SL1061-2024 — Corte Suprema

SL1061-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 2351 de 1965Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al determinar que todas las comisiones devengadas por el trabajador se tuvieron en cuenta al momento de realizar la liquidación definitiva de prestaciones sociales, sin advertir que la cuantía indicada, fue inferior a la devengada por el actor; además que los pagos por «auxilio de movilización» y que los aportes voluntarios: «aporte voluntario institucional empleado, voluntario institucional plus, e institucional empresa no consolidado» no eran factores constitutivos de salario, pues de los otrosíes modificatorios del contrato, se observaba una estipulación indeterminada que no permitía deducir un pacto expreso que diera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial y tampoco se dijo nada sobre su finalidad o destinación específica, es decir, desconoció lo dicho en la ley y la jurisprudencia laboral sobre la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, con prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión Tesis: «En el contrato de trabajo a término indefinido, suscrito entre el demandante y Colombia Móvil SA ESP el 29 de julio de 2010 (f.°515 a 524), se observa que acordaron un salario mensual con una asignación básica de $2.450.253 y una variable de $1.050.108; de la cláusula séptima, se desprende que en relación con la denominada “porción variable”, sería “calculada, liquidada y pagada según lo acordado por las partes en el Anexo 1 de este Contrato, el cual hace parte integral del mismo”; también que la suma de las dos cantidades, constituía factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, conforme el artículo 253 del CST, modificado por el 17 del D.L. 2351 de 1965. Es decir, que, de acuerdo con estas normas, las partes consignaron en el contrato, que el “82.5% del valor del salario variable constituye remuneración ordinaria y el 17.5% que resta, está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del Título VII del Código Sustantivo del Trabajo”, en virtud a la jornada laboral flexible estipulada en la cláusula sexta, en los términos del artículo 51 de la Ley 789 de 2002. Si bien, el mencionado “Anexo 1”, no reposa en el expediente, lo que no permite establecer las condiciones allí pactadas, sí se puede inferir de la aludida cláusula séptima, por cuanto en ella se dijo que “EL TRABAJADOR recibirá como contraprestación por sus servicios, la suma indicada en la página 1 de este contrato, en la periodicidad allí también señalada”, esto es, una remuneración pagadera mensualmente, integrada por una “Porción básica: $2.450.253 y Porción variable: $1.050.108”, como se anotó con antelación (f.°515). Posteriormente, con la suscripción del otro sí del 1 de mayo de 2014 (f.°61), las partes modificaron la cláusula séptima del contrato y pactaron un “Sistema de Remuneración Flexible Integral ‘RFI’”, con un salario ordinario de $1.999.750 y uno variable, en el caso de devengar comisiones, en los términos del artículo 253 del CST. En la segunda cláusula de este documento, se estipuló que el trabajador disfrutaría de unos beneficios no salariales, como un auxilio monetario de educación de $1.033.716, un “APORTE Vol. Inst. Plus” de $190.233 y un “APORTE INSTITUCIONAL” de $43.072, por la suma total de $1.267.716, conceptos que le fueron pagados mes a mes, entre mayo de 2014 y diciembre de 2015, además de las comisiones devengadas hasta la finalización del vínculo (f.°73 a 85 y 545 a 546). Más adelante, en el literal a) de la cláusula cuarta, se incluyó un beneficio de compensación no salarial, consistente en “Un aporte al fondo voluntario de pensiones a la cuenta del trabajador con el cual se compensa y paga toda eventual diferencia en materia prestacional y/o salarial surgida como consecuencia del presente acuerdo”. Empero, en el otro sí celebrado el 11 de abril de 2016 (f.°510 a 512), la empresa, argumentó que había establecido una estrategia de beneficios para responder a “las necesidades del negocio, en concordancia con la normatividad vigente […] buscando la competitividad, la equidad interna en cada uno de los componentes de la compensación total de sus trabajadores”, así como “proveerles beneficios competitivos en el mercado, con un plan para trabajadores elegibles de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., vigente a partir del 1º. de abril del año 2016”. En este último acuerdo, a través de la cláusula segunda, implementó el denominado “Plan de Beneficios Staff Tigo”, con vigencia en la mencionada data y estipuló que sus políticas y condiciones, constaban en documento anexo; que los referentes a los beneficios recibidos por el trabajador hasta esa fecha, serían reemplazados en su integridad y, además, que no podría obtener ninguno contemplado en otro estatuto. A su vez, en la cláusula sexta de este “Plan de Beneficios Staff Tigo”, se dijo que los beneficios allí pactados, “[…] son imputables a las prestaciones, auxilios, beneficios y demás derechos que tuviera que reconocer el EMPLEADOR por disposición legal, reglamentaria, judicial, administrativa o por conducto de posteriores acuerdos individuales o colectivos, de tal modo que no puede haber doble plago para el TRABAJADOR por el mismo o similar beneficio o concepto”. De una revisión a los medios de convicción, la Sala advierte que le asiste razón a la censura, por cuanto las modificaciones introducidas al contrato de trabajo, a través de los “otro sí”, reflejan que, a partir del 1 de mayo de 2014, se redujo el ingreso del trabajador, en la medida en que la remuneración mensual pactada inicialmente para el año 2010, comprendió una asignación básica de $2.450.253 y una variable de $1.050.108. Luego, con el otro sí, del 11 de abril de 2016, se estipuló un salario básico por $1.999.750, más comisiones en los términos del artículo 253 del CST; sin embargo, éstas fueron percibidas desde enero de 2014 hasta noviembre de 2016 y no se tuvieron en cuenta en su totalidad, para efectos de establecer la real base salarial para liquidar prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto y tampoco los beneficios denominados auxilio monetario de educación de $1.033.716, “APORTE Vol. Inst. Plus” de $190.233 y “APORTE INSTITUCIONAL EMPLEADO” de $43.072, que sumaban un total de $1.267.716 al momento de suscribir el contrato; sin embargo, el monto de estos rubros, variaron para los meses de mayo a diciembre de 2015, los cuales ascendieron a $1.075.200, $197.867 y $44.800, en su orden (f.°544 a 546). En cuanto a los comprobantes de nómina de los años 2014, 2015 y 2016, denunciados debido a que el juzgador plural manifestó que no los podía tener en cuenta, debido a que “fueron arrimados por el actor con el libelo introductorio, pues carecen de firma o suscripción por parte de la organización accionada, tal como lo coligió la a quo en la censurada providencia”, cabe destacar que, tal planteamiento debió orientarse por el sendero jurídico, en razón a que se relaciona con la “aducción, aportación, validez y decreto de pruebas”, como lo reseñó esta Corporación, en la sentencia CSJ SL458-2021, que memoró las CSJ SL053-2018 y CSJ SL2372-2018, en los siguientes términos: “[…] la apreciación del recurrente se dirige a cuestionar el hecho de que el ad quem no les hubiera dado validez como elemento de juicio en el proceso, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio; ello por cuanto, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho”. (Subrayas fuera del texto original). No obstante, examinados los referidos comprobantes de pago correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015 y, enero a octubre de 2016, se advierte que su contenido guarda exactitud en las fechas, conceptos y valores devengados por el actor, acreditados con las copias allegadas por Colombia Móvil SA (f.°73 a 85 y 544 a 546). De otro lado, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°96 y 97), se observa que allí se liquidaron 2 días por auxilio de movilización en la suma de $62.987; no se incluyeron comisiones, pero sí en la reliquidación efectuada el “23/12/2016”, por el monto de $116.874 (f.°489 y 490). Ahora en el certificado laboral expedido por el gerente de nómina de Colombia Móvil SA ESP, el 3 de octubre de 2017 (f.°535), se hizo constar que el actor laboró desde el 29 de julio de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2016, en el que ejerció como último cargo el de “EJECUTIVO DISTRIBUIDORES” y devengó un salario básico mensual de $3.200.000 y promedio de comisiones de $2.672.515. La anterior información, confrontada con la contenida en los comprobantes de nómina del último año de servicio (f.°73 a 85), refleja a todas luces, que le asiste razón al impugnante en cuanto a la reducción de sus ingresos derivada de los otro sí pactados contractualmente, ya que percibió por concepto de comisiones en el último año de servicio, los siguientes valores: Año 2015: en octubre, $3.543.412; en noviembre $1.855.465, en diciembre $2.854.849. Año 2016: en enero $1.718.214; en febrero $1.720.082; en marzo $ 3.008.031; en abril $3.109.161; en mayo $2.933.908; en junio $3.257.198; en julio $2.782.788; en agosto $2.836.226; en septiembre $1.631.864; y en octubre $1.288.541. Por tanto, el real promedio salarial devengado en el último año de servicio -octubre 2015 a octubre de 2016-, teniendo en cuenta el salario ordinario más las comisiones, fue de $2.416.361; en ese orden, concluye la Sala que erró el sentenciador colegiado al inferir que todas las comisiones devengadas se tuvieron en cuenta al momento de realizar la liquidación definitiva de prestaciones sociales, sin advertir que la cuantía indicada de $116.874 (f.°490), fue inferior a la devengada por el demandante, […] Los pagos, cuya incidencia salarial se pretende para reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por terminación unilateral del contrato, son el auxilio de movilización y los aportes “voluntario institucional empleado”, “voluntario institucional plus” e “institucional empresa no consolidado”, al igual que todas las comisiones, sobre la base de las sumas devengadas durante el último año de servicio, pues sobre estas, no existe discusión, de su naturaleza salarial, según el artículo 127 del CST. Se observa en el contenido de los otro sí firmados el 1 de mayo de 2014 y 1 de abril de 2016, modificatorios del contrato de trabajo, una consagración global e indeterminada alusiva a los beneficios o aportes, por lo que de ninguna manera podía el ad quem inferir que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial y tampoco se dijo nada sobre su finalidad o destinación específica, por lo que el sentenciador colegiado, no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarles connotación salarial. Lo dicho, ni aún en relación con el denominado aporte institucional no consolidado, a pesar de que se acordó como “aporte a fondo voluntario de pensión”, lo cual, en principio haría presumir que era un recurso no disponible para el actor, pues no ingresaba directamente a su patrimonio, lo que quedó descartado, porque a renglón seguido, se dijo que era para “compensar una eventual diferencia en materia prestacional y/o salarial surgida como consecuencia del presente contrato” y en ese orden, indudablemente era un emolumento constitutivo de salario, llamado a integrar la base de reliquidación de las prestaciones, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa. De conformidad con los comprobantes de pago (73 a 85 y 543 a 545) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°489 y 490), al actor le fueron reconocidos en forma mensual durante la vigencia del contrato, en sumas variables, el auxilio monetario de educación y aportes voluntario institucional plus e institucional empleado, sobre los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, por ende, no eran salario. En ese horizonte, concluye la Sala, que el ad quem incurrió en los errores endilgados por la censura, en tanto desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia laboral de esta Corte, alusiva a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, con prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión. Por lo dicho, el cargo sale avante». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - El criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo -el salario se define por su destino- Tesis: «El artículo 127 ibidem, señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales. De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo y si el destino es la retribución de la actividad laboral contratada. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, estableció como criterios para definir el salario: “3. 2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO […] Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada”. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en la sentencia CSJ SL1993-2019 e indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De modo que, la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 127 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar acreditada la buena fe del empleador y no imponer la indemnización moratoria, pues del conjunto de pruebas se concluye que la demandada desconoció la naturaleza remunerativa del auxilio monetario de educación, demás beneficios denominados aportes y el carácter fundamental e irrenunciable de los derechos salariales del trabajador, con lo cual se evidencia la ausencia de buena fe de su actuar Tesis: «Considera la Sala que le asiste razón al impugnante, en tanto uno de los argumentos del Tribunal para confirmar el fallo del a quo, fue colegir la ineficacia del pacto de exclusión salarial de los beneficios reclamados, según el otro sí del contrato suscrito 1 de mayo de 2014, en el que se estableció su carácter remunerativo, durante la vigencia del contrato. En efecto, para avalar el fallo de primera instancia, el juez de la alzada adujo que los beneficios denominados aportes “voluntario institucional empleado”, “institucional plus” e “institucional empresa no consolidado” percibidos por el demandante, no tenían incidencia salarial, conforme el pacto de exclusión contractual suscrito entre las partes, el 1 de mayo de 2014 según el artículo 128 del CST. Como se dijo al resolver el anterior cargo, el artículo 127 del CST, define lo que es salario y la incidencia de todo rubro recibido por el trabajador como remuneración directa del servicio, para efectos de integrar la base para calcular la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha norma, así como los parafiscales, al tenor de los criterios establecidos por la jurisprudencia laboral de esta Corte (CSJ SL1993-2019). Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pretendida por el actor, esta Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido esta sanción no opera de manera automática, sino que, en relación con ella, se debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL5159-2018). Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, pues bajo esos lineamientos, no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos; en ese contexto, le corresponde al empleador asumir la carga de demostrar que actuó de buena fe, si pretende liberarse de la referida sanción (SL4311-2022). Lo expuesto, porque la absolución por esta indemnización, no depende de la simple afirmación de haber actuado de buena fe, o alegar la celebración de pactos de exclusión salarial de emolumentos a título de beneficios o reconocimientos por mera liberalidad del empleador, sino que proviene del análisis de los elementos probatorios que permitan establecer que la conducta asumida por el empleador, estuvo revestida de la buena fe. En ese orden, mal podía colegir el sentenciador colegiado que Colombia Móvil SA ESP actuó de buena fe, cuando lo único cierto es que desconoció la naturaleza remunerativa del auxilio monetario de educación, demás beneficios denominados aportes y el carácter fundamental e irrenunciable de los derechos salariales del trabajador, acorde con el artículo 53 superior, por cuanto quedó acreditado en el plenario, que eran una contraprestación del servicio prestado y en ese orden, constituían salario para todos los efectos. Así las cosas, se encuentran acreditados los yerros enrostrados al juzgador de segunda instancia, por lo que estas acusaciones salen avante y se casará el fallo impugnado». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las comisiones percibidas, y los aportes voluntarios «institucional empleado, institucional plus y voluntario empresa no consolidado» tienen connotación salarial y deben tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, por cuanto retribuyen de manera directa el servicio prestado Tesis: «XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA [...] Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación para concluir que le asiste razón al apelante sobre la objeción formulada en relación con los beneficios remuneratorios de su servicio, que fueron omitidos por la accionada al momento de realizar la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa. En observancia a que el juez limitó temporalmente la reliquidación de los conceptos reclamados, desde el 1 de mayo de 2014 hasta el 11 de abril de 2016, fecha ésta en la que se pactó que el actor volvería a recibir los beneficios con carácter de salario, se realizará la reliquidación de las diferencias sobre el auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicio, vacaciones e indemnización por despido injusto, por el referido lapso. Se insiste, que lo relacionado con el anterior periodo determinado por el a quo para la reliquidación pretendida, no fue materia de apelación y tampoco que las prestaciones causadas durante el vínculo con Serviola SA, Serdán SA y ATECNO SA, por cuanto fueron sufragadas en su totalidad. Entonces, conforme lo discurrido y las pruebas adosadas al expediente, se colige que el salario promedio real devengado por el demandante durante el último año de servicios, ascendió a $6.495.310 (f.°73 a 85), teniendo en cuenta todas las comisiones percibidas, y los aportes voluntarios “institucional empleado”, “institucional plus” y “voluntario empresa no consolidado”; por tanto, la empleadora adeuda a Jolman González, por concepto de las diferencias derivadas de su reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, las siguientes sumas: Por auxilio de cesantías $7.696.673; por intereses sobre cesantías $1.121.688; por primas de servicio $11.882.070; por vacaciones $ 840.948; y, por indemnización por despido sin justa causa, $10.897.922, como se detalla a continuación: Auxilio de cesantías: Con fundamento en el artículo 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965, le corresponde al demandante, por las diferencias derivadas de la reliquidación por esta prestación, la suma total de $7.696.673, así: [...] Intereses sobre cesantías: El empleador adeuda al demandante, la suma total de $1.121.688, teniendo en cuenta la fecha de su causación, el valor del auxilio de cesantía adeudada a 31 de diciembre de cada año, su exigibilidad el 1 de enero siguiente y la prescripción enunciada, lo que se explica así: [...] Primas de servicio: Corresponde al actor por esta prestación, según lo dispuesto en el artículo 306 del CST y lo devengado en el respectivo periodo, por el primer semestre de 2014, los siguientes y fracción del segundo semestre del año 2016, un total de $11.882.070, así: [...] Vacaciones: Conforme lo previsto en los artículos 186 y 187 del CST, la demandada adeuda al trabajador diferencias por este beneficio, la suma total de $ 840.948, así: [...] Indemnización por despido sin justa causa. Conforme lo previsto en el artículo 64 del CST, se le adeuda al actor la diferencia de $10.897.922 como se explica: [...] La demandada deberá pagar esta suma debidamente indexada, de acuerdo con la siguiente fórmula: [...]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » INDEXACIÓN » FÓRMULA Y LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN - Procede la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, equivalente a un salario diario desde el 2 de noviembre de 2016 hasta el 2 de noviembre de 2018 y a partir del 3 de noviembre de 2018, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre inversión certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado Tesis: «Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, se condenará a la demandada a pagarle al actor, la suma total $155.887.440 causada desde el 2 de noviembre de 2016 hasta el 2 de noviembre de 2018 y a partir del mes 25 esto es, a partir del 3 de noviembre de 2018, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre inversión certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado. Así, se modificarán las condenas impuestas en primera instancia, en el numeral segundo, puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5, por concepto de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada y se revocará el numeral tercero, para en su lugar, condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por la suma diaria de $216.510 por este concepto para un total de $155.887.440, por el periodo señalado con antelación e intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir de la iniciación del mes veinticinco hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado».

SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1061-2024 Radicación n.° 94827 Acta 15 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOLMAN GONZÁLEZ FRESNEDA contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 14 de septiembre de 2021, en el proceso que promovió contra COLOMBIA MÓVIL SA – ESP, SERDÁN SA, SERVIOLA SA, ACTIVOS TECNOLOGÍA EMPRESARIAL SA – ATECNO SA y la llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA SA.

ANTECEDENTES Jolman González Fresneda llamó a juicio a las mencionadas empresas, con el objeto de que se declarara que existió un contrato de trabajo a término Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 2 indefinido con Colombia Móvil SA ESP, desde el «01/10/2008» hasta el «02/11/16»; que Serdán SA, Serviola SAS y Activos Tecnología Empresarial SA, son solidariamente responsables del pago de las acreencias laborales; que su salario era variable y todas las sumas devengadas, incluidas las comisiones, constituyen factor salarial; que al momento de su liquidación definitiva, se debió tener en cuenta un salario promedio de $7.833.581 o «la cifra mayor que resulte probada, teniendo en cuenta el promedio de los últimos 12 meses».

En consecuencia, solicitó que se condenara a las accionadas a pagarle las diferencias por cesantías durante la ejecución del contrato y sus intereses; primas, vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa; recargos diurnos con un valor adicional del 53.85%; bonificación adicional en caso de reconocimiento de vacaciones compensadas en dinero y de beneficios extralegales; comisiones; indexación; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró para Serdán SA, mediante contrato de trabajo por obra o labor, desde el «01/10/2008» hasta el «15/09/2009»; que desempeñó el cargo de «ADMINISTRADOR CDSV, CENTRO DE SERVICIO Y VENTA ESTANDAR», el cual se desarrollaría en la empresa Colombia Móvil SA ESP, como lo certificó Serdán SA; que percibió un salario promedio de $2.819.622; que Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 3 «por orden directa de entre (sic) SERVIOLA SA […] celebró contrato de trabajo por obra o labor el 09/09/09 el cual iniciaría el 16/09/09 hasta el 31/10/09» en el que ocupó el cargo de «ADMINISTRADOR CDSV (CENTRO DE SERVICIO Y VENTA ESTÁNDAR), mismo que había desarrollado cuando fue enviado en misión por SERDAN» y devengó un salario de $1.657.307.

Indicó que Serviola SA lo envió como trabajador en misión, a la empresa Activos Tecnología Empresarial SA – ATECNO SA, pero en realidad el contrato se desarrollaría para Colombia Móvil SA ESP, pues en su cláusula 2 se consignó que «la labor contratada es la prestación del servicio de proyecto y en el encabezado se lee sucursal centro», que con base en el mismo contrato que celebró con Serviola SA, para ser ejecutado entre el «16/09/09 y el 31/10/09», fue remitido a ATECNO SA, el cual también desarrollaría para Colombia Móvil SA; que Serviola SA y ATECNO tienen el mismo domicilio, ubicado en la «Calle 70 No. 9-25 en la ciudad de Bogotá».

Sostuvo que los contratos celebrados con Serdán SA, Serviola SA y Activos Tecnología Empresarial entre el «1/11/2009» y el «28/07/2010» en los que ocupó el cargo de administrador CDSV, por 21 meses aproximadamente, se desarrollaron en Colombia Móvil SA ESP; que con esta última, suscribió contrato de trabajo a término indefinido desde el «29/07/2010», para desempeñarse como administrador CDSV, con Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 4 iguales funciones a las ejercidas en Serdán SA, Serviola SA y ATECNO SA y en el que devengó una remuneración básica de $2.450.253, con «una porción variable» de $1.050.108; que laboró jornadas flexibles con el «sistema de trabajo dominical y festivo de los artículos 51 y 26 de la Ley 789 del 09».

Adicionó que, desde el inicio de sus labores, el 1 de octubre de 2008 hasta el 10 de enero de 2012, se desempeñó como administrador «CDSV ESTAND» de lunes a viernes de 7:00 am a 7:30 pm y los sábados de 7:30 am a 3:00 pm, con horario «de almuerzo» de 12:00 m. a 1:30 pm y trabajó un promedio de 11 horas diarias; que a partir del 12 de noviembre 2012, ocupó el cargo de Ejecutivo de Distribuidores, hasta el 2 de noviembre de 2016, fecha en que finalizó su vínculo; que como contraprestación de sus servicios, recibió todos los meses, «comisiones variables» y su remuneración para el mes octubre de 2016, ascendió a $3.200.000 más comisiones y «otros emolumentos que son factor salarial»; y, que el promedio devengado por comisiones, en su último año de servicio, fue de $7.833.581.

Finalmente manifestó que la labor ejecutada desde el inicio, «1/10/2008» siempre fue bajo las instrucciones de Colombia Móvil SA, empresa que celebró contratos con Serdán SA, Serviola SAS y ATECNO SA, «para tercerizar la contratación de sus empleados»; que Colombia Móvil SA, dio por terminado el último contrato sin justa causa, adeudándole las diferencias Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 5 salariales y prestaciones legales y extralegales reclamadas, por cuanto en su liquidación definitiva, solo le canceló por cesantías $4.926.388, con un salario base de $5.872.515; por intereses sobre cesantías $495.923, primas de servicios $2.014.171, vacaciones $10.680.968 e indemnización por terminación del contrato sin justa causa $26.297.897 (f.°1 a 15).

Serviola SAS, al momento de contestar, se opuso a todas las declaraciones y pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos, admitió que celebró un contrato por duración de la obra o labor con el actor, que inició el «16/09/09» y finalizó el «31/10/09», el monto del salario básico devengado y el cargo desempeñado; sobre los demás, manifestó que no le constaban.

En su defensa, arguyó que terminó el contrato con el accionante de manera legal y le pagó todas las acreencias laborales a las que había lugar, por lo que las obligaciones surgidas con posterioridad, no son de su responsabilidad. Presentó las excepciones de mérito, de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción, pago y buena fe (f.°153 a 159).

Activos Tecnología Empresarial SA – ATECNO SA, en su contestación, se opuso a la totalidad de las pretensiones, salvo la declaración de la existencia de contrato a término indefinido del actor con Colombia Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 6 Móvil SA; de los hechos, aceptó que el demandante prestó sus servicios como trabajador en misión y nunca fue su verdadero empleador.

En su defensa, dijo que el demandante fue enviado como trabajador en misión por Serviola SAS, para la ejecución de actividades que desarrolló en virtud del contrato de prestación de servicios de promoción y venta de bienes y servicios suscrito con Colombia Móvil SA ESP, que no era viable su vinculación como demandado, en tanto Jolman González, no fue su trabajador.

Propuso como excepciones de fondo, las de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y buena fe (f.°235 a 240). Serdán SA, al contestar, manifestó que se oponía a todas las pretensiones; de los hechos, admitió el contrato celebrado con el accionante por duración de la obra o labor desde el «01/10/2008» hasta el «15/09/2009», que culminó por renuncia del trabajador y los contratos comerciales suscritos con Colombia Móvil SA ESP, para la prestación de servicios especializados de manera autónoma e independiente; que no le constaban los restantes hechos señalados por el accionante.

Explicó el objeto de sus ofertas OSES 073/08 y OSS 00007 a Colombia Móvil SA ESP, como contratista Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 7 independiente y el desarrollo de la actividad con plena autonomía técnica, administrativa y directiva, en el «servicio de preventa, venta y postventa del portafolio de productos y servicios en los centros de servicio y venta (CDSV) y todas las actividades complementarias de Colombia Móvil SA ESP a nivel nacional».

Agregó que suscribió con el demandante dos contratos por duración de la obra o labor, así: 1) desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 15 de septiembre de 2009; y 2) del 1 de noviembre de 2009 al 28 de julio de 2010; que ambos vínculos finalizaron por renuncia presentada por el trabajador. Planteó como excepciones de mérito, las de prescripción, existencia de relación laboral entre el demandante y Serdán SA; inexistencia de relación laboral entre el demandante y Colombia Móvil SA ESP; subordinación del demandante a Serdán SA; no subordinación del demandante a Colombia Móvil SA; libertad de empresa; pago total de las obligaciones correspondientes al contrato laboral a cargo de Serdán SA; cobro de lo no debido; ausencia de prueba de lo que se pretende; ausencia de solidaridad; buena fe; mala fe del demandante; compensación; inexistencia de la obligación; falta de derecho sustantivo; improcedencia de indemnización por despido sin justa causa; inexistencia de causa para pedir; y, la «GENÉRICA» que se encontrare probada (f.°294 a 338).

Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 8 Colombia Móvil SA ESP, al responder, manifestó que todas las declaraciones y pretensiones son improcedentes; en cuanto a los hechos, señaló como cierto la suscripción del contrato de trabajo a término indefinido con el actor desde el «29/07/2010», que prestó sus servicios personales como administrador del centro de servicio y ventas y posteriormente, el de ejecutivo de distribución y ventas desde el 11 de enero de 2012 hasta el 2 de noviembre de 2016, fecha en que finalizó el contrato por decisión unilateral de la empresa, «con el reconocimiento de la respectiva indemnización legal»; de los demás, indicó que no le constaban o que no eran ciertos.

Expuso como razones de su defensa, que el vínculo que existió entre esa empresa y el demandante fue desde el 29 de julio de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2016, por lo que resultaba improcedente su declaratoria desde el 1 de octubre de 2008; que desde este año hasta septiembre de 2009 y del 1 de noviembre de 2009 al 28 julio de 2010, en los que supuestamente el demandante estuvo vinculado a Serdán SA, suscribió con esta empresa, contratos comerciales para la prestación de servicios de preventa, venta y postventa de servicio de su portafolios.

Adicionó que le pagó al actor todas las acreencias adeudadas como aparece en la liquidación y la reliquidación de prestaciones; que, por motivos del Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 9 proceso interno de la compañía, existió un retardo en la liquidación de las comisiones, las cuales tuvo en cuenta a mediados de diciembre de 2016. Como medios exceptivos invocó los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.°462 a 488).

Llamó en garantía a Mapfre Seguros de Colombia SA, con el objeto de que respondiera ante las condenas que se le impusiera, conforme la póliza n.° 2201309043955 (f.°552 a 556), por lo que el a quo, a través de auto del 2 de noviembre de 2017, ordenó su vinculación (f.°560 y 561). La compañía aseguradora, al responder, se opuso a las pretensiones; admitió la expedición de la mencionada póliza, pero aclaró que su vigencia era desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2013, para cubrir lo relacionado con salarios y prestaciones; que el afianzado con la póliza por la cual fue llamada en garantía, era Serdán SA y no Colombia Móvil SA ESP, por lo que no existe cobertura.

Formuló las excepciones de mérito, de ausencia de cobertura, límite del riesgo y la genérica que resultare probada en el proceso (f.°592 a 597). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 10 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo dictado el 28 de septiembre de 2018 (f.° CD 806), resolvió: Primero: DECLARAR que entre el señor JOLMAN GONZÁLEZ FRESNEDA y COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., existió un contrato de trabajo a término indefinido, que inició el 1 de octubre de 2008 y terminó el 2 de noviembre de 2016, vínculo en el cual las demandadas SERVIOLA S.A., ACTIVOS TECNOLOGÍA EMPRESARIAL S.A. y SERDÁN S.A., actuaron como simples intermediarias, en los periodos en que efectivamente realizaron la contratación con el trabajador.

Segundo: CONDENAR a la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a pagar a señor JOLMAN GONZÁLEZ FRESNEDA, dentro de los 6 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia las sumas por los siguientes conceptos: 2.1 Por concepto de reliquidación de auxilio de cesantía le corresponde la suma de $2.010.000.oo. 2.2 Por concepto reliquidación de intereses a las cesantías, le corresponde la suma de $228.105.oo. 2.3 Por concepto de reliquidación de prima de servicios, le corresponde la suma de $1.900.888.oo. 2.4 Por concepto de reliquidación de vacaciones, le corresponde la suma de $1.005.001.oo. 2.5 Por concepto de reliquidación de la indemnización por despido injusto, le corresponde la suma de $6.830.107.oo.

Tercero: ABSOLVER a COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., de las demás pretensiones incoadas por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Cuarto: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de prescripción y la de buena fe y no probadas las demás excepciones propuestas, por las razones expuestas a través de este proveído.

Quinto: Consecuencialmente no emitir condena en contra de SERVIOLA S.A., SERDÁN SA S.A. y ACTIVOS TECNOLOGÍA EMPRESARIAL S.A., por las razones anotadas en la parte motiva de este proveído. Sexto: ABSOLVER a la llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., por las razones anotadas en la parte motiva de esta sentencia. Séptimo: CONDENAR en costas a la entidad demandada COLOMBIA MOVIL S.A E.S.P., en un 70% a favor de la parte demandante, liquídense por la secretaría del Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 11 despacho en su momento oportuno, e inclúyanse como agencias en derecho, una suma equivalente a $1.000.000.

Inconformes con la decisión, el demandante y Colombia Móvil SA ESP, la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, profirió sentencia el 14 de septiembre de 2021 (f.°347 a 360), mediante la cual confirmó la de primer grado, sin imposición de costas en esa instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que los problemas jurídicos consistían en definir: i) si los conceptos denominados «aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización y auxilio monetario de educación, constituyen factores salariales»; y, ii) si existió «mala fe por parte del empleador para que haya lugar a la imposición de la indemnización moratoria».

Tras confirmar lo resuelto por el fallador de primera instancia, en cuanto a la existencia de un único contrato de trabajo entre el demandante y la empresa Colombia Móvil SA ESP, desde el 1 de octubre de 2008 y el 2 de noviembre de 2016, en el que las Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 12 demandadas Serdán SA, Serviola SA y Activos Tecnología Empresarial SA - ATECNO SA, actuaron como simple intermediarias, recordó la definición de salario conforme los artículos 127 y 128 del CST y la jurisprudencia laboral de esta Corte.

Expresó que, en virtud de la reclamación del actor, sobre la naturaleza salarial de los emolumentos denominados «aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización y auxilio monetario de educación», para efectos de liquidación de prestaciones sociales, debía evaluarlos para determinar si compensaron la prestación personal del servicio prestado por el demandante y no tuvieron como objetivo, […] mejorar o facilitar el desempeño en los oficios asignados; que no provenga de la mera liberalidad o autodeterminación del vinculante, es decir que de ninguna forma su desembolso sea impuesto por la ley, la alianza laboral, el reglamento interno de trabajo o la convención o pacto colectivo; que ingrese o enriquezca el patrimonio del laborista y que tenga una clara habitualidad, permanencia y uniformidad económica.

Destacó que el actor y Colombia Móvil SA ESP, el 1 de mayo de 2014 suscribieron un ‘otro sí’ al contrato de trabajo, sobre un salario flexible, integrado por una parte salarial y otra en beneficios; una remuneración ordinaria de $1.999.750 y, «en el evento de que devengara comisiones o pagos salariales de naturaleza variable, se entendería que el 82.5% del valor de esas Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 13 comisiones constituiría remuneración ordinaria y el 17.5% del mismo valor correspondería a la remuneración del descanso en días domingos y festivos».

Además, que las partes estipularon como rubros sin carácter salarial, el auxilio monetario de educación por la suma de $1.033.716, un aporte voluntario institucional plus por $190.233, y un aporte institucional por $43.072; agregó que, mediante otro sí del 11 de abril de 2016, adoptaron el acuerdo sobre «Política de Beneficios Staff Tigo», con el cual finalizaron el anterior esquema de flexibilización, que implicó el retorno del actor a las condiciones salariales existentes antes de aquella política de beneficios, […], en el entendimiento de que los beneficios no remuneratorios pasaron a tener incidencia salarial (fls. 509 a 511 tomo 3).

En adición, obsérvese que el testigo JOSÉ ANTONIO TORRES OSPINA, jefe de nómina de COLOMBIA MÓVIL S.A., de manera clara y coherente sostuvo que el dinero por auxilio educativo era un beneficio que se pagaba de forma permanente al laborista, que era consignado directamente en su cuenta, que no ejercían ningún control sobre su destinación y que remuneraba directamente la prestación personal del servicio.

A la par, contó que los demás beneficios tales como aporte voluntario institucional empleado, aporte voluntario institucional plus y aporte voluntario institucional empresa no eran pagados directamente al empleado, sino que las concernidas sumas dinerarias por esos conceptos ingresaban a unas cuentas que habían sido destinadas para compensar el tema de pensión y liquidación de prestaciones sociales, por lo que el trabajador no podía disponer de los indicados recursos. […] el emolumento atinente al auxilio de educación, según las nóminas anejadas al infolio (fls. 544 a 546 del 3er. tomo), era cancelado mensualmente, lo que lleva a detectar su habitualidad y permanencia en el tiempo, descartando así que aquel apoyo económico fuera proveniente de la mera liberalidad del empleador; particularidades estas que permiten entrever su tinte remuneratorio al corresponder Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 14 a una contraprestación directa por el servicio prestado, en vista de que en verdad estaba dirigido a solventar la realización de las labores encomendadas al dependiente e ingresaron al patrimonio de su destinatario.

Empero, el mismo arropamiento en ningún momento se practica en lo atañedero con el aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus y aporte institucional empresa no consolidado. Ello, porque según quedó acreditado con la testimonial recaudada en autos, estos beneficios si bien eran solventados a favor del empleado, jamás ingresaban a su patrimonio, toda vez que eran girados a unas cuentas diferentes para efectos de compensar el tema de pensión y liquidación de prestaciones sociales, por lo que aquel no podía disponer de esos dineros, razón por la que su naturaleza no era la de remunerar directamente la prestación […]..

Coligió que el auxilio de educación constituía factor salarial, por lo que era procedente su inclusión para efectos de liquidación definitiva de prestaciones sociales; sobre el auxilio de movilización y las comisiones, señaló que, contrario a lo pretendido por el accionante, tales rubros sí fueron tenidos en cuenta en su liquidación final (f.°489 a 491 del cuaderno 3); que si bien el trabajador indicó que devengó un monto por comisiones superior al establecido por la empresa, ello no era verificable, porque los comprobantes de nómina allegados con el libelo inicial, carecían de la firma de la empleadora.

En relación con la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, mencionó que la omisión en la que incurrió el empleador al sufragar de manera incompleta las obligaciones a su cargo, «fue provocada por motivos idóneos, acomodados al postulado de la buena fe, es decir, por motivaciones legalmente admisibles, objetivas Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 15 y válidas», disertación que apoyó con la sentencia de esta Corporación, CSJ SL2832-2020 y concluyó la improcedencia de la sanción, por un actuar de buena fe Colombia Móvil SA.

Explicó que la referida empresa, cumplió con su obligación de pagar los salarios y prestaciones que creyó deber, a la fecha de la terminación del vínculo, conforme la liquidación definitiva de folios 769 y 770, con un saldo insoluto, «pero en razón al reajuste salarial ordenado en sede judicial, por lo que en absoluto se podía predicar un accionar arropado de mala fe, si al pagar lo hizo con el convencimiento de estar solventando lo pactado en el contrato», sin que se pudiera afirmar lo contrario, por la intermediación laboral de las demás demandadas, pues fue menester acudir a la vía judicial para su declaratoria.

Manifestó que la conducta de la encartada estuvo «escoltada de calificativos que se encasillan en los conceptos de observancia y obediencia» de la ley laboral, que actuó bajo el convencimiento de haber cumplido con estrictez los parámetros fijados en las negociaciones con González Fresneda. Finalmente se remitió a los argumentos invocados por el a quo, para liberar a la demandada de esta sanción, en los siguientes términos: Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 16 […] durante el espacio temporal en que operó la aducida intermediación laboral para nada se quedaron adeudando dineros al laborista, quien por cierto al absolver su interrogatorio de parte confesó que le fueron sufragadas las prestaciones sociales y demás emolumentos por los contratos que suscribió con SERDÁN S.A. y SERVIOLA S.A., sin que en el plenario milite elemento de persuasión alguno que diera cuenta de un pago incompleto; a contrario sensu, se arrimaron las actas de liquidación de prestaciones sociales y compensación de vacaciones, así como también los soportes de afiliación al sistema de seguridad social […].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide el recurrente a la Corte, que case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque parcialmente el fallo de primer grado, […] que absolvió de la pretensión de declarar que todo lo devengado por el trabajador constituyó factor salarial y en su lugar condene a las demandadas al pago de la diferencia dejada de cancelar por vacaciones, prestaciones sociales e indemnización por despido sin justa causa, además de la correspondiente sanción moratoria del artículo 65 C.S.T., proveyendo en costas como corresponda.

Con los dos últimos cargos se pretende que la Sala de Casación […] CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida para que, actuando en sede de instancia, Revoque Parcialmente el fallo de primer grado, que absolvió de la pretensión de condenar a COLOMBIA MÓVIL SA ESP – TIGO al pago a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 C.S.T. y en su lugar la condene, proveyendo en costas como corresponda.

Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 17 Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados; se estudiarán conjuntamente los dos últimos, por la similitud de las normas denunciadas, su argumentación y un único objetivo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida de, […] los artículos 65, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 13, 14, 43, 64, 132, 192, 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 99 de la ley 50 de 1990 y del artículo 53 de la Constitución Política.

Dice que la anterior infracción normativa se produjo por la comisión de quince yerros fácticos en los que incurrió el sentenciador, así: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los comprobantes de nómina arrimados por el actor (fls. 73 a 85) coincidían en los valores pagados con los comprobantes de nómina aportados por Colombia Móvil Tigo (fls. 544 a 546 del Tomo 3). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio de movilización fue tenido en cuenta al momento de efectuarse la liquidación definitiva del trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el salario del trabajador para el año 2014 era de la suma de $3.001.500. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la suscripción del ‘otro sí’ – RFI redujo en aproximadamente el 33% los ingresos salariales del trabajador para los años 2014 y siguientes. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la suscripción del ‘otro sí’ – RFI despojó de incidencia salarial un pago eminentemente remunerativo, siendo ello una renuncia Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 18 a los derechos mínimos del trabajador. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, no eran factor salarial. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, no remuneraban directamente la prestación del servicio. 8. No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización, retribuían la labor del trabajador. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización, ingresó y enriqueció el patrimonio del trabajador. 10. No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización eran periódicos, habituales y permanentes. 11.

Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus y aporte institucional empresa no consolidado jamás ingresaban al patrimonio del demandante. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que los pagos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus y aporte institucional empresa no podían disponerse por parte del demandante. 13.

No dar por demostrado, estándolo, que los ingresos denominados aporte voluntario institucional empleados, aporte voluntario institucional plus, aporte institucional empresa no consolidado, auxilio de movilización eran factor salarial. 14. Dar por demostrado, sin estarlo, que Colombia Móvil actuó de buena fe cuando despojó de incidencia salarial un pago eminentemente remunerativo.

Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 19 15. No dar por demostrado, estándolo, que Colombia Móvil actuó de mala fe. Asevera que los aludidos yerros se derivaron de la equivocada apreciación de: la copia del contrato de trabajo a término indefinido, suscrito entre el demandante y Colombia Móvil SA ESP (f.°515 a 524); los «otros sí» de los contratos «Sistema de Remuneración Flexible Integral ‘RFI’» del 1 de mayo de 2014 (f.° 61, 511 y 512) y 1 de abril de 2016 (f.°509 y 510); la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°96 y 97); y los comprobantes de nómina de los años 2014, 2015 y 2016 (f.°544 a 546).

Y, por la falta de apreciación de: el módulo de asesoría individual «otro sí RFI» (f.°514); el certificado laboral (f.°535); los comprobantes de nómina de los meses de octubre 2015 a octubre de 2016 (f.°73 a 85), la confesión por apoderado en la contestación de la demanda al hecho 46 (f.°471 a 472). Se remite a las consideraciones vertidas en el fallo cuestionado y dice que el Tribunal desacertó en sus conclusiones, porque del caudal probatorio sí era posible colegir que los valores pagados por Colombia Móvil SA ESP, reportados en la nómina de folios 544 a 546 «del Tomo 3», son los mismos que constan en los desprendibles que anexó el actor a la demanda y son complementarios (f.°73 a 85), por lo que debió verificar si los cálculos eran correctos, pero infirió de manera errada que las comisiones y el auxilio de movilización Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 20 devengados, sí se tuvieron en cuenta en la liquidación final de las prestaciones sociales del demandante, lo que no es cierto (f.°489 a 491 del cuaderno 3).

Aduce que el ad quem, no observó que el valor de las comisiones devengadas por el demandante, era superior al que indicó el empleador, a pesar de que así se dijo en la demanda y consta en los comprobantes de nómina aportados como anexos, pero los desestimó, porque «carecen de firma o suscripción por parte de la organización accionada […]», esto es, no les otorgó mérito probatorio.

Afirma que de un análisis a las pruebas que sirvieron de apoyo al Tribunal, de la liquidación definitiva de prestaciones y de los comprobantes de nómina de los años 2014, 2015 y 2016 (f.° 96, 97 y 544 a 546), surgen los monumentales yerros fácticos, así: 1. De la carta de despido sin justa causa (fl 508 del tomo 3) se puede determinar que el último año de servicio del trabajador lo fue desde el día 03 de noviembre de 2015 al 02 de noviembre de 2016. 2.

Los comprobantes de nómina arrimados por el actor (fls. 73 a 85 del 1er Tomo) coincidían con los valores de los comprobantes de nómina aportados por COLOMBIA MOVIL SA ESP – TIGO (sic) (fls. 544 a 546 del Tomo 3). 3. De los desprendibles de nómina de los años 2015 y 2016 aportados por COLOMBIA MÓVIL SA ESP – TIGO (sic) (fls. 545 a 546 del Tomo 3) prueban que el salario era variable mes a mes. 4.

De los desprendibles de nómina de los años 2015 y 2016 (folios 545 a 546 Tomo 3) aportados por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO es claro que el promedio de las comisiones en el último año, era la suma de $2.634.469 Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 21 cifra que coincide con la liquidación definitiva en el concepto “prom otros conceptos para vacaciones” (fls. 96 a 97 del tomo 1).” y con el certificado laboral (fls. 535 tomo 3). 5.

De la liquidación final (fls. 96 a 97 del tomo 1) es claro que lo allí pagado por auxilio de movilización sólo corresponde a los 2 días trabajados en noviembre de 2016, que lo fueron por la suma de $62.987. 6. De los desprendibles de nómina de los años 2015 y 2016 (fls. 545 a 546 del Tomo 3) aportados por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO, es claro que el promedio mensual del último año por concepto de auxilio de movilización era la suma de $806.822. 7.

De la liquidación final (fls. 96 a 97 del tomo 1), es claro que lo pagado por auxilio de movilización en el último año no fue tenido en cuenta como factor salarial al momento de proferir la liquidación definitiva y que el ítem otros conceptos solo hace referencia al promedio de las comisiones. Insiste en el desacierto del Tribunal, al concluir que en la liquidación definitiva se tuvieron en cuenta el auxilio de movilidad y las comisiones como factor de salario, por cuanto del documento se deduce lo contrario, además de que en ninguna de las instancias se realizaron operaciones aritméticas para su verificación. Critica la desatinada valoración de las documentales relacionadas en los numerales 1 a 3 y adicionalmente, de las siguientes: […]. iv) Del comprobante de nómina aportado por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO (fl 544 del Tomo 3) se puede dar por demostrado que el salario del trabajador para el año 2014 era de la suma de $3.001.500. v) Del otro sí al contrato de trabajo -Sistema de Remuneración Flexible Integral “RFI” del 01 de mayo de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 22 2014 (fls. 61 y vuelto - Tomo 1) está demostrado que la suscripción por parte del trabajador redujo en aproximadamente el 33% los ingresos salariales para los años 2014 y siguientes. vi) Del otro sí al contrato de trabajo -Sistema de Remuneración Flexible Integral “RFI” del 01 de mayo de 2014 (fls. 61 y vuelto – Tomo 1) está demostrado que se despojó de incidencia salarial un pago eminentemente remunerativo. vii) Del otro si al contrato de trabajo -Sistema de Remuneración Flexible Integral “RFI” del 01 de mayo de 2014 (fls. 61 y vuelto - Tomo 1) está demostrado que se renunció por el trabajador a derechos mínimos e irrenunciables. viii) De los desprendibles de nómina de los años 2014 y 2015 (fls. 545 a 546 del Tomo 3) aportados por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO (sic) es claro que los pagos por concepto de “Aporte voluntario inst empleado”, “aporte vol inst plus” y “aporte inst empresa no consolidado” eran habituales y periódicos. ix) De los desprendibles de nómina de los años 2014 y 2015 (fls. 545 a 546 del Tomo 3) aportados por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO (sic) es claro que los pagos por concepto de “Aporte voluntario inst empleado”, “aporte vol inst plus” y “aporte inst empresa no consolidado” retribuían la labor del trabajador y enriquecían su patrimonio, de lo contrario no podían ser reportados en la nómina del trabajador. x) De los desprendibles de nómina del año 2016 (fl 546 del Tomo 3) aportado por COLOMBIA MÓVIL SA ESP - TIGO (sic) es claro que los pagos por concepto de “Aporte voluntario inst empleado”, “aporte vol inst plus” y “aporte inst empresa no consolidado” dejaron de hacerse autónomamente por el empleador durante los meses de enero, febrero, y marzo y asumieron el pago del salario de manera completa. xi) Del otro sí celebrado en abril de 2016 (fls. 509 a 510 tomo 3) se puede determinar que todo lo devengado siempre fue salario. xii) De los otros síes suscritos (fls. 509 a 512 del tomo 3) y de los desprendibles de nómina (fls. 545 a 546 del Tomo 3) se puede determinar que Colombia Móvil siempre actuó de mala fe y en detrimento del trabajador. xiii) De la confesión por apoderado en la demanda al contestar los hechos 44 a 46 (fls. 471 a 472 del Tomo 3) tenemos que el ‘otro sí’ RFI (fls. 511 a 512 del tomo 3) era un esquema de REMUNERACIÓN que permitía al trabajador tener mejor flujo de caja y utilización de los recursos de una manera más apropiada, situación que confiesa que dichos pagos sí entraron al Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 23 patrimonio del demandante y remuneraban su labor. xiv) Del módulo de Asesoría Individual ‘otro sí’ RFI (fls. 514 del tomo 3) se puede evidenciar que el beneficio ofrecido al trabajador era reducir el descuento por seguridad social que se le hacía sobre la totalidad de su salario.

Cuestiona que no es entendible que al haberse probado la habitualidad y el carácter remunerativo de los aportes «voluntario inst empleado», «vol inst plus» e «inst empresa no consolidado» y la reducción del salario ante la celebración de un pacto ineficaz, el ad quem desconociera «el abuso de poder dominante» ejercido por el empleador en perjuicio del trabajador, al restarle naturaleza salarial a un pago eminentemente retributivo del servicio prestado.

Alude a la sentencia de esta Corte SL986-2021, la contestación de la demanda de Colombia Móvil SA ESP y a la confesión por apoderado sobre el hecho 46 del libelo inicial; reprocha el entendimiento del ad quem sobre la facultad otorgada por el art. 28 del CST, para permitir despojar de incidencia salarial un pago remunerativo del servicio prestado por el trabajador, con la consecuente vulneración de sus derechos mínimos e irrenunciables.

VII. RÉPLICA Colombia Móvil SA ESP, aduce que los reproches del recurrente carecen de fundamento, que es equivocada la estructuración del cargo alegando la Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 24 supuesta errónea apreciación de los documentos, porque la sentencia del Tribunal tiene fundamento en el testimonio de José Antonio Torres Ospina, prueba no calificada en casación; que cosa diferente es que, consciente de esa limitación técnica y de una manera absolutamente acomodaticia, el recurrente «aduzca que la prueba del carácter retributivo de los pagos son los desprendibles de nómina, cuando tales documentos lo único que demuestran es la existencia del pago, mas no de los criterios de causación de los beneficios cuyo otorgamiento jamás se discutió en el proceso».

Precisa que, con la revisión de las pruebas documentales aportadas por el actor y la empresa, denunciadas como erróneamente apreciadas y otras ignoradas, se advierte que los auxilios por aportes institucional, no constituyen salario, como lo corroboró el mencionado testigo. Por su parte, Serviola SA y Activos Tecnología Empresarial SA – ATECNO SA, en réplica conjunta, sostienen que no le asiste razón al impugnante, que carece de veracidad su afirmación en cuanto al error fáctico que le enrostra al Tribunal, por la deficiente valoración de los comprobantes, toda vez, que, al apreciarlos, señaló que «no contenían ninguna firma o elemento determinante que permitiera deducir que provenía de la entidad enjuiciada y no pudo darles el Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 25 valor que hoy el casacionista echa de menos».

VIII. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, la jurisprudencia laboral de esta Corte y las pruebas arrimadas al plenario, el Tribunal concluyó la incidencia salarial de los auxilios de movilización, de educación y comisiones percibidas por Jolman González, dada la habitualidad y permanencia de su pago por la empleadora Colombia Móvil SA ESP.

Estimó la procedencia de la reliquidación de las acreencias laborales, únicamente con el auxilio educativo, en razón a que en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, fueron incluidos los de movilización y las comisiones (f.°489 a 491); adicionalmente, se abstuvo de apreciar los comprobantes de nómina aportados por el demandante, por ausencia de firmas o suscripción de la empleadora.

Negó la naturaleza salarial de los beneficios denominados «aporte voluntario institucional empleado, aporte voluntario institucional plus y aporte voluntario institucional empresa no consolidado», al considerar que no eran retributivos del servicio, sino dineros consignados a una cuenta del demandante, como aportes a título de compensación pensional y de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 26 prestaciones sociales, sobre los cuales no ejercía ningún control o disposición alguna, en tanto no ingresaban ni tenían como destino enriquecer su patrimonio.

La censura objeta las anteriores inferencias, habida cuenta de que con las documentales aportadas por ambas partes, el Tribunal podía colegir que el valor promedio de las comisiones devengadas en el último año de servicio, fue superior al relacionado en la liquidación de sus prestaciones sociales, al igual que el auxilio de movilización, pues el salario del actor era variable y que además, los aportes voluntarios «institucional empleados», «plus» y «empresa no consolidado» percibidos, constituían factor de salario, por lo que debieron tenerse en cuenta en su liquidación definitiva.

En consecuencia, procede la Sala al estudio de las pruebas denunciadas, con el fin de dilucidar si erró el ad quem, al no darle incidencia salarial a los rubros antes relacionados, por considerar que no eran retributivos del servicio prestado por el actor. En el contrato de trabajo a término indefinido, suscrito entre el demandante y Colombia Móvil SA ESP el 29 de julio de 2010 (f.°515 a 524), se observa que acordaron un salario mensual con una asignación básica de $2.450.253 y una variable de $1.050.108; de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 27 la cláusula séptima, se desprende que en relación con la denominada «porción variable», sería «calculada, liquidada y pagada según lo acordado por las partes en el Anexo 1 de este Contrato, el cual hace parte integral del mismo»; también que la suma de las dos cantidades, constituía factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, conforme el artículo 253 del CST, modificado por el 17 del D.L. 2351 de 1965.

Es decir, que, de acuerdo con estas normas, las partes consignaron en el contrato, que el «82.5% del valor del salario variable constituye remuneración ordinaria y el 17.5% que resta, está destinado a remunerar el descanso en los días dominicales y festivos de que tratan los capítulos I y II del Título VII del Código Sustantivo del Trabajo», en virtud a la jornada laboral flexible estipulada en la cláusula sexta, en los términos del artículo 51 de la Ley 789 de 2002.

Si bien, el mencionado «Anexo 1», no reposa en el expediente, lo que no permite establecer las condiciones allí pactadas, sí se puede inferir de la aludida cláusula séptima, por cuanto en ella se dijo que «EL TRABAJADOR recibirá como contraprestación por sus servicios, la suma indicada en la página 1 de este contrato, en la periodicidad allí también señalada», esto es, una remuneración pagadera mensualmente, integrada por una «Porción básica: $2.450.253 y Porción variable: $1.050.108», como se anotó con antelación Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 28 (f.°515).

Posteriormente, con la suscripción del otro sí del 1 de mayo de 2014 (f.°61), las partes modificaron la cláusula séptima del contrato y pactaron un «Sistema de Remuneración Flexible Integral ‘RFI’», con un salario ordinario de $1.999.750 y uno variable, en el caso de devengar comisiones, en los términos del artículo 253 del CST. En la segunda cláusula de este documento, se estipuló que el trabajador disfrutaría de unos beneficios no salariales, como un auxilio monetario de educación de $1.033.716, un «APORTE Vol.

Inst. Plus» de $190.233 y un «APORTE INSTITUCIONAL» de $43.072, por la suma total de $1.267.716, conceptos que le fueron pagados mes a mes, entre mayo de 2014 y diciembre de 2015, además de las comisiones devengadas hasta la finalización del vínculo (f.°73 a 85 y 545 a 546). Más adelante, en el literal a) de la cláusula cuarta, se incluyó un beneficio de compensación no salarial, consistente en «Un aporte al fondo voluntario de pensiones a la cuenta del trabajador con el cual se compensa y paga toda eventual diferencia en materia prestacional y/o salarial surgida como consecuencia del presente acuerdo».

Empero, en el otro sí celebrado el 11 de abril de 2016 (f.°510 a 512), la empresa, argumentó que había establecido una estrategia de beneficios para responder a «las necesidades del negocio, en concordancia con la Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 29 normatividad vigente […] buscando la competitividad, la equidad interna en cada uno de los componentes de la compensación total de sus trabajadores», así como «proveerles beneficios competitivos en el mercado, con un plan para trabajadores elegibles de COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., vigente a partir del 1º. de abril del año 2016».

En este último acuerdo, a través de la cláusula segunda, implementó el denominado «Plan de Beneficios Staff Tigo», con vigencia en la mencionada data y estipuló que sus políticas y condiciones, constaban en documento anexo; que los referentes a los beneficios recibidos por el trabajador hasta esa fecha, serían reemplazados en su integridad y, además, que no podría obtener ninguno contemplado en otro estatuto.

A su vez, en la cláusula sexta de este «Plan de Beneficios Staff Tigo», se dijo que los beneficios allí pactados, […] son imputables a las prestaciones, auxilios, beneficios y demás derechos que tuviera que reconocer el EMPLEADOR por disposición legal, reglamentaria, judicial, administrativa o por conducto de posteriores acuerdos individuales o colectivos, de tal modo que no puede haber doble plago para el TRABAJADOR por el mismo o similar beneficio o concepto.

De una revisión a los medios de convicción, la Sala advierte que le asiste razón a la censura, por cuanto las modificaciones introducidas al contrato de trabajo, a través de los «otro sí», reflejan que, a partir del 1 de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 30 mayo de 2014, se redujo el ingreso del trabajador, en la medida en que la remuneración mensual pactada inicialmente para el año 2010, comprendió una asignación básica de $2.450.253 y una variable de $1.050.108.

Luego, con el otro sí, del 11 de abril de 2016, se estipuló un salario básico por $1.999.750, más comisiones en los términos del artículo 253 del CST; sin embargo, éstas fueron percibidas desde enero de 2014 hasta noviembre de 2016 y no se tuvieron en cuenta en su totalidad, para efectos de establecer la real base salarial para liquidar prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido injusto y tampoco los beneficios denominados auxilio monetario de educación de $1.033.716, «APORTE Vol.

Inst. Plus» de $190.233 y «APORTE INSTITUCIONAL EMPLEADO» de $43.072, que sumaban un total de $1.267.716 al momento de suscribir el contrato; sin embargo, el monto de estos rubros, variaron para los meses de mayo a diciembre de 2015, los cuales ascendieron a $1.075.200, $197.867 y $44.800, en su orden (f.°544 a 546). En cuanto a los comprobantes de nómina de los años 2014, 2015 y 2016, denunciados debido a que el juzgador plural manifestó que no los podía tener en cuenta, debido a que «fueron arrimados por el actor con el libelo introductorio, pues carecen de firma o suscripción por parte de la organización accionada, tal como lo coligió la a Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 31 quo en la censurada providencia», cabe destacar que, tal planteamiento debió orientarse por el sendero jurídico, en razón a que se relaciona con la «aducción, aportación, validez y decreto de pruebas», como lo reseñó esta Corporación, en la sentencia CSJ SL458-2021, que memoró las CSJ SL053-2018 y CSJ SL2372-2018, en los siguientes términos: […] la apreciación del recurrente se dirige a cuestionar el hecho de que el ad quem no les hubiera dado validez como elemento de juicio en el proceso, y en esa medida, el ataque debió dirigirse por la vía directa como violación medio; ello por cuanto, conforme a la reiterada línea doctrinal de la Sala, en tratándose de asuntos relacionados con la aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, la senda por la que debe enderezarse la acusación es la de puro derecho.

(Subrayas fuera del texto original). No obstante, examinados los referidos comprobantes de pago correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2015 y, enero a octubre de 2016, se advierte que su contenido guarda exactitud en las fechas, conceptos y valores devengados por el actor, acreditados con las copias allegadas por Colombia Móvil SA (f.°73 a 85 y 544 a 546).

De otro lado, en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°96 y 97), se observa que allí se liquidaron 2 días por auxilio de movilización en la suma de $62.987; no se incluyeron comisiones, pero sí en la reliquidación efectuada el «23/12/2016», por el monto Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 32 de $116.874 (f.°489 y 490). Ahora en el certificado laboral expedido por el gerente de nómina de Colombia Móvil SA ESP, el 3 de octubre de 2017 (f.°535), se hizo constar que el actor laboró desde el 29 de julio de 2010 hasta el 2 de noviembre de 2016, en el que ejerció como último cargo el de «EJECUTIVO DISTRIBUIDORES» y devengó un salario básico mensual de $3.200.000 y promedio de comisiones de $2.672.515.

La anterior información, confrontada con la contenida en los comprobantes de nómina del último año de servicio (f.°73 a 85), refleja a todas luces, que le asiste razón al impugnante en cuanto a la reducción de sus ingresos derivada de los otro sí pactados contractualmente, ya que percibió por concepto de comisiones en el último año de servicio, los siguientes valores: Año 2015: en octubre, $3.543.412; en noviembre $1.855.465, en diciembre $2.854.849.

Año 2016: en enero $1.718.214; en febrero $1.720.082; en marzo $ 3.008.031; en abril $3.109.161; en mayo $2.933.908; en junio $3.257.198; en julio $2.782.788; en agosto $2.836.226; en septiembre $1.631.864; y en octubre $1.288.541. Por tanto, el real promedio salarial devengado en el último año de servicio -octubre 2015 a octubre de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 33 2016-, teniendo en cuenta el salario ordinario más las comisiones, fue de $2.416.361; en ese orden, concluye la Sala que erró el sentenciador colegiado al inferir que todas las comisiones devengadas se tuvieron en cuenta al momento de realizar la liquidación definitiva de prestaciones sociales, sin advertir que la cuantía indicada de $116.874 (f.°490), fue inferior a la devengada por el demandante, El artículo 127 ibidem, señala que es salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio y, es a partir de él que se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y prestaciones económicas reconocidas en dicha normativa, así como los parafiscales.

De ahí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta todos los elementos retributivos del trabajo y si el destino es la retribución de la actividad laboral contratada. A partir de tal concepto, esta Corporación en sentencia CSJ SL5159-2018, estableció como criterios para definir el salario: 3.

2. CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 34 sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales;

(iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. En el mismo sentido, se pronunció esta Corte, en la sentencia CSJ SL1993-2019 e indicó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De modo que, la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 35 establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Los pagos, cuya incidencia salarial se pretende para reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por terminación unilateral del contrato, son el auxilio de movilización y los aportes «voluntario institucional empleado», «voluntario institucional plus» e «institucional empresa no consolidado», al igual que todas las comisiones, sobre la base de las sumas devengadas durante el último año de servicio, pues sobre estas, no existe discusión, de su naturaleza salarial, según el artículo 127 del CST.

Se observa en el contenido de los otro sí firmados el 1 de mayo de 2014 y 1 de abril de 2016, modificatorios del contrato de trabajo, una consagración global e indeterminada alusiva a los beneficios o aportes, por lo que de ninguna manera podía el ad quem inferir que se encontraba ante un pacto que además de expreso, ofreciera claridad sobre los conceptos excluidos de la base salarial y tampoco se dijo nada sobre su finalidad o destinación específica, por lo que el sentenciador colegiado, no contaba con sustento jurídico ni fáctico, para restarles connotación salarial.

Lo dicho, ni aún en relación con el denominado aporte institucional no consolidado, a pesar de que se acordó como «aporte a fondo voluntario de pensión», lo Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 36 cual, en principio haría presumir que era un recurso no disponible para el actor, pues no ingresaba directamente a su patrimonio, lo que quedó descartado, porque a renglón seguido, se dijo que era para «compensar una eventual diferencia en materia prestacional y/o salarial surgida como consecuencia del presente contrato» y en ese orden, indudablemente era un emolumento constitutivo de salario, llamado a integrar la base de reliquidación de las prestaciones, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa.

De conformidad con los comprobantes de pago (73 a 85 y 543 a 545) y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.°489 y 490), al actor le fueron reconocidos en forma mensual durante la vigencia del contrato, en sumas variables, el auxilio monetario de educación y aportes voluntario institucional plus e institucional empleado, sobre los cuales era el empleador quien tenía la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio personal y, por ende, no eran salario.

En ese horizonte, concluye la Sala, que el ad quem incurrió en los errores endilgados por la censura, en tanto desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia laboral de esta Corte, alusiva a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos efectuados por el empleador a su trabajador, con Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 37 prescindencia de la celebración de un pacto de exclusión. Por lo dicho, el cargo sale avante.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa por vía directa, la interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con los artículos 13, 14, 43, 55, 127, 128, 132 de la misma codificación y del artículo 53 de la C.N. En su desarrollo, critica el equivocado entendimiento del Tribunal al artículo 65 del CST, por considerar atendibles las razones de «Colombia Móvil SA ESP – TIGO» para omitir la totalidad del pago de salarios y prestaciones a la terminación de la relación laboral, en su actuar de buena fe con el convencimiento de que acorde con el ‘Otro sí’ firmado entre las partes el 1 de mayo de 2014 y lo consagrado en el artículo 128 ibidem (f.° 511 a 512), los rubros excluidos no constituían salario y por ende, no eran computables para efectos de liquidación, lo que conllevó su exoneración por sanción moratoria.

Sostiene que no eran suficientes los argumentos invocados por la empleadora en cuanto a la existencia de un acuerdo entre las partes, para alegar una conducta de buena fe; que si el ad quem, infirió que el auxilio educativo, era salario, pese a la firma del pacto Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 38 de exclusión mediante un ‘otro sí’, en virtud a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos del trabajador, no había razón para estimar que la demandada actuó de buena fe, como lo asentó esta Corte en sentencia CSJ SL, 28 oct. 1998, rad.10951; de modo que el Tribunal, le dio un entendimiento errado al artículo 65 del CST.

X. CARGO TERCERO Denuncia por vía indirecta, por aplicación indebida, idénticos preceptos a los relacionados en precedencia. Le atribuye al sentenciador colegiado la comisión de seis errores de hecho evidentes y manifiestos, que la Sala abrevia, así: i) dar por demostrado, sin estarlo que Colombia Móvil SA ESP, actuó de buena fe al no integrar en la base de liquidación definitiva, el auxilio monetario de educación; y, ii) no dar por demostrado, estándolo, que la empresa, actuó de mala fe, al no integrar en la base de liquidación, el auxilio de educación; modificar «automáticamente la forma de pago mensual del salario para el año 2016»; restarle connotación salarial a lo que por naturaleza lo es, con la firma del «otro sí RFI»; al haber suscrito el «otro si en abril de 2016, determinando que todo lo pagado constituía salario»; y, al haber pagado la liquidación definitiva de prestaciones, sin inclusión de todo lo realmente devengado como salario en el último año de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 39 servicio.

A juicio de la censura, dichos yerros fueron consecuencia de la deficiente apreciación de las mismas pruebas enlistadas en el primer cargo y, además, de la carta de terminación del contrato de trabajo sin justa causa (f.°508). Sustenta su acusación con similares argumentos a los invocados en el cargo que precede y adicionalmente que, el Tribunal no podía concluir con base en las pruebas relacionadas, que Colombia Móvil SA ESP, actuó de buena fe, ya que de ellas pudo deducir que pretendió disfrazar unos conceptos «nítidamente salariales a través del ‘Otros Sí’ que denominó ‘Sistema de Remuneración Flexible Integral’ bajo la modalidad de que éstos no lo eran aplicando un poder subordinante y despojado de connotación salarial a lo que por naturaleza lo era».

Afirma que el 11 de abril de 2016, firmaron un «otro sí» al contrato, conforme la «Política de Beneficios Staff Tigo», establecido por la empresa (f.°509 y 510), mediante el cual dejó sin efectos el que se había celebrado el 1 de mayo de 2014 (f.°511 y 512), en el que se había estipulado que todo lo recibido por el trabajador tenía incidencia salarial, por lo que, eran los términos plasmados en este que se debían tener en cuenta al momento de realizar la liquidación definitiva, pero no ocurrió así. De ahí, el error manifiesto del Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 40 Tribunal, al considerar ineficaz el «Sistema de Remuneración Flexible Integral», pactado el 1 mayo de mayo de 2014 y, al tiempo, afirmar: En adición, obsérvese que el testigo JOSÉ ANTONIO TORRES OSPINA, jefe de nómina de COLOMBIA MÓVIL S.A., de manera clara y coherente sostuvo que el dinero por auxilio educativo era un beneficio que se pagaba de forma permanente al laborista, que era consignado directamente en su cuenta, que no ejercían ningún control sobre su destinación y que remuneraba directamente la prestación personal del servicio.

A la par, contó que los demás beneficios, tales como aporte voluntario institucional empleado, aporte voluntario institucional plus y aporte voluntario institucional empresa, no eran pagados directamente al empleado, sino que las concernidas sumas dinerarias por esos conceptos ingresaban a unas cuentas que habían sido destinadas para compensar el tema de pensión y liquidación de prestaciones sociales, por lo que el trabajador no podía disponer de los indicados recursos.

Desde ese punto de vista, tenemos que el emolumento atinente al auxilio de educación, según las nóminas anexadas al infolio (fls. 544 a 546 del tercer tomo), era cancelado mensualmente, lo que lleva a detectar su habitualidad y permanencia en el tiempo, descartando así ́ que aquel apoyo económico fuera proveniente de la mera liberalidad del empleador; particularidades estas que permiten entrever su tinte remuneratorio al corresponder a una contraprestación directa por el servicio prestado, en vista de que en verdad estaba dirigido a solventar la realización de las labores encomendadas al dependiente e ingresaron al patrimonio de su destinatario.

Dice que los argumentos transcritos son contradictorios, porque declara ineficaz la cláusula que restó naturaleza salarial al auxilio educativo, por transgredir los postulados de los artículos 43 y 127 del CST y, sin embargo, coligió la buena fe de Colombia Móvil, al apreciar erróneamente el sistema de remuneración «RFI», y tenerlo como razón válida y atendible, para el no pago de la totalidad de los salarios Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 41 y prestaciones del actor al fenecimiento de su vínculo.

Insiste en el incumplimiento del empleador y por ello, no podía el Tribunal deducir su buena fe, ya que durante la vigencia del contrato quiso disfrazar el carácter remuneratorio del auxilio de educación que disminuyó su ingreso aproximadamente en un 30%, cuando pactaron el «Otro sí» sobre el Sistema de Remuneración Integral, lo que, para el Tribunal, resultó evidente, pues en su sentencia advirtió que después, el 11 de abril de 2016, las partes, […] pactaron un ‘otro si’ a la convención empleaticia, por el que se adoptó la ‘Política de Beneficios Staff Tigo’, finalizando con ello el esquema de flexibilización estipulado con anterioridad, retornando el trabajador a las anteriores condiciones de índole salarial anteriores (sic), en el entendimiento de que los beneficios no remuneratorios pasaron a tener incidencia salarial (fls. 509 a 511 tomo 3).

Es decir, que los rubros denominados «aporte voluntario institucional empleado, aporte voluntario institucional plus y aporte voluntario institucional empresa consolidado», eran retributivos del servicio por haberlos percibido el demandante, de manera habitual y periódica. Señala que, con lo expuesto, quedan demostrados los desaciertos contenidos en la sentencia impugnada.

XI. RÉPLICA Colombia Móvil SA ESP, dice que el Tribunal Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 42 infirió su buena fe por cuanto a la terminación del contrato de trabajo,cumplió con la obligación de pagar al trabajador los salarios y prestaciones que creía deber; que prueba de ello es la liquidación final de las acreencias laborales, que canceló en debida forma, pues sufragó «lo que fue pactado […], sin que pueda asegurarse como lo pretende el acá recurrente, que por el solo hecho de que se hubiere declarado la intermediación laboral, era procedente la referida sanción».

Serviola SA y ATECNO SA, en oposición conjunta, aducen que el ad quem no incurrió en el error señalado por la censura, debido a que consideró que nada se adeudaba al demandante, con fundamento en el acervo probatorio. XII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que debía confirmar la exoneración de la sanción moratoria, dispuesto en el artículo 65 del CST, al encontrar acreditado que la demandada actuó de buena fe, al pagar las sumas que creyó deber, con exclusión de lo correspondiente a beneficios no constitutivos de salario, conforme los otro sí suscritos el 1º de mayo de 2014 y 1 de abril de 2016.

Para la censura, el ad quem se equivocó en sus inferencias, debido a que otorgó eficacia a lo pactado en el «otro sí», denominado «Sistema de Remuneración Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 43 Flexible Integral»; que la empleadora incumplió con sus obligaciones de pago completo de prestaciones sociales, pues pretermitió todo lo devengado como salario por el actor; en consecuencia, no actuó de buena fe durante la vigencia del contrato.

Considera la Sala que le asiste razón al impugnante, en tanto uno de los argumentos del Tribunal para confirmar el fallo del a quo, fue colegir la ineficacia del pacto de exclusión salarial de los beneficios reclamados, según el otro sí del contrato suscrito 1 de mayo de 2014, en el que se estableció su carácter remunerativo, durante la vigencia del contrato.

En efecto, para avalar el fallo de primera instancia, el juez de la alzada adujo que los beneficios denominados aportes «voluntario institucional empleado», «institucional plus» e «institucional empresa no consolidado» percibidos por el demandante, no tenían incidencia salarial, conforme el pacto de exclusión contractual suscrito entre las partes, el 1 de mayo de 2014 según el artículo 128 del CST.

Como se dijo al resolver el anterior cargo, el artículo 127 del CST, define lo que es salario y la incidencia de todo rubro recibido por el trabajador como remuneración directa del servicio, para efectos de integrar la base para calcular la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, aportes al sistema integral de seguridad social y Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 44 prestaciones económicas reconocidas en dicha norma, así como los parafiscales, al tenor de los criterios establecidos por la jurisprudencia laboral de esta Corte (CSJ SL1993-2019).

Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, pretendida por el actor, esta Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido esta sanción no opera de manera automática, sino que, en relación con ella, se debe hacer un análisis particular, a efectos de determinar si el actuar del empleador estuvo desprovisto de la buena fe que debe regir por regla general los contratos de trabajo y ajeno a cualquier intención de causar daño al trabajador, lo que conllevaría a su exoneración (CSJ SL5159-2018).

Por consiguiente, se trata de una sanción en la que es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor en aras de verificar, si asisten razones serias y atendibles que justifiquen la conducta omisiva, pues bajo esos lineamientos, no se pueden presumir reglas absolutas o esquemas preestablecidos; en ese contexto, le corresponde al empleador asumir la carga de demostrar que actuó de buena fe, si pretende liberarse de la referida sanción (SL4311-2022).

Lo expuesto, porque la absolución por esta indemnización, no depende de la simple afirmación de haber actuado de buena fe, o alegar la celebración de pactos de exclusión salarial de emolumentos a título de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 45 beneficios o reconocimientos por mera liberalidad del empleador, sino que proviene del análisis de los elementos probatorios que permitan establecer que la conducta asumida por el empleador, estuvo revestida de la buena fe.

En ese orden, mal podía colegir el sentenciador colegiado que Colombia Móvil SA ESP actuó de buena fe, cuando lo único cierto es que desconoció la naturaleza remunerativa del auxilio monetario de educación, demás beneficios denominados aportes y el carácter fundamental e irrenunciable de los derechos salariales del trabajador, acorde con el artículo 53 superior, por cuanto quedó acreditado en el plenario, que eran una contraprestación del servicio prestado y en ese orden, constituían salario para todos los efectos.

Así las cosas, se encuentran acreditados los yerros enrostrados al juzgador de segunda instancia, por lo que estas acusaciones salen avante y se casará el fallo impugnado. Sin costas, dada la prosperidad del recurso. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo concluyó la existencia de un único contrato laboral entre Colombia Móvil SA ESP y Jolman González, desde el 1 de octubre de 2008 hasta el 2 de noviembre de 2016, fecha en la que aquella, decidió Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 46 unilateralmente finiquitar la relación de trabajo; por manera, que condenó a la accionada al pago de las diferencias derivadas de la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, teniendo en cuenta solo el periodo transcurrido entre el 1 de mayo de 2014 y el 11 de abril de 2016, pues a esta data, las condiciones salariales, retornaron a las pactadas inicialmente en el contrato de trabajo.

También dejó plasmado en su sentencia, que las accionadas Serviola SA, Activos Tecnología Empresarial SA – ATECNO SA y Serdán SA, solo actuaron como simples intermediarias; declaró probada la excepción de buena fe, la de prescripción de derechos generados antes del 9 de junio de 2014, por cuanto la demanda se presentó el 9 de junio de 2017, con la absolución de la llamada en garantía. El actor mostró inconformidad con esta decisión, en razón a que el juez no tuvo en cuenta para efectos de la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, los rubros salariales devengados como la totalidad de sus comisiones, el auxilio de movilización y los aportes «voluntario institucional empleados», «voluntario institucional plus» e «institucional empresa no consolidado», que le fueron reconocidos mensualmente por Colombia Móvil SA ESP, como acreditó con los comprobantes de nómina que ambas partes aportaron Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 47 al proceso.

Adicionó que «un testigo de nómina para nada puede sostener que tales emolumentos no eran pagados, pues de los comprobantes de liquidación entregados por la empresa y aportados por el postulante se desprende su pago, documental que no fue objeto de tacha de falsedad»; reclama la condena por indemnización moratoria del artículo 65 del CST, porque la empresa «obró de mala fe, debido a que su contratación fue fraudulenta y quedó demostrado que en varias oportunidades modificó el contrato».

Sobre el periodo límite de reliquidación prestacional establecido por el a quo, mostró conformidad, pues guardó silencio en ese sentido. Valgan las consideraciones vertidas en sede de casación para concluir que le asiste razón al apelante sobre la objeción formulada en relación con los beneficios remuneratorios de su servicio, que fueron omitidos por la accionada al momento de realizar la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa.

En observancia a que el juez limitó temporalmente la reliquidación de los conceptos reclamados, desde el 1 de mayo de 2014 hasta el 11 de abril de 2016, fecha ésta en la que se pactó que el actor volvería a recibir los beneficios con carácter de salario, se realizará la Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 48 reliquidación de las diferencias sobre el auxilio de cesantía y sus intereses, primas de servicio, vacaciones e indemnización por despido injusto, por el referido lapso.

Se insiste, que lo relacionado con el anterior periodo determinado por el a quo para la reliquidación pretendida, no fue materia de apelación y tampoco que las prestaciones causadas durante el vínculo con Serviola SA, Serdán SA y ATECNO SA, por cuanto fueron sufragadas en su totalidad. Entonces, conforme lo discurrido y las pruebas adosadas al expediente, se colige que el salario promedio real devengado por el demandante durante el último año de servicios, ascendió a $6.495.310 (f.°73 a 85), teniendo en cuenta todas las comisiones percibidas, y los aportes voluntarios «institucional empleado», «institucional plus» y «voluntario empresa no consolidado»; por tanto, la empleadora adeuda a Jolman González, por concepto de las diferencias derivadas de su reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido, las siguientes sumas: Por auxilio de cesantías $7.696.673; por intereses sobre cesantías $1.121.688; por primas de servicio $11.882.070; por vacaciones $ 840.948; y, por indemnización por despido sin justa causa, Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 49 $10.897.922, como se detalla a continuación: Auxilio de cesantías: Con fundamento en el artículo 253 del CST, 17 del Decreto 2351 de 1965, le corresponde al demandante, por las diferencias derivadas de la reliquidación por esta prestación, la suma total de $7.696.673, así: DESDE HASTA VALOR BASE DÍAS TRASCURRIDOS MONTO TOTAL CAUSADO 1/05/2014 31/12/2014 $ 6.495.310 240 $ 4.330.207 1/01/2015 31/12/2015 $ 6.495.310 360 $ 6.495.310 1/01/2016 11/04/2016 $ 6.495.310 101 $ 1.822.295 Subtotal $ 12.647.812 Valor pagado $ 4.951.139 Diferencia adeudada $ 7.696.673 Intereses sobre cesantías: El empleador adeuda al demandante, la suma total de $1.121.688, teniendo en cuenta la fecha de su causación, el valor del auxilio de cesantía adeudada a 31 de diciembre de cada año, su exigibilidad el 1 de enero siguiente y la prescripción enunciada, lo que se explica así: DESDE HASTA VALOR CESANTÍAS DÍAS TRASCURRIDOS TOTAL CAUSADO 1/01/2014 31/12/2014 $ 6.495.310 360 $ 779.437 1/01/2015 31/12/2015 $ 6.495.310 360 $ 779.437 1/01/2016 11/04/2016 $ 1.822.295 101 $ 61.229 Subtotal $ 1.620.103 Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 50 Valor pagado $ 498.415 Diferencia adeudada $ 1.121.688 Primas de servicio: Corresponde al actor por esta prestación, según lo dispuesto en el artículo 306 del CST y lo devengado en el respectivo periodo, por el primer semestre de 2014, los siguientes y fracción del segundo semestre del año 2016, un total de $11.882.070, así: DESDE HASTA VALOR BASE (Salarios, comisiones y otros factores salario) DÍAS TRASCURRIDOS MONTO TOTAL CAUSADO 1/01/2014 30/06/2014 $ 5.651.935 180 $ 2.825.968 1/07/2014 31/12/2014 $ 6.485.697 180 $ 3.242.849 1/01/2015 30/06/2015 $ 6.013.943 180 $ 3.006.971 1/07/2015 31/12/2015 $ 6.214.388 180 $ 3.107.194 1/01/2016 11/04/2016 $ 5.245.625 101 $ 1.471.689 Subtotal $ 13.654.671 Valor pagado $ 1.772.601 Diferencia adeudada $ 11.882.070 Vacaciones: Conforme lo previsto en los artículos 186 y 187 del CST, la demandada adeuda al trabajador diferencias por este beneficio, la suma total de $ 840.948, así: DESDE HASTA VALOR BASE DÍAS TRASCURRIDOS MONTO TOTAL 1/05/2012 1/05/2013 $ 6.604.106 360 $ 3.302.053 1/05/2013 1/05/2014 $ 6.604.106 360 $ 3.247.655 1/05/2014 1/05/2015 $ 5.856.172 360 $ 3.2.928.086 1/05/2015 11/04/2016 $ 4.677.024 340 $ 2.207.555 Subtotal $ 11.739.747 Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 51 Valor pagado $ 10.898.799 Diferencia adeudada $ 840.948 Indemnización por despido sin justa causa.

Conforme lo previsto en el artículo 64 del CST, se le adeuda al actor la diferencia de $10.897.922 como se explica: DESDE HASTA DÍAS LABORADOS DÍAS DE INDEMNIZACIÓN 1/10/2008 30/09/2009 360 30 1/10/2009 30/09/2010 360 20 1/10/2010 30/09/2011 360 20 1/10/2011 30/09/2012 360 20 1/10/2012 30/09/2013 360 20 1/10/2013 30/09/2014 360 20 1/10/2014 30/09/2015 360 20 1/10/2015 30/09/2016 360 20 1/10/2016 2/11/2016 32 2 Total días a indemnizar 172 Monto promedio de salario diario $ 216.510 Valor total $ 37.239.720 Valor pagado $ 26.341.798 MONTO ADEUDADO $ 10.897.922 La demandada deberá pagar esta suma debidamente indexada, de acuerdo con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = valor histórico Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 52 Sobre la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, se condenará a la demandada a pagarle al actor, la suma total $155.887.440 causada desde el 2 de noviembre de 2016 hasta el 2 de noviembre de 2018 y a partir del mes 25 esto es, a partir del 3 de noviembre de 2018, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre inversión certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado.

Así, se modificarán las condenas impuestas en primera instancia, en el numeral segundo, puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5, por concepto de prestaciones sociales, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa debidamente indexada y se revocará el numeral tercero, para en su lugar, condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, por la suma diaria de $216.510 por este concepto para un total de $155.887.440, por el periodo señalado con antelación e intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera a partir de la iniciación del mes veinticinco hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado.

Las costas en ambas instancias, a cargo de Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 53 Colombia Móvil SA ESP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 14 de septiembre de 2021, en el proceso que promovió JOLMAN GONZÁLEZ FRESNEDA contra COLOMBIA MÓVIL SA – ESP, SERDÁN SA, SERVIOLA SAS, ACTIVOS TECNOLOGÍA EMPRESARIAL SA – ATECNO SA, al que se vinculó como llamada en garantía MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA SA, en cuanto confirmó las condenas impuestas en primera instancia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los puntos 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 del numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, el 28 de septiembre de 2018, en cuanto a las diferencias generadas a favor del demandante, los cuales quedarán así:

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad COLOMBIA MOVIL S.A. E.S.P., a pagar a señor JOLMAN GONZÁLEZ Radicación n.° 94827 SCLAJPT-10 V.00 54 FRESNEDA, dentro de los 6 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia las sumas por los siguientes conceptos: 2.1 Por reliquidación de auxilio de cesantía le corresponde la suma de $ 7.696.673; 2.2 Por reliquidación de intereses a las cesantías, le corresponde la suma de $1.121.688; 2.3 Por reliquidación de prima de servicios, le corresponde la suma de $11.882.070; 2.4 Por reliquidación de vacaciones, le corresponde la suma de $840.948; 2.5 Por reliquidación por indemnización por despido sin justa causa, $10.897.922, suma que deberá ser indexada a la fecha de su pago, conforme la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la mencionada sentencia, para en su lugar, condenar a COLOMBIA MÓVIL SA ESP, a pagarle a JOLMAN GONZÁLEZ FRESNEDA, la suma total $155.887.440 por concepto de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, causada desde el 2 de noviembre de 2016 hasta el 2 de noviembre de 2018 y del mes 25 esto es, a partir del 3 de noviembre de 2018, los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre inversión certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago de lo adeudado.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo apelado. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: C9BE1A6E4229E265A0C0D973EB2462D56B9824D913E50C4F073B20FC9EF4D2F2 Documento generado en 2024-05-16