CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1061-2021 Radicación n.° 82136 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de junio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jorge Eduardo Correa Robledo demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías (en adelante Colfondos S.A.) y a la Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 2 Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado efectuado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS); que se ordenara su afiliación al primero de ellos, sin solución de continuidad y que se condenara a las demandadas al pago de las sumas que le fueran adeudadas, debidamente indexadas.
Subsidiariamente, solicitó que se declarara la ineficacia del traslado y la consecuente inoperancia de esta operación. Como fundamento de sus pretensiones, señaló que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 18 de agosto de 1983 y que el 20 de mayo de 1994 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de Colfondos S.A. Adujo que, al momento del traslado, la administradora no lo asesoró de manera suficiente sobre los efectos que dicho cambio tendría en la causación de su derecho pensional; tampoco recibió información acerca del monto de la mesada que eventualmente recibiría, la distribución de la cotización, las condiciones de negociación del bono pensional causado con ocasión del traslado, ni de las condiciones para obtener una pensión anticipada.
Aseguró que Colfondos S.A. tenía a su cargo la «[…] responsabilidad […] de carácter profesional» de asesorarle «[…] eficazmente, de manera rigurosa, transparente, adecuada y Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 3 completa, con diligencia, prudencia, con respecto a la decisión del traslado de régimen». Afirmó que en junio de 2001 se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A. y que en el año 2017 solicitó su retorno al Régimen de Prima Media, la que fue resuelta de manera desfavorable.
Las demandadas contestaron así: Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, señalando que el traslado de régimen inicial fue a Colfondos S.A. de manera que no podía pronunciarse al respecto y que, por la misma razón, no podía hacérsele extensiva ni generarle efectos. Señaló que la afiliación del señor Correa Robledo era válida, que no se vio afectada por ningún vicio en el consentimiento, y que, en cualquier caso, solo podía hacérsele responsable del derecho pensional del demandante con posterioridad al 14 de junio de 2001, fecha de afiliación. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y enriquecimiento sin causa.
Colfondos S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones, considerando que carecían de sustento fáctico y jurídico. Señaló que el traslado al Régimen de Ahorro Individual había sido válido y que el retorno a Prima Media Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 4 no era viable porque no se ajustaba a los presupuestos normativos vigentes al efecto.
Manifestó que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, de modo que no podía beneficiarse de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias CC SU-062 de 2010, CC SU-130 de 2013 y C- 1024 de 2004. Consideró que, dado que el demandante se había trasladado posteriormente a Porvenir S.A., convalidaba la validez de la vinculación, máxime cuando se había resuelto un conflicto de multiafiliación, que ratificaba lo ya dicho.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe. Mediante auto del 23 de junio de 2017, el Juzgado dio por no contestada la demanda por parte de Colpensiones. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 10 de mayo de 2018, el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió, PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del régimen pensional efectuado por el señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 20 de mayo de 1994, por intermedio de la (sic) COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS; y, en consecuencia, declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 5 COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses, sin deducción alguna por concepto de gastos de administración y seguro de invalidez y sobrevivencia, contenidos en la cuenta de ahorro individual del señor JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO […].
TERCERO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES lo descontado de la cuenta de ahorro individual del actor por concepto de gastos de administración y de traslado.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a activar la afiliación del demandante en el régimen de prima media con prestación definida y a administrar su historia laboral.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras las apelaciones presentadas por Porvenir y por Colfondos S.A., y tramitando el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 6 de junio de 2018, revocó la decisión del Juzgado y absolvió a las demandadas.
Para fundamentar su decisión, estableció como problema jurídico a resolver el determinar si el traslado de régimen del señor Correa Robledo fue válido o no. Para abordar el asunto, se refirió a lo sentado por esta Corporación en las sentencias CSJ SL, radicados 33083, 31989 y 31314, sin indicar las fechas, así como lo previsto por el Código Civil en los artículos 1502, 1503, 1508 y 1509;
Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 6 por la Ley 100 de 1993 en sus artículos 13, 36 y 61, y en lo establecido por el 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 11 del 692 del mismo año. Adujo que tuvo como hechos probados los siguientes: (i) el traslado del demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 20 de mayo de 1994; (ii) su posterior cambio desde Colfondos S.A. a Porvenir en junio de 2001; y (iii) que él no era beneficiario del régimen de transición. Y para proferir su sentencia, se valió del análisis de «toda la prueba documental», la declaración de parte rendida por el demandante y el testimonio de Alfredo González Villegas.
Con este fundamento, dividió su análisis en tres partes: - Sobre la legalidad del traslado, el Tribunal señaló que éste era legal, en la medida en que se ajustaba a los preceptos contenidos en el artículo 11 del Decreto 694 de 1994. - Respecto de la asesoría necesaria al momento del traslado, señaló que el señor Correa Robledo había recibido toda la información suficiente como para entender el efecto de su decisión libre, autónoma y libre de apremio, de cambio de régimen pensional.
El Tribunal llegó a esta conclusión, a partir de lo dicho por el demandante en su declaración, pues al absolver el Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 7 interrogatorio, señaló que «[…] aunque el asesor de Colfondos no brindó información acerca del régimen de ahorro individual con solidaridad, también lo es que aceptó y decidió brindar una serie de información personal al asesor de Colfondos para el traslado».
Lo dicho quedó corroborado por el testimonio de González Villegas, quien informó que tanto él como el demandante laboraban para la misma empresa, que les dijeron que en 1994 se había constituido y fundado a la entidad Colfondos S.A., de modo que fueron reunidos, con el pleno de la plantilla, para informarles que, ante la inminente liquidación del Instituto de Seguros Sociales, lo más conveniente era que se afiliaran a la administradora del grupo empresarial.
También informó que, luego de esa reunión, los asesores de Colfondos S.A. visitaron las oficinas del empleador e indagaron con cada trabajador acerca de su intención de afiliarse a la entidad. Así las cosas, el Tribunal consideró que, si bien se pudo haber «sugerido» la afiliación del señor Correa Robledo al Régimen de Ahorro Individual, ese acto jurídico se perfeccionó por la manifestación autónoma de la voluntad del demandante, la que quedó confirmada cuando en julio de 2001, decidió trasladarse de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., según formulario de afiliación en el que consta su firma y manifestó que conocía la plenitud de los efectos de su Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 8 decisión, sin que en ese momento, hubiera retornado al Régimen de Prima Media, aun pudiendo hacerlo. - Respecto de la validez de la manifestación de voluntad del señor Correa Robledo, el Tribunal señaló que, conforme con las reglas de la experiencia y de los postulados de la sana crítica, el demandante había actuado de manera libre, autónoma e informada, de modo que no se configuraba ninguno de los vicios del consentimiento previstos por el Código Civil en su artículo 1503.
Señaló que en el expediente había prueba de la asesoría, que, si bien no era explícita en un documento, no por ello dejaba de existir, dirigiendo directa y reflexivamente su manifestación de voluntad, al materializar el traslado del régimen pensional. Terminó señalando que, si en gracia de discusión, hubiese existido algún error en el consentimiento del demandante, éste sería de derecho, y conforme con lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, no vicia la voluntad expresada.
Así las cosas, la afiliación había sido libre, voluntaria y, en consecuencia, válida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 9 términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente lo formula así: Solicito SE CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha junio 6 de 2008, y actuando en sede de instancia, se sirva CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la sentencia proferida por el Juzgado 21 Laboral del Circuito de Bogotá. Con tal propósito, presenta un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Señala la violación, por la vía indirecta, […] en la modalidad de aplicación indebida del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 2° y 3° del Decreto 3800 de 2003, y de los artículos 64, 68, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política, estos últimos como violación de medio.
Como errores de hecho, identifica los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. cumplió con la carga de demostrar que para Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 10 efectos del traslado de régimen, suministró a la afiliada (sic) información suficiente sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. engañó y asaltó en su buena fe al demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado del actor al RAIS fue de manera libre, espontánea y sin presiones. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de «manera libre, espontánea y sin presiones», a la afiliada (sic) jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que al señor demandante después de trasladarse de fondo privado, jamás se le informó por parte de PORVENIR, faltándole 10 años para cumplir los 62 años de edad, que tenía la opción de regresar al régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez bajo las reglas de dicho régimen. 6.
Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que por el hecho del traslado de fondos el actor actuó debidamente informado sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliado. 7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que de haber permanecido en el régimen de prima media, la situación pensional de la (sic) demandante sería mucho más beneficiosa y que su mesada pensional podría ser muy superior a aquella ofrecida por la AFP, en cualquiera de las modalidades previstas en la ley. 8.
Dar por demostrado sin estarlo, que la discusión jurídica planteada en este proceso hacía referencia al régimen de transición, cuando nunca se planteó así por cuanto el demandante claramente no era beneficiario del mismo. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el caso que nos ocupa se estaba frente a un error en punto de derecho y que por lo tanto no se podía viciar el consentimiento como erróneamente lo concluyó el ad/quem.
Como pruebas erróneamente apreciadas, identifica: Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 11 1. Según lo manifestado por el Tribunal se apreció la prueba documental su totalidad, sin que sobre poner de presente que tiene relevancia El Estudio Actuarial y pensional del demandante presentado con la demanda obrante a folios 62 a 77, el comunicado publicado en el diario El Tiempo a folios 116 y l17 al igual que el certificado de Colfondos obrante a folios 166 a 167 como también el formulario de afiliación a Porvenir de folio 102. 2.
Además el interrogatorio del demandante y por último como prueba no calificada el testimonio de Alfredo González Villegas. En sustento del cargo, hace referencia a las consideraciones que expuso el Tribunal, para revocar la decisión del juzgado, e identifica cuatro razones, así: […] en primer lugar, porque en el formulario de afiliación consta que el cambio de régimen "obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones a la afiliada"; en segundo lugar, porque con posterioridad a ese traslado inicial el demandante cambió de fondo, por lo que no es de recibo que pretenda hacer valer que fue víctima de engaño; en tercer lugar, porque no era beneficiario del régimen de transición y en cuarto lugar porque el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Censura al Tribunal, que desatendió la posición jurisprudencial construida por esta Corte, en el sentido de establecer que las entidades del Sistema General de Pensiones tienen a su cargo la obligación profesional de suministrar la asesoría y la información suficientes al afiliado, para que éste pueda hacerse a una idea cierta de las consecuencias que tendría su decisión de traslado, en función de la configuración de su derecho previsional en uno u otro régimen.
Sobre el punto, menciona las sentencias CSJ SL radicados 31989 y 31314, sin señalar la fecha. Identifica, «[…] el protuberante yerro del Tribunal», Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 12 […] de valoración probatoria en que se incurre en la sentencia atacada, porque el juez de instancia se limita a afirmar que con la referida constancia es suficiente para concluir que no hubo vicios del consentimiento, cuando, lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado información veraz y suficiente, no cabe obviamente, como mal lo entendió el ad/quem, una simple asesoría y menos para el caso que nos ocupa cuando el actor trabajaba para Cromos y la empresa propietaria de dicho medio escrito era también dueña del fondo de pensiones al cual se afilió inicialmente, lo que obligaba a dicha entidad de seguridad social a actuar en forma más diligente de lo normal, indicando al afiliado todos los pormenores y riesgos de su decisión de trasladarse de régimen pensional.
Continua su argumentación, señalando como error del Tribunal, el tener por demostrada la «ausencia de engaño» en la voluntad del señor Correa Robledo, contraviniendo lo establecido por la Corte. Así mismo, resalta como yerro hermenéutico de la segunda instancia, el «[…] haber dado por demostrado, contra la evidencia, que al demandante sí se le había dado la información real y suficiente para que libremente permaneciera en el RAIS, cuando brilla por su ausencia en el plenario prueba alguna de tal situación».
Esa falta de asesoría se hizo patente, en el hecho de que, en ningún momento, y menos con ocasión del traslado de Colfondos S.A. a Porvenir S.A., se le informó sobre la posibilidad de volver al Régimen de Prima Media, siendo conveniente para sus intereses. Por último, se refiere a lo dicho por el Tribunal, respecto de la configuración de un error de derecho, al tenor del artículo 1509 del Código Civil, para señalar que, contrario Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 13 a lo asumido por la segunda instancia, el problema jurídico planteado con la demanda inicial consistía en censurar el proceder de las entidades del Régimen de Ahorro Individual al no suministrar la información completa y suficiente en relación con el traslado, y no el de la aplicación de las disposiciones que regulan esa situación. Como sustento de su afirmación, transcribió en extenso la sentencia CSJ SL19447-2017.
VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del cargo, en la medida en que la decisión impugnada había sido construida a partir de la regla de juicio establecida por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, de manera que los argumentos del recurrente no afectaban el sustento de la decisión, que se mantuvo vigente.
Señala que no se configura ningún vicio en el consentimiento del señor Correa Robledo y que, por el contrario, sí se demostró que recibió información veraz y oportuna en cuanto a los efectos de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual, en contra del argumento del recurrente, que queda reducido a una afirmación indefinida. Dado que el señor Correa Robledo no era beneficiario del régimen de transición, no le era posible invocar los pronunciamientos jurisprudenciales en torno a la inversión de la carga de la prueba, en materia de asesoría y traslado, del mismo modo que el traslado de administradora da cuenta Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 14 de la asunción de los efectos de la permanencia en el régimen pensional.
Por último, alega que, a la fecha del traslado del Régimen de Prima Media, el Sistema llevaba algo más de dos meses de vigencia y, las obligaciones de las entidades involucradas no tenían el rigor que, desde la promulgación de las Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014, se impusieron en materia de asesoramiento en sede del traslado de regímenes.
Colfondos S.A. se opone a la prosperidad del cargo aduciendo que éste se asemeja más a un alegato de instancia y que, en cualquier caso, no demostró cuál era el error de valoración probatoria en que incurrió el Tribunal, respecto de las pruebas denunciadas. Dice que el cargo se limita a invocar unas sentencias que consideraba aplicables, no obstante, tenían supuestos fácticos distintos, pues se basan en la protección del régimen de transición, del que no disfrutaba el señor Correa Robledo.
VIII. CONSIDERACIONES Fueron varios los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia de primera instancia y no acceder a las súplicas presentadas por el demandante. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño por parte de Colfondos S.A. para persuadirlo de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues no demostró que hubiera existido un error o vicio del consentimiento alguno. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 15 De igual manera, sugirió que el acto jurídico del traslado se perfeccionó una vez el señor Correa Robledo se cambió desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A., pues ello era representativo de la voluntad de permanecer en el Régimen de Ahorro Individual.
El recurrente se opone a tales manifestaciones y aduce que las entidades accionadas no lograron demostrar durante el proceso que se le hubiera brindado toda la información necesaria para que tomara la decisión de trasladarse entre los regímenes pensionales. Acusa que el formulario de afiliación no es prueba suficiente para acreditar la existencia de una voluntad libre y consiente, por lo que era clara la configuración de la nulidad pretendida.
Encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar el Tribunal se equivocó al analizar la declaratoria de nulidad del traslado realizado por el demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su reiterada jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la nulidad de traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran entorno a esta Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 16 problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población de los riesgos propios del Sistema General de Pensiones. Así fue analizado en sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 17 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria, decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consiente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia de esta Corporación CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 18 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido su deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 19 SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 20 inconvenientes que puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica. ii.i De la debida información en los escenarios en los que los afiliados y afiliadas están cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En materia de seguridad social, la obligación de las administradoras de fondos de pensiones de brindar asesoría no puede ser abstracta ni superficial.
Por el contrario, el contenido de la información siempre debe estar ajustado a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados(as), Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 21 pues de lo contrario, se estaría yendo en contra de los postulados de la debida información. Este concepto debe ser entendido como el mecanismo mediante el cual las administradoras de pensiones se relacionan con los afiliados(as), con el fin de otorgarles todos los elementos ciertos, suficientes y oportunos para que puedan decidir, de cara a lo que será su situación pensional, el escenario que mayores beneficios les implique.
Ello quiere decir, se insiste, que los afiliados deben conocer a cabalidad y previo a la configuración del acto jurídico de afiliación a un régimen de pensiones, no solo el modo en que éstos funcionan sino también cuál sería la situación particular que les esperaría en caso de trasladarse. En consecuencia, los datos sesgados o incompletos serían transcendentes para que las personas puedan tomar decisiones equivocadas.
Al respecto, la sentencia CSJ SL1452-2019 dispuso lo siguiente: La Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010 supusieron un avance significativo en la protección de los usuarios financieros del sistema de seguridad social en pensiones. Primero, porque reglamentaron ampliamente los derechos de los consumidores, con precisión de los principios y el contenido básico de la información y, segundo, porque establecieron expresamente el deber de asesoría y buen consejo a cargo de las administradoras de pensiones, aspecto que redimensionó el alcance de esta obligación. […] La información cierta es aquella en la que el afiliado conoce al detalle las características legales del régimen, sus condiciones, requisitos y las circunstancias en las que se encontraría de afiliarse Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 22 a él. La información suficiente incluye la obligación de dar a conocer al usuario, de la manera más amplia posible, todo lo relacionado sobre el producto o servicio que adquiere; por tanto, la suficiencia es incompatible con informaciones incompletas, deficitarias o sesgadas, que le impidan al afiliado tomar una decisión reflexiva sobre su futuro.
La información oportuna busca que esta se transmita en el momento que debe ser, en este caso, en el momento de la afiliación o aquel en el cual legalmente no puede hacer más traslados entre regímenes; la idea es que el usuario pueda tomar decisiones a tiempo (negrillas fuera del texto). En ese orden de ideas, el deber de información que tienen las administradoras frente a los casos que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición, es total, pues indiscutiblemente las expectativas legítimas que están en juego no pueden verse comprometidas a causa del arbitrio de las administradoras al momento de suministrar información. Lo anterior, no supone que una persona cobijada por la transición no pueda decidir cambiarse al Régimen de Ahorro Individual y, en principio, perder dicha prerrogativa.
Sin embargo, es necesario que esa decisión se tome con pleno conocimiento de las consecuencias, lo que supondría una mayor carga probatoria por parte de las administradoras de evidenciar que pusieron en conocimiento del afiliado tal posibilidad y que aun así éste tomó la decisión. Se reitera, no cabe duda de que, ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular.
III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 23 La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el fondo hubiera Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 24 recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
Dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 25 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. De los actos de relacionamiento y su rol en los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad Dada la importancia constitucional y legal que tiene el derecho a la seguridad social, se ha procurado que las discusiones que surgen bajo su contexto se resuelvan con menos arraigo a las formalidades o protocolos, y más con apego a la intención real que despliegan los afiliados a través de sus actuaciones.
Por ejemplo, en lo concerniente a situaciones como el reporte de novedad de retiro del Sistema, se ha legitimado que, aun cuando no figure la misma dentro de la historia laboral, se entienda que ésta ya se produjo cuando el afiliado dejó de cotizar por un período considerable, por ejemplo. Tal situación supone que de manera tácita la persona se quiso desvincular a través del cese en el pago de aportes (CSJ SL5541-2019).
Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 26 Análogo escenario se presenta con las afiliaciones tácticas en las administradoras de fondos de pensiones, en donde el afiliado realiza aportes por un interregno significativo a pesar de no haber diligenciado previamente un formulario de afiliación. En estos casos, se estima que la persona manifestó indirectamente su intención de estar vinculado en dicha sociedad y, en tal sentido, no puede verse truncado su derecho prestacional por la falta del formalismo como lo es el correspondiente formulario (SL14263-2015).
Así pues, se advierte que tales condiciones fácticas y que configuran verdaderas expresiones de voluntad de los afiliados, no pueden ser ajenas al contexto propio de las discusiones sobre la nulidad de traslado. Conviene recordar que, más allá de los posibles debates dirigidos a evidenciar un engaño de las administradoras de pensiones respecto de los afiliados con el fin de conseguir un traslado de régimen, lo que aquí realmente tiene importancia y se convierte en el eje central de la controversia es la asimetría de la información. Las disquisiciones realizadas en precedente y que versan sobre el rol de los fondos de pensiones, así como del sentido y alcance que tienen frente al deber de información, cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer si, al momento de tomar el afiliado la decisión de trasladarse contaba con todos los elementos suficientes para tomar la decisión que a su juicio le conviniera.
Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 27 Por lo tanto, lo que define que un caso se resuelva declarando o no la nulidad, depende del ejercicio probatorio que hayan hecho las partes dentro del proceso a fin de esclarecer si la persona estaba o no debidamente informada. Ello conlleva a sostener, que se trata de discusiones eminentemente casuísticas que no pueden convertirse en reglas generales de criterio, sino en consideraciones intrínsecamente atadas a lo que se ponga de manifiesto dentro del litigio.
En ese orden de ideas, es posible concluir que, aun cuando no haya certeza de si el afiliado recibió al momento de su traslado toda la información requerida, existen otros mecanismos que permiten colegir que la persona tenía vocación de permanecer en el régimen y que contaba con todos los elementos para forjar con plena convicción su elección. Dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas de los afiliados tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros.
Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 28 del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). A partir de lo expuesto en precedente, se tiene que los traslados horizontales dentro del Régimen de Ahorro Individual, es decir los cambios entre administradoras de fondos privados de pensiones, pueden considerarse como actos de relacionamiento, lo cual permite suponer que el afiliado desea continuar en dicho régimen.
Incluso, tales actuaciones presuponen cierto conocimiento de la persona respecto al funcionamiento del régimen, sus beneficios y desventajas y su modo de operar, de ahí que su intención sea continuar en él, aún teniendo la posibilidad eventual de retornar a Colpensiones. VI. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, y a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribunal, el criterio jurisprudencial reseñado y las pruebas acusadas como mal valoradas o inapreciadas por el casacionista, es posible llegar a las siguientes conclusiones: Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 29 1.
La línea de criterio de la Sala ha sido mucho más extensa, en el sentido de buscar que exista simetría de la información, es decir, que la persona cuente con todos los elementos necesarios y suficientes para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa. Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario.
Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita que, por un lado, las Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 30 administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de ningún otro tipo. 2.
En ese orden de ideas, se advierte que, si bien las conclusiones del Tribunal fueron inicialmente desacertadas, en el sentido de dar plena y única validez a los formularios de afiliación para acreditar que sí se le brindó la información necesaria al afiliado para que se trasladara entre regímenes pensionales, lo cierto es que tal desatino no sería relevante teniendo en cuenta la situación jurídica concreta del señor Correa Robledo.
Lo anterior, puesto que a través de los actos de relacionamiento que quedaron acreditados dentro del proceso, esto es, el traslado horizontal que hizo desde Colfondos S.A. a Porvenir S.A., se puede colegir que cada uno de los fondos brindó información suficiente para que el actor tuviera la vocación de permanecer vinculado en el Régimen de Ahorro Individual y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones.
Se insiste, tales comportamientos tácitos del accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, por el contrario, un objetivo claro de continuar en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 31 Así pues, el cargo no prospera en los términos en que fue presentado.
Sin costas en el recurso extraordinario toda vez que se encontró demostrado el error del Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 32 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL1061-2021 Radicación n.° 82136 Acta 005 Aunque acojo la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JORGE EDUARDO CORREA ROBLEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de junio de 2018, dentro del proceso adelantado en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con el acostumbrado respeto, me permito aclarar que, no comparto la forma en que se resolvió el cargo, pues debió brindarse un análisis más profundo al caso en concreto, mas si coincido con la decisión a la que llegó la Sala.
Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de voto. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 2 Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1061-2021 Radicación n.° 82136 Acta 005 Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a explicar las razones que me alejan de ella.
La Corte no casa la sentencia del Tribunal, que revocó la condenatoria pronunciada por el juez de primera instancia, porque, dice, que el traslado horizontal que hizo el demandante de Colfondos a Porvenir constituyó un acto de relacionamiento del cual se puede colegir que cada uno de los fondos brindó información suficiente para que aquel tuviera la vocación de permanecer vinculado en el RAIS y, sobre todo, de no retornar a Colpensiones.
Y concluye: Se insiste, tales comportamientos tácitos del accionante no conducen a entender que hubiera existido una perpetuidad en la asimetría de la información, sino que, por el contrario, un objetivo claro de continuar en este Régimen, asumiendo los beneficios y consecuencias que su decisión traía consigo. Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 2 No estamos de acuerdo con la hermenéutica de la mayoría de la Sala sobre este tópico, pues el hecho de que el demandante se hubiese trasladado de Colfondos a Porvenir no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP al momento del traslado.
Consideramos que el juicio de oportunidad de la información debe hacerse al momento en que se produce el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, no después. Además, en torno a este punto específico, ya la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en forma más favorable al afiliado. Fue en la sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL2954-2019, en la que dijo: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
También, en el proveído CSJ SL3349-2021 dijo esta Corporación, que: Así como la Corte ha determinado que el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Radicación n.° 82136 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuesto lo anterior, estimo que la Corte debió casar la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirmar la de primer grado. Dejo así expuestos los motivos que me alejan de la posición mayoritaria. Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado