisión de la junta directiva de la empleadora, de acuerdo al documento no apreciado de folio 47, lo que constituye una prueba irrefutable de que la empresa reconoció, aunque al final y solo parcialmente, la relación de trabajo que tenía con la demandante.

Frente a los documentos de folios 18-43, con los que, afirma, el juzgador de segundo grado reforzó su conclusión de la existencia de un contrato de mandato entre las partes, por tratarse de cuentas de cobro de honorarios que la accionante presentaba a la empresa, precisó que los documentos de fechas anteriores al 28 de abril de 1998, no se discuten, ya que lo debatido es el período a partir de esta última fecha, en la que la demandante comenzó una nueva relación, como gerente y representante legal de la demandada; que los documentos de folios 40 a 43, se refieren a pagos de salarios y no de honorarios; que la remuneración por denominarse « honorario s», no implica per se la existencia de un contrato civil o comercial como el de mandato, pues el salario como contraprestación del servicio, no deja de serlo por la forma o denominación que adopte -art. 127 CST-; que la empresa reconoció prestaciones sociales por el período Junio-Diciembre de 2004, no obstante que en ese tiempo la accionante desarrolló las mismas funciones que realizaba desde el 28 de abril de 1998, y en junio de 2004 su remuneración también se le denominaba « honorarios ».

Explicó que también los documentos de los folios 54-55 y 56-57, fueron mal apreciados, pues el primero indica que la demandante era gerente suplente de la empresa «Coral Comercializadora y Representaciones Andinas Ltda», pero ello no indica incompatibilidad para ser gerente de la demandada a través de una relación laboral, máxime que es un hecho probado en el proceso, que la sociedad demandada funcionó en el domicilio de la accionante.

Dijo que se podía predicar lo mismo respecto del documento de folios 56-57, pues aunque allí consta que la actora fue revisora fiscal de aromáticos de occidente, tal ejercicio no implica incompatibilidad con el cargo de gerente que tenía al mismo tiempo con la sociedad demandada, ya que un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más patrones, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo, y en el plenario no hay prueba que en este asunto se hubiera pactado -art.26 CST-.

De cara a la documental de folios 48-49 afirmó, que no era cierto, como lo coligió el juez de alzada, que en el mismo la accionante haya aceptado que no tenía vínculo laboral con la demandante, afirmación a la que le da la calidad de confesión, sin advertir que ésta se hace ante el juez, y que en el interrogatorio de parte la accionante atestiguó su relación laboral con la demandada.

Agregó que lo que afirma en esa documental, es que «no tenía personal bajo nómina y por salarios y que ese personal lo manejaba por honorarios pero no que ella no tuviera vínculo laboral». Señaló que del acta No.004 del 28 de abril de 1998, el juez colegiado erradamente dedujo, que no se podía inferir la vinculación laboral, sin tener en cuenta que en ella se establece «que la demandante prestaría un servicios personal a la demandada como gerente», por lo que tenía a su favor la presunción de que ese servicio personal «estaba subsumido por un contrato laboral»; que además, la jurisprudencia en la que el juzgador apoyó sus consideraciones, no vienen al caso, porque en ese asunto había un contrato de prestación de servicios, y en el caso bajo examen, no existe ese tipo de contrato, pues solo se le propuso a la actora a partir de enero de 2005, y aunque la empleadora afirma que aquella lo suscribió, no fue aportado al proceso.

Respecto del testimonio de Paula Andrea Ávila Moya, aseveró que del mismo no se puede deducir la inexistencia del vínculo laboral entre las partes, ni la ausencia de subordinación, porque la demandante «supuestamente» no cumplía horario de trabajo, pues la propia testigo reconoció que entró en agosto de 2004, y que la empresa funcionó en la casa de la demandante hasta octubre de la misma anualidad; que la deponente aseguró, que ella llegaba a las 8 de la mañana y la demandante no estaba, «¿pero si era su propia casa cómo hacía la testigo para laborar si la dueña de la casa, la demandante, no estaba?».

Que la conclusión a la que llegó el Ad-quem, de que la demandada probó que la prestación personal del servicio que le suministró la demandante, como gerente y representante legal, no estaba regida por un contrato de trabajo y que lo estaba por un contrato civil o comercial de mandato, constituye un monumental error por apreciación equivocada de las pruebas referidas y la dejada de apreciar –fl. 47-.

Aseveró que existía plena prueba de que la accionante era empleada de la demandada, no sólo porque era la gerente de la empresa, y por lo tanto subordinada de ésta, sino, además, porque la propia empresa así lo reconoció, como lo demuestra el documento de folio 47, que no apreció el juez plural, ya que a través de él se le comunica a la actora las decisiones que tomó la sociedad y que se concretan en que, la demandante ya no será más la gerente y representante legal, a partir del 31 de diciembre de 2004; que es decisión de la junta de socios que a partir del 1° de enero de 2005, el trabajo de ésta sea el de contadora de la empresa, pero a través de un contrato de prestación de servicios profesionales, y que « la empresa realizará liquidación de la relación sostenida con la demandante del 1° de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2004, cancelando para ello lo ordenado por la ley ».

La censura considera que este documento por las decisiones contenidas en él, demuestra plenamente que entre la empresa y la demandante si hubo una contratación laboral, máxime que le reconoce a la accionante prestaciones sociales, pero sólo de junio de 2004 a diciembre del mismo año. « Por lo tanto es clara y contundente la demostración de la relación laboral, a lo cual dan firmeza y consistencia los documentos no apreciados de folios 217 a 222 que demuestran que la demandante recibió salario propiamente también desde septiembre a diciembre 15 de 2004 y la prima de servicios por el semestre de junio a diciembre de 2004 », los cuales no fueron tachados por la demandada y fueron arrimados al proceso en la diligencia de inspección judicial porque constaban en el archivo de la empresa.

Argumentó la censura, que el 7 de febrero de 2005, la sociedad demandada da por terminado unilateralmente el contrato de servicios celebrado «supuestamente el 2 de enero de 2005 por supuesto incumplimiento de su parte del objeto contractual”; que no obstante, en el plenario no aparece el citado contrato y, que además, la demandada no demostró los incumplimiento que le atribuyó a la accionante para justificar el despido, por lo que deviene en despido injusto.

Estimó que no puede pregonarse buena fe de la empresa, para exonerarla de la indemnización moratoria por la no consignación de cesantías, y el no pago de prestaciones, ya que es totalmente arbitrario su proceder, pues se inventó a última hora un contrato de prestación de servicios, para al poco tiempo darlo por terminado por supuesto incumplimiento de la demandante en las funciones asignadas; que además, la actora después del 31 de diciembre de 2004, siguió siendo la representante legal hasta la fecha del despido, así se desprende del documento de folio 52-53, de abril de 2005, en el que ya aparece la nueva gerencia y representación legal en cabeza de Álvaro José Vargas Finalmente coligió, que si la propia empresa decidió reconocerle a la demandante prestaciones sociales, aunque solo parcialmente, y quiso trastocarle la relación de trabajo que reconoció, así sea parcialmente, por un contrato de prestación de servicios que no apareció en el proceso, para poder justificar luego un despido exonerándose de la indemnización respectiva, toda esta conducta conduce a pregonar su manifiesta mala fe en el tratamiento de la relación con la demandante.

VII. LA RÉPLICA Le atribuyó a la demanda de casación falencias técnicas, como no haber determinado si los errores eran de hecho o de derecho, lo que debió dejar claro, dado que el cargo se presentó por la vía indirecta; que en la sentencia del Tribunal no hay yerros ostensibles o de bulto, como es la exigencia en casación; que se solicitó casar la sentencia « sin especificar qué puntos deben ser objeto de quebrantamiento »; que el ataque carece de una debida sustentación porque no se determinó a « qué tipo de errores se refiere, de hecho o de derecho ».

Adujo que el fallo atacado obedeció a lo reglado en el CST, y al análisis de las pruebas; que no existió relación laboral desde el 28 de abril de 1998, porque la demandante se vinculó a la sociedad demandada como contadora y representante legal, sin continuada subordinación o dependencia, sin horario y como retribución por el servicio se pactó que se remuneraría como prestación de servicios con factura de venta por honorarios y así se cumplió; que además, podía ejercer su profesión sin limitaciones, como efectivamente lo hizo y quedó probado en el proceso.

VIII CONSIDERACIONES En primer lugar, debe decirse, que si bien es cierto la censura no indicó qué clase de error le enrostra a la demanda de casación, si de hecho o de derecho, como lo afirma la réplica, esto no constituye obstáculo alguno para analizar de fondo el cargo, porque de los enlistados fácilmente se colige, que se trata de desaciertos de hecho.

Aunado a lo anterior, la censura no debía especificar qué puntos debían ser objeto de quebrantamiento, porque se solicitó casar « totalmente » la sentencia del Tribunal. Sentado lo anterior, se observa que el tema puesto a escrutinio de la Sala, consiste en elucidar si se encuentra demostrado que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, cuyos extremos temporales fueron entre el 28 de abril de 1998 y el 7 de febrero de 2005.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que en el plenario no existía prueba contundente que demostrara que la actora se encontraba vinculada con la demandada a través de contrato de trabajo, ya fuera verbal o escrito o que existiera algún tipo de relación que implicara subordinación, pues aunque la demandante figura en el certificado de la Cámara de Comercio de la demandada como su representante legal y fue nombrada como tal mediante acta de junta de socios No. 004 del 28 de abril de 1998, de ella no se infiere que haya sido a través de contrato de trabajo.

La censura por el contrario sostiene, que existió un contrato de trabajo, tal como lo demuestran las pruebas que fueron aportadas al proceso, y que no apreció el Tribunal o lo hizo indebidamente, tales como la liquidación parcial de prestaciones, la comunicación enviada por los socios de la compañía a la accionante el 7 de diciembre de 2004, las cuentas de cobro que la demandada presentaba a la empresa, los certificados de Cámara de Comercio, el documento suscrito por la actora de fecha 1 de febrero de 2005, el acta No. 004 del 28 de abril de 1998, y la declaración de Paula Andrea Ávila Moya.

La Sala al analizar objetivamente las pruebas denunciadas, no encuentra que las mismas logren demostrar un error de hecho con el carácter de ostensible, como a continuación pasa a explicarse. 1. En cuanto a la liquidación parcial de prestaciones de la demandante (fls.44-45 y 224-225) y la comunicación enviada por los socios de la compañía (fl. 47), si bien es cierto la citada liquidación, obrante a folio 45, se encuentra firmada únicamente por la accionante, también lo es que el documento de folio 47, suscrito por los socios de la demandada, en el que le dan a conocer, entre otras, su decisión de relevarla del cargo de gerente de la empresa, le da validez.

Lo anterior por cuanto en el numeral 3º del acuerdo de socios le informan, " MEGACOR LTDA realizará liquidación de la relación sostenida desde el 1 de Junio de 2004 hasta el 31 de Diciembre de 2004, cancelando para ello lo ordenado por la ley", período que corresponde exactamente a la liquidación que obra a folio 45. En ese orden no podría afirmarse que la actora creó su propia prueba, ya que, se insiste, aunque la citada liquidación se encuentra suscrita solamente por la demandante, fue aprobada por los socios de la compañía, según el documento de fecha 7 de diciembre de 2004 (fl. 47), que no fue apreciado por el tribunal.

No obstante, de no haberse incurrido en este error de apreciación, tampoco se habría podido declarar la existencia de la relación laboral entre el 28 de abril de 1998 y el 7 de febrero de 2005, pues tal documental no permite inferir nada más allá de que entre las partes existió una relación laboral entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2004, y que por este término, la que la demandada le reconoció la correspondiente liquidación a la accionante, por el monto de $1.280.000, máxime que no se está pidiendo la declaración de varias relaciones laborales sino de un único contrato de trabajo con los extremos referidos. 2.

En torno a los documentos obrantes a folios 18 a 44, en efecto el juez de apelaciones incurrió en equívoco al valorarlos, pues no todos corresponden a cuentas de cobro de honorarios que la actora presentaba a la empresa, ya que a folios 40 a 43, aparecen comprobantes de pago por concepto de salarios de octubre a diciembre de 2004. Ahora, tiene razón la censura cuando aduce, que la remuneración por denominarse honorarios no implica per se la existencia de un contrato civil o comercial; sin embargo, en este asunto, tampoco podría afirmarse con certeza que los pagos realizados a la demandante se hacían a título de salario, en la medida que no mantienen uniformidad en el monto ni en el concepto.

Permiten ilustrar lo afirmado, las facturas de venta obrantes a folios 18 a 26, de las cuales se tomarán algunos ejemplos para mayor claridad, no sin antes hacer la salvedad que la calidad de las copias no permite ver el mes al que corresponden; es así como la No. 0073 de 1998, alude a en lo que sería el concepto, « valor honorarios así: actualización contabilidad: elaboración declaración de renta; elaboración registro mercantil », por un total de $540.000 (fl.20); la No.125 de 1999, alude a « honorarios elaboración declaración de renta /98; industria y comercio declaración anual de industria y comercio –renovación de registro mercantil » por un total de $1.080.000 (fl.21); y la No. 127 de 1999, relaciona únicamente honorarios del mes de abril por $220.000 (fl.22).

En consecuencia, razonablemente podría colegirse que las sumas mensuales que se le cancelaban a la actora, dependía de los servicios o tareas que cumpliera. 3. Los documentos vistos a folios 54-55 y 56-57, no fueron mal apreciados, pues el Tribunal argumentó simplemente lo que de ellos se deduce, que no es otra cosa que la actora, también aparece como gerente suplente de Coral Comercializadora y Representaciones Andinas Ltda, en un período que coincide en parte con el que ahora se reclama, ya que efectivamente, según el certificado de existencia y representación de la citada comercializadora, tal nombramiento ocurrió el 29 de abril de 1999; que además, desde el 25 de marzo de 1998, era revisora fiscal principal de Aromáticos de Occidente, de lo que da fe el respectivo certificado de Cámara de Comercio, lo cual contribuye a que se tenga por desvirtuada la relación laboral con la aquí demandada. 4.

El documento de folios 48 a 49, no fue erróneamente apreciado, pues lo cierto es que se trata de un escrito fechado el 1º de febrero de 2005, dirigido a Álvaro José Vargas y suscrito por Beatriz Cardona G., en uno de sus puntos expresa textualmente: « Sobre las nóminas le comunico que la empresa nunca tuvo personal, bajo salarios, por lo tanto no existe nómina alguna, la responsabilidad de la empresa estuvo bajo mi cuidado, o sea que yo era la encargada de todo bajo el pago de honorario».

Lo anterior, como lo coligió el Tribunal, sin lugar a dudas constituye una aceptación por parte de la demandante de que no tenía vinculación laboral con la demandada, pues enfáticamente afirma que no existen nóminas porque « la empresa nunca tuvo personal bajo salario », que la responsabilidad de la empresa estuvo bajo su cuidado « o sea que yo era la encargada de todo bajo el pago de honorarios».

Ahora, si bien es cierto en el citado documento la accionante no indica expresamente que ella no tenía vinculación laboral, como afirma la censura, no otra cosa se puede inferir cuando señala « le comunico que la empresa nunca tuvo personal, bajo salarios», pues se refiere a la empresa en general, sin hacer excepción alguna, además que afirma « o sea que yo era la encargada de todo bajo el pago de honorarios». 5.

El acta de la demandada No.004 del 28 de abril de 1998 (fls.136-137), no fue apreciada con error, pues en ella se plasmó una reunión de socios, celebrada con el único fin de nombrar al gerente de la sociedad y por unanimidad fue designada la demandante. Empero, de la aludida prueba no se infiere que el nombramiento de la gerente fuera mediante contrato de trabajo, tal como lo indicó el Tribunal. 6.

El documento obrante a folio 47, mediante el cual los socios de la compañía le hacen saber a la actora que han decidido que a partir del 1º de enero de 2005, « la representación legal de la sociedad estará en cabeza de Álvaro José Vargas » y que ella a partir de la misma fecha « desempeñe su profesión de contadora a favor de Magacor Ltda, a través de vinculación de prestación de servicios profesionales con una asignación mensual de $1.200.000 », también le indican que la empresa « realizará liquidación de la relación sostenida desde el 1º de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 200, cancelando para ello lo ordenado por la ley ».

Si bien dicha prueba efectivamente no fue apreciado por el Tribunal, no obstante, de ella no se puede colegir nada diferente a que la demandada solo reconoce la existencia de una relación laboral con extremos temporales del 1º de junio de 2004 al 31 de diciembre de la misma anualidad, como ya se dejó dicho. 7. La carta de terminación del contrato (fl.51), no demuestra que esté poniendo fin a una relación laboral, por cuanto en este documento, que no fue apreciado por el Tribunal, consta que el representante legal de la sociedad con fecha 7 de febrero de 2005, le informa a la demandante que la compañía unilateralmente da por terminado el contrato de prestación de servicios por incumplimiento del objeto contractual, « toda vez que no se presentó en forma personal a las instalaciones de la sociedad ni ha presentado a la fecha los informes contables ». 8.

Los documentos de folios 217 a 222, corresponden a comprobantes de egreso de los pagos de salarios de los meses septiembre, octubre, noviembre, diciembre, y la prima de diciembre de 2004, los que si bien no fueron apreciados por el Tribunal, lo que corroboran es la existencia de la relación laboral de junio a diciembre de 2004. 9. El certificado de Cámara de Comercio de Megacor Ltda (52-53), aun cuando no fue valorado por el juez de apelaciones, tal omisión no tiene relevancia alguna en la medida que allí aparece como representante legal de la sociedad Álvaro José Vargas. 10.

Respeto a que no fue valorado el interrogatorio de parte absuelto por la demandante (fl.86), hay que decir, que esta prueba en sí misma considerada no es medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del CPC hoy artículo 191 del CGP, contenga la confesión de alún hecho; sin embargo, en este asunto, el discurso argumentativo del impugnante no está dirigido a demostrar una confesión, sino a probar que lo afirmado por la demandante en esta diligencia, respecto a su dependencia laboral frente a la empresa demandada, corrobora la indebida apreciación del documento obrante a folios 48 y 49.

Así las cosas, no haber sido apreciada esta prueba, lo que no es cierto, no resultaría posible atribuirle al tribunal un desacierto, en la medida que lo que se busca es que sirva de soporte a otra prueba, pero no tenerlo como confesión. 11. Que el Tribunal no tuvo en cuenta que al contestar los hechos primero, segundo y tercero de la demanda inaugural, la empresa aceptó que « efectivamente en la casa de habitación de la demandante funcionaba la empresa », y que « supuestamente entre las partes se había firmado un escrito un contrato de prestación de servicios profesionales al final de la relación (fl. 58), el sentenciador de segundo grado no pudo tener en cuenta tales situaciones, toda vez que no es cierto que la empresa al contestar los citados hechos haya aceptado que en la casa de habitación de la demandante funcionaba la empresa, otra cosa es que al contestar el hecho primero, después de indicar que no era cierto, señalara que, « la demandante en su condición de contadora profesional acordó con mi representada suministrar sus servicios profesionales de manera independiente como contadora incluyendo dentro de ese acuerdo que también fuera representante legal de la sociedad demandada y fue en la condición antes mencionada que actuó con plena autonomía y en consecuencia nunca existió subordinación ni dependencia porque para el suministro de servicios siempre decidió según su criterio personal y profesional, además estos servicios los suministro [desde] la propia casa de la demandante » Y al contestar los hechos segundo y tercero, aclaró « que en ningún momento se podía configurar despido alguno con o sin justa causa tal y como se pretende presentar en estos hechos, lo que efectivamente ocurrió es que la demandante a partir del 1º de enero de 2005 no continuó siendo la representante legal de la compañía (…) y por lo tanto a partir del 1º de enero de este año se celebró, esta vez por escrito un nuevo contrato también de servicios profesionales independientes para atender toda la parte contable, sin embargo la demandante a pesar de los requerimientos, no suministró ninguno de los datos contables que se le solicitaron (…) razones estas por las que se envió la carta en la que se terminaba la relación profesional (…) ».

Así, no se observa que en este aspecto el Tribunal haya incurrido en omisión alguna. En resumen, no se advierte que la conclusión del Tribunal, respecto a que dentro del proceso no existe prueba contundente que demuestre « que la actora se encontraba vinculada con la demandada mediante contrato de trabajo ya fuera verbal o escrito o existiera algún tipo de relación de carácter laboral que implicara subordinación», porque « un gerente de una sociedad puede estar vinculado a la misma por medio de un contrato de trabajo ora por un contrato de orden civil o comercial, como el mandato, situación última que ocurría en este caso », haya sido equivocada, pues a este convencimiento se llegó al analizar en conjunto las pruebas bajo el principio de la sana critica.

Ahora, los errores en que incurrió el Tribunal al dejar de apreciar algunos documentos o apreciarlos equivocadamente, como ya quedó visto, no tiene la capacidad de derruir la sentencia, pues lo cierto es que aunque se demuestra la existencia de una relación laboral, ésta solo fue del 1º de junio al 31 de diciembre de 2004, pero no aparece prueba contundente de la que se pueda colegir que entre las partes existió un único contrato de trabajo desde el 28 de abril de 1998 hasta el 7 de febrero de 2005.

Por lo demás, tampoco habría lugar a casar la sentencia frente al lapso comprendido entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2004, toda vez que en sede de instancia habría que absolver a la demandada, por cuanto, según está demostrado, la accionada liquidó y pagó las prestaciones a que tenía derecho la demandante (fls.44 y 45). Al no asistirle razón al censor en los reproches achacados al Tribunal, el cargo no prospera.

Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de febrero de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que MARÍA BEATRIZ DEL PILAR CARDONA GALEANO promovió contra MEGACOR LTDA. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: María Beatriz del Pilar Cardona Galeano Demandado: Megacor Ltda. Radicación: 46431 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Con el acostumbrado respeto, tal y como lo manifesté en la sesión en la que se debatió el asunto, aun cuando estoy de acuerdo con la decisión adoptada considero necesario aclarar mi voto por las siguientes razones: Si bien comparto la conclusión de la Sala en punto a que no se logró demostrar que entre las partes existió un único contrato de trabajo desarrollado entre el 28 de abril de 1988 y el 7 de febrero de 2005, y que tampoco hay lugar a casar la sentencia para declarar la existencia de la relación de trabajo subordinada por el lapso comprendido entre el 1º de junio y el 31 de diciembre de 2004, toda vez que, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión -en tanto la accionada probó que liquidó y canceló las prestaciones a que tenía derecho la promotora del litigio-, considero desacertado uno de los argumentos en que se funda la determinación adoptada por la Sala.

En efecto, en esta providencia se afirma categóricamente que los pagos recibidos por la demandante no constituían salario, «en la medida que no mantienen uniformidad en el monto»; aseveración que, en mi criterio, no es válida, en la medida que el concepto de salario no puede ser limitado a la percepción de una cifra inmodificable o fija. Lo anterior, por cuanto como es sabido, es viable que trabajador y empleador pacten la remuneración ordinaria por tarea, unidad de obra, a destajo, por comisión u otras similares, caso en el cual el monto de aquella no será uniforme sino variable, por cuanto dependerá del número de unidades que aquel fabrique, prendas que confeccione, tareas que desempeñe, etc.

Incluso, si el trabajador mantiene siempre el mismo número de labores, su remuneración se mantendrá fija pero su naturaleza continuará siendo variable. En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 30