SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1061-2020 Radicación n.° 69243 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HELVER URIEL GUTIÉRREZ LÓPEZ, LEYLAM GUTIÉRREZ LÓPEZ y ROSA MATILDE LÓPEZ MORENO quien actúa en nombre propio y en representación de la menor YESICA LORENA PÉREZ OCAMPO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra HUMANA VIVIR S.A. EPS.

I.

ANTECEDENTES Los citados señores llamaron a juicio a Humana Vivir Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A. EPS, con el fin de que se declare que existió una relación contractual entre la accionada y la señora Chiquinquirá Moreno Viuda de López; que la citada EPS incumplió las obligaciones con la señora Chiquinquirá Moreno y por tanto, se debe «Declarar la responsabilidad contractual» por su «negligencia administrativa» que trajo como consecuencia la falta de un tratamiento adecuado y el posterior fallecimiento de esa afiliada.

Subsidiariamente y en el evento en que se considerase que la relación entre los demandantes y la EPS demandada era de naturaleza extracontractual, en razón al fallecimiento de la paciente, y al no existir contrato entre actores y accionada, se declare la responsabilidad extracontractual de Humana Vivir S.A. EPS. Como consecuencia de tales declaraciones, solicitaron fuera condenada la convocada a juicio, a pagarles a cada uno de los actores, el daño moral correspondientes al «mayor valor entre cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y el máximo que establezca por daño moral la jurisprudencia de la Corte Suprema (valorado al momento de la sentencia)».

Igualmente reclamaron el pago de los perjuicios de vida en relación, para todos los actores, el cual deberá corresponder a quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes y/o en su defecto el mayor valor que al momento de la sentencia reconozca por este concepto la jurisprudencia. Finalmente reclamaron la indexación de Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 3 tales condenas y las condenas solicitadas y las costas del proceso.

Como sustento de sus pretensiones, relataron que Rosa Matilde López Moreno, ostenta la calidad de hija de la señora Chiquinquirá Moreno y que los demás demandantes; esto es, Helver Uriel Gutiérrez López, Leylam Gutiérrez López y Yésica Lorena Pérez Ocampo, tienen la condición de nieto y nietas respectivamente de la citada señora Chiquinquirá. Pusieron de presente que su madre y abuela estaba afiliada a la EPS Humana Vivir S.A., quien el 13 de septiembre de 2006, previa biopsia de médula ósea, fue diagnosticada por el hematólogo, Dr. Julián Rivera, con «Anemia Crónica», ordenándole tratamiento con eritropoyetina, vitamina B12 y ácido fólico; que el 9 de noviembre de 2006, el mismo hematólogo, al advertir que la paciente no presentaba una adecuada respuesta a la eritropoyetina, señaló que ella requería múltiples transfusiones sanguíneas.

Manifestaron que el 1º de abril de 2007, medicina general del Hospital de Fontibón, solicita una nueva valoración por hematología, la cual fue practicada el 22 de agosto de 2007, por el mismo Dr. Rivera, quién le indicó nuevamente continuar con el mismo tratamiento de Eritropoyetina. Especificaron que el 17 de octubre de 2007, la paciente fue hospitalizada haciéndole transfusión de sangre en tres unidades de glóbulos rojos y además se le ordenó control por Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 4 hematología; que el 23 del mismo mes y año, la demandada les entregó formato de negación de servicio de salud y/o medicamentos, por considerar «un evento No POS-S»; no obstante ello, el 29 de noviembre de ese mismo año, la accionada aceptó dar una nueva valoración por hematología con el Dr. Sergio Cancelado, quien ordenó otra valoración por hematología, para finalmente, el 7 de diciembre de 2007, obtener un diagnóstico de «Aplasia Medular».

Arguyeron que posteriormente, en el mes de diciembre de igual año, el médico internista Omar Velandia, solicitó una nueva valoración por hematología, la que sólo se pudo llevar a cabo el 27 de marzo de 2008, por el mismo Dr. Cancelado, quien determinó que la señora Chiquinquirá Moreno padecía de «anemia refractaria» con 2 años de evolución, ordenando «estudios más complejos de médula ósea», que no fueron autorizados por la EPS., lo que a su vez llevó a la familia de la señora Chiquinquirá Moreno a interponer acción de tutela, la cual fue concedida por el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien ordenó dar cobertura integral del tratamiento que la paciente llegara a requerir.

Precisaron que el 10 de octubre de 2008, el Dr. Sergio Cancelado, al ver que la paciente no respondía a los tratamientos anteriormente formulados, se determinó que era indispensable la valoración con el hematólogo de iv nivel, para «inicio de quimioterapia con lenalidomida», y además señaló que como única «ALTERNATIVA TERAPÉUTICA» era el medicamento NO POS denominado «REVLIMID», debido a que Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 5 era el único que podía ser eficaz para dar «tratamiento a la anemia megaloblástica», diagnosticada a la citada paciente, pues los demás tratamientos, esto es los de «múltiples transfusiones sanguíneas», «Eritropoyetina», «Vitamina B12» y «Ácido fólico» y demás medicamentos incluidos en el POS para tal enfermedad, no habían dado resultados positivos.

Adujeron que el 2 de diciembre de 2008, los familiares de la señora Chiquinquirá Moreno radicaron en la oficina de la demandada la orden médica y el formulario de solicitud de medicamento no POS, petición reiterada, vía telefónica, el 23 del mismo mes y año, fecha en que la accionada por igual medio, les hizo saber que «[…]tal medicamento no está aprobado por el INVIMA, razón por la cual el área de tutelas, procederá a enviar una carta al médico tratante y a la usuaria para que realice el cambio de medicamento».

Refirieron que, debido a la negativa de la EPS en suministrar tal medicamento, los familiares de la paciente se comunicaron con el laboratorio farmacéutico (Tecnofarma) que es el distribuidor para Colombia de la citada medicina, quien les informó que el INVIMA se encontraba en estudio de la legalización de dicho medicamento, por lo que decidieron hacer una solicitud especial a esta entidad para que les permitiera importarlo.

Describieron que el 29 de diciembre de 2008, el INVIMA dando respuesta a la solicitud realizada por los familiares de la señora Chiquinquirá Moreno, les hizo saber que «la sala especializada de medicamentos y productos biológicos de la Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 6 comisión revisora considera que el producto de la referencia no cumple las condiciones para ser declarado vital no disponible según Decreto 481 de 2004»; que sin embargo, atendiendo al derecho fundamental a la vida, era recomendable su importación del medicamento «REVLIMID 10 mg».

Que esa decisión fue dada a conocer a la EPS por los mismos familiares de la demandante, el 30 del mismo mes y año, la cual no efectuó manifestación alguna al respecto, por lo que promovieron incidente de desacato frente al fallo de tutela, dándose por parte del juzgado un término de 12 horas para su cumplimiento. Contaron que el 9 de febrero de 2009, los familiares de la señora Chiquinquirá Moreno hicieron contacto con los asesores de la EPS, quienes les informaron que ya existía una comunicación para la familia y que debían contactarse con el funcionario de esa EPS Eduardo Rincón, quien les recibiría los documentos necesarios para iniciar el trámite de la importación y compra del medicamento, por lo que ese mismo día se dirigieron a radicar por escrito la formula médica original, copia de documento de identidad y resumen de historia clínica.

Aseveraron que el 11 de marzo de 2009, los familiares de la señora Chiquinquirá Moreno verificaron que la EPS no había realizado ningún trámite tendiente a efectuar la importación del medicamento y al dirigirse a la entidad, ésta les manifestó que ya había sido comprado a laboratorios Medimex y que se debía esperar la entrega. Que el 13 de marzo de igual año, la EPS les informa a los familiares de Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 7 Chiquinquirá Moreno, que ya se había comprado el medicamento y que en un plazo de 20 días lo obtendrían,al haberlo adquirido a un laboratorio estadounidense.

Finalmente, mencionaron que el 8 de abril de 2009 la señora Chiquinquirá Moreno es ingresada por urgencias al Hospital de Fontibón donde recibió tratamiento médico y le fue suministrada tres unidades de glóbulos rojos; el 11 de abril la paciente empeora, pues presentó un cuadro de «shock obstructivo»; «Tromboembolismo Pulmunar Masivo» «trombosis venosa profunda», «sepsis de tejidos blandos»; «Neoplasia mielodisplásica», lo cual finalmente llevó a que el 11 de abril del mismo año muriera, luego de presentar paro cardiorrespiratorio con taquicardia ventricular.

Fallecimiento que se dio por la falta del tratamiento para su enfermedad, pues el medicamento Revlimid 25 mg., era el único que podía mejorar su salud y calidad de vida. Humana Vivir S.A. EPS, al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos relacionados con la afiliación de la señora Chiquinquirá Moreno; la fecha de su fallecimiento; la presentación de la acción de tutela y el respectivo fallo que ordenó a su favor la cobertura del tratamiento médico; igualmente, aceptó los hechos concerniente a las autorizaciones dadas para la cobertura de las consultas, agregando además que ese hecho constituye una confesión de la parte actora; así mismo, dejó en claro que llevó a cabo todos los trámites administrativos necesarios para garantizar los servicios de salud de acuerdo a la cobertura dada por el plan obligatorio de salud.

Admite Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 8 que el medicamento prescrito por el médico tratante, no contaba con registro INVIMA y por tanto su comercialización no estaba permitida. Sobre los demás hechos, manifestó que no son ciertos o no le constan. Arguyó en su defensa que la demandada puso a disposición de la señora Chiquinquirá Moreno, toda la red prestadora de servicios adecuada para el tratamiento de su patología, y si bien no le fue suministrado el medicamento Revlimid, ello no fue por negligencia o descuido, pues obedeció a que tal medicina además de estar por fuera del POS, no tenía registro Invima y la EPS no se encontraba autorizada para importarlo, razón por la cual solicitó al médico tratante «evaluara el caso y considerara otra alternativa», para ello «se generó la autorización n° 4276592 del 01/06/09» dirigida a la IPS Previmedic S.A., que pertenece a esa EPS.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó: inexistencia o ausencia de la responsabilidad que se le endilga a la parte demandada e inexistencia de dolo y falta de culpa de la accionada y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2011, y a través del ordinal primero, declaró la existencia de un contrato de afiliación entre la señora Chiquinquirá Moreno y Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 9 Humana Vivir EPS S.A, desde el 1° de octubre de 2006 hasta el 11 de abril de 2009; con el ordinal segundo, absolvió a la demandada de las demás pretensiones contendidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso, para finalmente con del ordinal tercero condenar a los demandantes a pagar las costas del proceso.

Dispuso que, de no ser apelada esta decisión, surtiera el grado jurisdiccional de consulta. Para tomar su decisión, el a quo luego de referirse al artículo 8º del Decreto 418 de 1994, sobre autorización de importación de un medicamento para un paciente específico, consideró que analizado el «material probatorio allegado al expediente» infería que la EPS cumplió con las obligaciones señaladas por el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, en tanto lo que demuestran las documentales arrimadas al expediente, es un seguimiento continuo y cuidadoso que se desarrolló como servicio médico asistencial a la señora Chiquinquirá Moreno desde el mismo momento de su afiliación hasta el día de su fallecimiento, «observando el despacho que el relato de los demandantes estuvo encaminado únicamente al inconformismo que estos tienen respecto del trámite de autorización de importación de un producto, lo cual como quedó analizado, no compromete a la EPS demandada».

Aclaró además que, las afirmaciones esbozadas en el escrito inaugural respecto a lo ocurrido con posterioridad a la solicitud de autorización de importación del medicamento dirigieron a INVIMA y su correspondiente respuesta, no tiene respaldo probatorio en el plenario; por tanto, como de vieja Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 10 data se tiene adoctrinado «afirmar no es probar», pues conforme lo establece el artículo 177 del CPC, le correspondía a la parte actora, con cualquiera de los medios probatorios, demostrar tales aseveraciones, lo cual lejos estuvo de acaecer.

Además, el fallador de primer grado no encontró probado el «nexo causal», entre la ausencia del medicamento solicitado y el fallecimiento de la paciente. Todo ello lo llevó a concluir que la parte actora no demostró el incumplimiento de las obligaciones de la EPS convocada al proceso, como tampoco acreditó un hecho que produjera un daño o una eventual negligencia u omisión en la prestación del servicio médico asistencial, mucho menos evidenció un perjuicio consolidado, traducido como daños bienes materiales ora morales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La apelación fue interpuesta por la parte demandante, quien el 8 de noviembre de 2011, esto es, previamente a que el Tribunal desatara la alzada, presentó una solicitud tendiente a lograr la práctica varias pruebas solicitadas en primera instancia, tales como la inspección judicial de Humana Vivir S.A. EPS y la prueba pericial, solicitud que fue negada por el ad quem mediante providencia del 12 de julio de 2013.

Surtido lo anterior y luego de evacuarse varias actuaciones en punto a cuál era la jurisdicción competente Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 11 para conocer del presente, la que finalmente recayó en la ordinaria laboral, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió la alzada mediante sentencia del 18 de diciembre de 2013, a través de la cual confirmó el fallo de primer grado.

Se abstuvo de imponer costas en la alzada. Las razones que tuvo el Colegiado para confirmar la sentencia del a quo fueron las siguientes: […] ésta Corporación en sede de instancia se remite al estudio del escrito de lo impugnado, el cual se limita a realizar un resumen de la demanda, pero sin atacar el fondo de las razones utilizadas por el A quo para proferir el fallo absolutorio, en el cual el fallador de instancia, tuvo como razones para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, fue básicamente que los demandantes no lograron demostrar la negligencia por parte de la EPS llamada a juicio en la consecución del medicamento prescrito por el médico tratante, y que este fuera el único que podía garantizar una mejor calidad de vida de la señora CHIQUINQUIRA (q.e.p.d.).

Siendo esta la ratio decidendi, no se concibe que el ataque de la sentencia en este sentido, se remita a realizar un resumen de los hechos, así como de los medios probatorios, sin atacar con argumentos jurídicos los argumentos expuestos por la Juez de instancia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de los demandantes.

En otras palabras, dijo el adquem, que la parte apelante «no presenta argumentos tendientes a derruir la ratio decidendi de la sentencia, que en últimas constituye el objetivo central de todo recurso de apelación». Cita en su apoyo la sentencia CSJ, SL. 23 may. 2006, rad. 26225. En conclusión, expresó que la parte demandante «[…]no logró derruir los medios de prueba, ni las razones jurídicas Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 12 utilizadas por la juez de instancia, para construir la sentencia absolutoria pese a que este era su deber», y en realidad que «ninguna referencia o alusión hace en el recurso frente a ellos con el fin de controvertirlos o descalificar su apreciación de la prueba documental y las razones jurídicas, manteniendo incólume el fallo fustigado».

Como una consideración al margen de lo anterior, explicó: No obstante lo anterior, y en gracia de discusión se ha de advertir que no existe en el plenario prueba siquiera sumaria que permita establecer que a pesar de que el medicamento REVLIMID a pesar de que fue formulado por el médico tratante, era el único que podía mejorar el mal que padecía la paciente, además de lo anterior, es del caso señalar que tampoco se cuenta con elementos de juicio que permitan establecer que la causa del deceso de la señora CHIQUINQUIRA haya sido por la falta del suministro del medicamento antes mencionado.

Como si lo anterior fuera poco, se ha de advertir que el mismo no contaba con la autorización del INVIMA para su importación y comercialización en el País. Contra la sentencia de segundo grado, la parte demandante presentó incidente de nulidad (f.° 25 a 28 cuaderno Tribunal), pues según su decir, el Tribunal «NO se pronunció, en la misma, respecto a la solicitud de Adición de pruebas».

Nulidad que fue resuelta negativamente por el ad quem mediante providencia del 28 de marzo de 2014 (f ° 34 a 37 ibídem). La parte demandante contra tal decisión, que resolvió la nulidad, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los que no corrieron mejor suerte que la nulidad, pues fueron decididas de manera negativa mediante Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 13 providencia del 30 de mayo de 2014, en razón a que el primero fue presentado en forma extemporánea y además porque la reposición no procedía contra autos de Sala, y el segundo porque no estaba previsto por la legislación para providencias dictadas por el Tribunal (f.° 42 a 44 ibídem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE la decisión acusada», para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, para en su lugar: […] proceda a condenar a HUMANA VIVIR EPS; teniendo en cuenta que en el recurso de apelación se solicitó: (tal como se evidencia en el recurso interpuesto el día 9 de septiembre de 2011, realizando ampliación de los motivos el día 13 de septiembre de 2011 y el 8 de noviembre de 2011 -en el cual, en forma adicional se solicitó la práctica de pruebas adicionales-): - Que se estudiara las pruebas que existían en el expediente, enunciadas en los alegatos de conclusión, en relación al daño, la causalidad y los errores de conducta de la Entidad Demandada.

Y, no se tuvieron en cuenta por el juez de primera instancia. Petición que no realizó el Tribunal. - El Tribunal de descongestión omitió la valoración de algunas pruebas, a otras le dio el alcance que no correspondía, en relación a la prueba de cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil. - A pesar de existir material probatorio suficiente para condenar a la Entidad (el cual no fue valorado por el Tribunal); tampoco se resolvió la solicitud de la práctica de las pruebas en segunda instancia (de pruebas solicitadas oportunamente, que el juzgado Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 14 de origen no practicó en ejercicio de su poder de direccionamiento del proceso).

Emitiendo en mi criterio una sentencia viciada de nulidad (la cual no decretó, a pesar de la solicitud interpuesta). Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales esta Corporación procede a su estudio en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia viola la ley sustancial por vía directa, por infracción directa: […] al NO aplicar y soportar el fallo, con la verificación del cumplimiento de las normas que regulan los principios de la seguridad social integral (Calidad y Oportunidad) (Decreto 1011 de 2006); las normas que regulan las funciones de las EPS (Ley 100 de 1993, articulo 178, numeral 3) en conjunto con las normatividad que ordena la constitución del (sic) los Comités Técnico Científicos para la autorización de medicamentos NO POS y la importación de medicamentos que no se comercializan en Colombia; así mismo, la normatividad vigente en materia de la obligatoriedad de las órdenes judiciales en el marco de la acción de tutela, (decreto 2591 de 1991, artículo 27, artículo 42 numeral 2, artículo 52); al igual que las normas y la jurisprudencia, en materia de "la carga probatoria y las consecuencias derivadas de su incumplimiento".

En la demostración del cargo, sostiene que a pesar de estar probados los hechos relacionados con la solicitud del medicamento no POS denominado «LENALIDOMINA (REVLIMID)» para la señora Chiquinquirá Moreno por parte del doctor Sergio Andrés Cancelado, especialista en hematología, de fecha 14 de noviembre de 2008 (f.° 80 y 81), concordante con su historia clínica (f.° 82); que el único trámite realizado por la EPS se hizo después de la muerte de la paciente en mayo de 2009, como lo confesó el representante legal de la entidad demandada, y se constata Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 15 con supuestas cartas enviadas por la empresa, a través de la cuales afirma el demandado haber intentado gestionar la importación, no se aplicó la normatividad vigente en materia de la seguridad social en salud, la que establece que el derecho a la salud corresponde al máximo grado de bienestar de una persona a cargo del Estado, quien por delegación asignó a la EPS demandada, el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales a favor de la paciente Chiquinquirá Moreno. Arguye que el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, numeral 3°; en concordancia con el Decreto 1485 de 1994, artículo 2°, literal b; establecen como obligación de las EPS la administración del riesgo en salud, el cual define no solo como de índole financiero, sino también de salud, razón por la que las EPS no solamente están obligadas a suministrar los medicamentos contenidos en el POS, sino también a autorizar los que, con el debido soporte requieran los pacientes para su tratamiento, permitiendo el recobro correspondiente, de conformidad con la Resolución 5061 de 1997, artículo 4 y si bien allí se refiere a medicamentos autorizados para su comercialización, existe la posibilidad de obtener la autorización de la Entidad de vigilancia y control, INVIMA, para que en casos especiales se pueda importar medicamentos que aún no cuenten con el aval de dicha entidad, como ocurrió en este caso y de lo que da cuenta la documental visibles a folios 102 y 103, las cuales las reproduce en facsímil.

Precisa que, si bien dicho documento no constituye la Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 16 resolución final que autoriza la importación «[…]no es menos cierto que correspondía al concepto técnico de la "SALA ESPECIALIZADA DE MEDICAMENTOS DEL INVIMA" por medio del cual se permitía y "recomendaba" la importación del medicamento para CHIQUINQUIRÁ MORENO», por lo que se pregunta la recurrente quién tenía la obligación de importar el medicamento y garantizar el acceso al servicio de salud y cuya respuesta en su decir, es evidente y obvia, que es, de acuerdo a la normatividad que regula las funciones de las EPS, a tales entidades promotoras de salud; lo anterior coincide con la valoración realizada por el Juez 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien conoció de la acción de tutela que protegió los derechos de la señora Chiquinquirá Moreno y que aparece a folios 48 a 57, y quien por requerimiento realizado a la EPS convocada al proceso, el día 29 de enero de 2009, le ordenó que en el término perentorio de 12 horas, suministrara a dicha paciente el medicamento «REVLIMID LENALIDOMIDA»; teniendo en cuenta que existía concepto favorable del INVIMA, para adelantar el trámite de la importación, para ello, realiza un facsímil del contenido de tal requerimiento.

Concluye afirmando que, la normatividad aplicable, para acceder a las pretensiones de la demanda inaugural, era la consagrada en el sistema general de seguridad social en salud, en relación a las funciones de la EPS, incluyendo las relacionadas con la autorización de medicamentos no POS y la importación de medicamentos no comercializados en Colombia; al igual que las normas que indican la obligatoriedad de los mandatos del juez de tutela.

Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. CONSIDERCIONES Una vez más, la Sala se ve en la imperiosa necesidad de recordar el carácter extraordinario y riguroso del recurso de casación, que no permite que sea formulado de manera discrecional, libre y caprichosa, máxime que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar nuevamente el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, conforme las reglas de los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, se limita a enjuiciar la sentencia del Tribunal, para con ello establecer si al dictarla observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a tenerlas en cuenta para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley (sentencias CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL10092-2017 y SL1850- 2019).

Por ello se ha dicho, que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia recurrida y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Se trae a colación lo anterior, porque el cargo adolece de serias e insuperables deficiencias de orden técnico, exigencias ésas que de paso valga recordar, no compendian un culto a las formas, sino que constituyen el respeto al debido proceso judicial que se debe seguir en el trámite extraordinario que se surte ante la Corte, pues así lo impone el artículo 29 Constitucional, en el entendido que las exigencias que en aquellas normas se establecen, procuran dotar al instituto de la casación, de un contenido de racionalidad, orden y lógica argumentativa.

Así lo tiene Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 18 adoctrinado la Corte desde antaño, baste citar la sentencia CSJ SL8626-2014, cuando al memorar muchas otras, dijo: Sobre las exigencias de forma de la demanda de casación ha dicho esta Corte: […] la Corte, una vez más, se siente precisada a expresar, afincada en el sistema constitucional y legal, que la demanda de casación, con la cual se pretende el quiebre de la sentencia impugnada, está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible.

Esos precisos requerimientos de técnica se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad del recurso de casación, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice. Por esa razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que “El cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende” (Sentencia de 18 de abril de 1969.

Gaceta Judicial t. CXXX, núms. 2310-2312, p. 377). CSJ SL 17 de May. De 2011, rad. 42037. En ese horizonte, las principales falencias de orden técnico que adolece el cargo, ello dando por superadas las que presenta el alcance de la impugnación, son las siguientes: 1.- Como en múltiples sentencias lo ha reiterado la Corte, la vía directa imperiosamente implica para la censura, la aceptaci��n de los soportes fácticos sobre los cuales el Tribunal construyó su decisión; por lo tanto, los hechos que el ad quem dio por demostrados y las inferencias que obtuvo de los medios de convicción allegados al proceso, quedan al margen del debate en casación, cuando se escoge la senda del puro derecho.

Se hace énfasis en lo anterior, por cuanto y no obstante Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 19 el cargo estar dirigido por la vía directa, la censura invita a la Corte a examinar diferentes medios de convicción a los que hace alusión en la demostración del cargo, tal es caso de las documentales visibles a folios 102 a 103 que corresponde a la comunicación del Invima y que fue dirigida a la entidad convocada al proceso; la que obra a folios 48 a 57 que contiene la sentencia de la acción de tutela iniciada en contra de la aquí demandada por una hija de la señora Chiquinquirá Moreno, y la documental de folio 58 que corresponde al requerimiento que en su momento le hizo el juez de tutela a la aquí accionada; pues es a partir de la lectura de tales medios de convicción y su crítica, que el impugnante intenta demostrar la infracción directa de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, lo cual, se insiste, es desacertado, pues al orientarse el cargo por el sendero del puro derecho, como ya se indicó, requería total conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal.

Refuerza lo anterior, lo dicho por la Corte, en otras, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: Importa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero de ellos tiene como punto de partida la ausencia de todo reparo de linaje probatorio, como que supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a trasgredir la ley.

A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 20 cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio. […] Y más recientemente en sentencia en sentencia CSJ SL465-2019, se explicó: Repetidamente este Tribunal de casación ha insistido en que las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.

De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado. 2.- La censura parte de supuestos fácticos que en momento alguno los dio por demostrados el fallador de segundo grado, como por ejemplo el hecho de que el único trámite realizado por la EPS convocada al proceso, tendiente a conseguir el medicamento «REVLIMID» fue realizado un mes después de la fecha en que falleció la señora Chiquinquirá Moreno, más concretamente en el mes de mayo de 2009 y menos arribó a tal hipotética conclusión a partir de la supuesta confesión efectuada por el «Representante Legal de la Entidad demandada», ni tampoco tal circunstancia fue «constatada por supuestas cartas envidas por la Empresa, a través de la cual dice el demandado haber intentado gestionar la importación» como lo sostiene la censura.

La Corte recuerda que la razón fundamental por la cual ad quem impartió confirmación a la sentencia absolutoria de primera instancia, obedeció a que la parte demandante al formular el recurso de apelación se remitió a «[…]a realizar un resumen de los hechos, así como de los medios probatorios, sin atacar con argumentos jurídicos los argumentos expuestos Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 21 por la Juez de instancia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de los demandantes», o lo que era igual «[…]no logró derruir los medios de prueba, ni las razones jurídicas utilizadas por la juez de instancia, para construir la sentencia absolutoria pese a que este era su deber», y en realidad que «ninguna referencia o alusión hace en el recurso frente a ellos con el fin de controvertirlos o descalificar su apreciación de la prueba documental y las razones jurídicas, manteniendo incólume el fallo fustigado»; es decir, que el recurso de apelación carecía de una debida sustentación. Ahora bien, como consideración adicional, el ad quem para confirmar la determinación del a quo, precisó que «no existe en el plenario prueba siquiera sumaria» que permita establecer lo siguiente: (i) que el medicamento Revlimed, formulado por el médico tratante, era el único que podía mejorar el mal que padecía la paciente y (ii) que la causa del deceso de la señora Chiquinquirá Moreno hubiese ocurrido por la falta del suministro del medicamento antes mencionado; y además, indicó que tal medicina no contaba con la autorización del INVIMA para su importación y comercialización en el País, por tanto mal podía inferirse una negligencia de la EPS llamada al proceso.

En esa perspectiva, memora una vez más más la Corte, que corresponde inicialmente al censor identificar los verdaderos soportes del fallo que confronta y, consecuente con el resultado que de allí obtenga, dirigir el ataque bien por la senda fáctica ora por la jurídica, o por ambas, en cargos Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 22 separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto (sentencia CSJ SL5086-2018).

Los soportes fácticos de una decisión son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario fáctico sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden a la interpretación de una o varias disposiciones normativas, a la aplicación o a la falta de aplicación de una o varias preceptivas legales llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto, con total independencia de las aspectos de hecho que estructuran cada caso (sentencia CSJ SL, 2 may. 2012 rad. 41992, reiterada en CSJ SL13058-2015 y CSJ SL12298-2017). 3.- Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, cabe señalar que, no puede atribuírsele a la EPS demandada, un actuar negligente o descuidado de las obligaciones a su cargo como entidad promotora del sistema de seguridad social en salud, al no haberle suministrado a la señora Chiquinquirá el medicamento «REVLIMID (RENALIDOMIDA)», toda vez que tal medicina, como está demostrado en el proceso y la censura no lo discute, además de estar por fuera del POS, no tenía el registro INVIMA para su importación y comercialización, hecho éste que por demás le hizo saber la EPS al médico tratante Dr. Sergio Andrés Cancelado, a fin de que cambiara la medicación por un componente de similares propiedades y que se encuentre en Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 23 el mercado (f.° 148).

Punto este que resulta de vital importancia recordarlo para atribuirle una eventual responsabilidad a la EPS, en tanto que en materia de salud, es pacífica la jurisprudencia constitucional en señalar que cuando se trata de ordenar el suministro de un medicamento que no tiene registro INVIMA, es necesario demostrar que no existe otra alternativa médica y que hay suficiente evidencia científica sobre la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de la medicina prescrita, lo cual lejos estuvo de ser acreditado en el proceso, pese a que mediante una acción de tutela fue que se ordenó la cobertura del tratamiento médico, además el cargo se dirige por la vía del puro derecho, más no por la fáctica.

En efecto, en sentencia CC T-042 de 2013, reiterada en la decisión CC T- 425 de ese mismo año, se precisó lo siguiente: 4.1.7. En resumen, la jurisprudencia constitucional ha consagrado el cumplimiento de ciertos requisitos con el fin de ordenar el suministro de un medicamento No POS. Entre dichos requisitos se encuentra el referido a que no haya un medicamento incluido en el POS sustituto, es decir, que cumpla con la misma función. Por otra parte, cuando se trata de ordenar el suministro de un medicamento que no tiene registro INVIMA es necesario demostrar que no existe otra alternativa médica y que hay suficiente evidencia científica sobre la calidad, seguridad, eficiencia y comodidad de la medicina prescrita.

Esta carga se encuentra debidamente justificada si se tiene en cuenta que el INVIMA es el competente para expedir los registros sanitarios y de control de calidad de medicamentos de acuerdo con las indicaciones que científicamente han sido probadas para cada tipo de patología. Lo anterior, por cuanto el INVIMA es un organismo de carácter científico y tecnológico encargado del régimen de control de calidad, del régimen de vigilancia sanitaria de medicamentos y del registro sanitario y licencias.

Es decir es la entidad a quien le Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 24 corresponde determinar qué medicamentos deben ser utilizados por los médicos, indicar el uso adecuado de estos y la dosis necesaria; por otro lado, tiene la función de advertir sobre las contraindicaciones y los usos inadecuados para determinado medicamento. (Subraya la Corte).

Lo expuesto en precedencia, es suficiente para concluir que el cargo está llamado a la desestimación. VIII. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de «la ley sustancial por la vía indirecta, por error de hecho, al no considerar probados los supuestos fácticos que hacen referencia a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil», al no valorar «múltiples pruebas que se encuentran en el expediente: de igual manera, valorar de manera incorrecta las que el sirvieron de soporte para emitir su fallo».

Más adelante manifiesta que tal error de hecho «también se presentó» porque el Tribunal no le dio: […] valor probatorio a las sanciones que establece el Código Procesal Laboral; por: a) La inasistencia a la Audiencia Obligatoria de Conciliación (artículo 77 C.P.L); b) Por el incumplimiento de la carga procesal que establece el artículo 31 del C.P.L., parágrafo 1, numeral 2 (obligación de aportar la documental en poder del demandado, cuando esta ha sido citada en la demanda).

Y porque tampoco: […] tuvo en cuenta la extralimitación del poder de dirección del juez de primera instancia; quien consideró que podía aplazar la decisión sobre las pruebas periciales y de inspección judicial, solicitada en la demanda. Con el criterio que de que en caso de considerarlas necesarias las decretaría. Luego expone que las pruebas valoradas de manera Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 25 equivocada, son la orden médica emitida por el doctor Sergio Andrés Cancelado (f.° 80 a 81); la Carta de fecha 29 de diciembre de 2008, dirigida por el Invima a la EPS Humana Vivir (no indica folio), por medio de la cual indica que recomienda la importación del medicamento Revlimid (f.° (LENALIDOMIDA) y las dos cartas que aparecen en el expediente, en copia simple «supuestamente enviadas y suscritas por el representante legal de AMA de Colombia CI Ltda», donde indica las causas por las cuales no puede adelantar la gestión de importación del medicamento Revlimid (f.° 147 y 195) Y como pruebas no apreciadas, señala las siguientes: - En relación al Daño y los Perjuicios: Los Registros Civiles de Nacimiento de los demandados, con lo cual se probó el parentesco.

Hecho que da lugar a probar los daños inmateriales, mediante prueba indiciaria. - En relación, al Nexo Causal: Historia Clínica del paciente. En especial el registro de la última atención brindada a CHIQUINQUIRÁ MORENO, visible a folio 60. Donde se identifican las causas que dieron lugar a la causa de la muerte de la paciente. En concordancia con los folios 198 a 241, en relación a la última hospitalización que presentó CHIQUINQUIRÁ en el Hospital de Fontibón. De igual forma, la integralidad de este documento (toda la Historia Clínia); toda vez que el diagnóstico que dio origen a la última hospitalización, posteriormente a la muerte y que incidió en otras patologías agudas, fue el que se pretendía tratar con el medicamento que no gestionó en debida forma la EPS. - En relación a los Errores de Conducta: a) NO se valoró la confesión que realizó el representante legal de la EPS Humana Vivir, durante el interrogatorio (folios 187 a 190). b) No se valoró la carta enviada al médico tratante, doctor CASADO, por parte de la EPS, con fecha 15 de diciembre de 2008, donde le indicaban que el medicamento por él prescrito no tenía registro del INVIMA.

(folio 148) c) El registro aportado por la EPS, donde describe las autorizaciones y negativas realizadas a CHIQUINQUIRÁ MORENO, (folio 192) d) No se valoró la orden judicial, por medio de la cual conminaban a la EPS a suministrar el medicamento Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 26 REVLIMID a CHIQUINQUIRÁ MORENO. No se dio valor probatorio a: La inasistencia a la Audiencia Obligatoria de Conciliación (artículo 77 C.P.L); tampoco, al incumplimiento de la carga procesal que establece el artículo 31 del C.P.L, parágrafo 1, numeral 2 (obligación de aportar la documental en poder del demandado, cuando esta ha sido citada en la demanda).

En la demostración del ataque, la censura alega que el Tribunal al igual que el fallador de primer grado, se equivocan en su decisión, al concluir que en el expediente no existía prueba de los elementos que constituyesen la responsabilidad civil contempladas por el artículo 2341 del CC; conclusión que afirma es contraria a la verdad procesal.

En efecto, dice la recurrente, en relación con el daño moral, que fue un error considerar que no existía prueba que lo acreditara, teniendo en cuenta que dicha tasación se realiza por el arbitrio judicial, a partir de la prueba indiciaría y la presunción entre el parentesco y el dolor que se sufre por la muerte de un ser familiar, existiendo el registro civil de defunción de Chiquinquirá Moreno (f.° 100 del cuaderno principal) y los registros de nacimiento de Rosa Matilde López Moreno, hija (f.° 30 del cuaderno principal);

Leylam Gutiérrez López, nieta (f.° 29); Yésica Lorena Pérez Ocampo (f.° 31 a 37), quien convivía con Rosa Matilde López Moreno por disposición del Bienestar Familiar y constituía el grupo familiar de Chiquinquirá Moreno y de Helver Uriel Gutiérrez López (f.° 132 del cuaderno principal) nieto de la fallecida, hijo de Rosa Matilde López Moreno. En cuanto a la causa de la muerte de Chiquinquirá Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 27 Moreno y la relación con la enfermedad que daba lugar al tratamiento con «REVLIMID (LENALIDOMIDA)», la censura expone que no se tuvo en cuenta la prueba que obra a folio 60 del cuaderno principal, donde se establece como una de las causas de la muerte la «NEOPLASIA MIEOLODISPLÁSICA»; el folio 60 del cuaderno principal, donde se determina como diagnóstico que ocasionó y guardaban relación con la causa de la muerte: «NEOPLASIA MIEODISPLÁSICA».

Adicionalmente, advierte que: La presencia de las patologías denominadas TEP MASIVO, TROMBOSIS VENOSA PROFUNDA MIEMBRO INFERIOR DERECHO Y SEPSIS DE TEJIDOS BLANDOS INTERROGADA; son condiciones de salud favorecidas y presentes en virtud de la hospitalización que tuvo que padecer CHIQUINQUIRÁ MORENO, desde el 8 de abril de 2009, hasta el momento de su muerte; hospitalización que ocurrió como consecuencia de su patología de base (ENFERMEDAD MIELODISPLÁSICA), la cual se pretendía curar con el REVLIMID (LENALIDOMIDA).

Por lo anterior, asevera que al ser evidente y ostensible el error de apreciación de la prueba, en materia de la causa de la muerte de Chiquinquirá Moreno; al igual que la relación de la patología de «Mielodisplasia» y la ausencia del medicamento «REVLIMID (LENALIDOMIDA)»; debe considerarse probado este elemento de la responsabilidad civil y que de existir dudas en el ad quem, por no entender la terminología médica de la prueba, debió decretar la prueba pericial solicitada en la oportunidad correspondiente, «la cual no quisieron -deliberadamente- ordenar, supuestamente en amparo del derecho de Dirección y economía procesal».

Señala que en relación a la prueba de la culpa o del Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 28 error de conducta del demandado: […] no se tuvo en cuenta que la obligación de la EPS era garantizar la entrega efectiva del medicamento REVLIMID (LENALIDOMIDA), ordenado por el médico tratante; tal como establecen las normas que se citan en la causal anterior (VÍA DIRECTA, POR INFRACCIÓN DIRECTA).

Incumplimiento que se prueba al demostrar que:  Si bien no estaba disponible el medicamento para la comercialización en Colombia, tenía el visto bueno de la oficina de la Sala Especializada de Medicamentos de entidad de Vigilancia y Control; quien recomendó, con el fin de proteger el derecho a la vida de CHIQUINQUIRÁ MORENO la importación del medicamento (visible a folio 201).

Documento que indicó conocer el representante legal de la EPS en su interrogatorio.  Existió orden judicial, de fecha 29 de enero de 2009, en la cual el juzgado 57 penal municipal de control de garantías, del circuito de Bogotá; en la cual ordenaba -en el término perentorio de 12 horas- que la EPS suministrara a CHIQUINQUIRÁ MORENO el medicamento denominado REVLIMID (LENALIDOMINDA).

(Visible a folio 68). Trámite que se realizó en cumplimiento de la acción de tutela que se había fallado en junio de 2008, en el cual se había ordenado la cobertura integral de todo el tratamiento que requiriera CHIQUINQUIRÁ, esto en virtud de los múltiples inconvenientes que se habían presentado con la EPS. Orden judicial que de la cual tenía conocimiento la EPS, tal como aparece en el sello de recepción de los documentos.  La orden médica, se realizó por el especialista tratante, quien diligenció el formulario para tratamiento con medicamentos NO POS.

En la cual, se indicaba (en concordancia con la historia Clínica) que los tratamientos previos habían fallado, así mismo que la expectativa con REVLIMID (LENALIDOMIDA) era la remisión completa de la enfermedad. Visible a folios 80, 81 y 82. Así mismo, asegura que el Tribunal obvió que los demandantes tramitaron ante la EPS los documentos que se exigían para efectos de dar cumplimiento al trámite que indicaba el INVIMA, para la importación del medicamento, circunstancia que no tuvieron en cuenta ni el Juez de primer grado ni el Tribunal, al no valorar la prueba que obraba en el proceso, en relación a que los familiares de la señora Chiquinquirá sí radicaron la orden médica que prescribía el Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 29 «REVLIMID (LENALIDOMIDA)», y «si bien, la copia de la orden que reposa en el expediente no cuenta con un sello de recibido de la EPS, se puede inferir de manera flagrante y ostensible que dicha conducta se realizó al leer la carta que envía la EPS al médico tratante el día 15 de diciembre de 2008», donde le indican que el medicamento prescrito por él no contaba con registro INVIMA (f.° 148), lo que concuerda con el resumen de autorizaciones y negaciones aportado por la EPS, donde se indica con fechas 19 de noviembre de 2008 y 13 de enero de 2009, que no autorizaron la cobertura, bajo el argumento que el medicamento no tenía registro INVIMA.

Luego sostiene que el incumplimiento de la EPS, también es probado con la confesión realizada por el representante legal de la entidad demandada durante el interrogatorio de parte (f.° 187 y siguientes), quien indicó que, sí era su obligación adelantar los trámites para suministrar el medicamento a la paciente, respuesta 1; así mismo que había adelantado trámites ante Medimex y Tecnifarma para conseguir el medicamento, sin que hubiera, dice la censura, allegado los documentos que acreditaran el dicho del representante de la EPS, a pesar de que fueron solicitados en la demanda y requeridos por el juzgado de conocimiento; y que se conocía la recomendación favorable del Invima para la importación de la droga de fecha 29 de diciembre de 2008, y cuya gestión hizo solo hasta mayo de 2009, después de la muerte de la paciente Chiquinquirá Moreno. Y concluye diciendo lo siguiente: Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 30 Condición, que se agrava al constatar que no se le aplicó la sanción procesal, de darse por probados, por confesión, los hechos susceptibles de tal fin; por la inasistencia a la audiencia obligatoria de conciliación; frente a la cual no se presentó justificación por parte del representante legal.

Asimismo, en virtud de la carga dinámica de la prueba, la sanción por no aportar toda la documentación que la demandada tenía en su poder Lo expuesto en precedencia, lleva a la censura a pedir que el cargo debe prosperar, con lo cual se debe proceder conforme al alcance de la impugnación. IX. CONSIDERACIONES De entrada la Sala comienza por advertir que el presente cargo, no corre mejor suerte que el anterior, pues cómo se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza se encuentra sometida en su formulación a una técnica especial que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo, por lo siguiente: 1.- Como quedó visto al resumir la acusación, esta carece por completo de proposición jurídica, pues ni en su formulación ora a lo largo del desarrollo, se denuncia la violación de norma sustancial alguna de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, en criterio del censor, haya sido violada, máxime que en el presente asunto, como quedó visto Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 31 al historiar el proceso, el fallador de primer grado declaró la existencia de un contrato de afiliación entre la señora Chiquinquirá Moreno y Humana Vivir S.A, desde el 1° de octubre de 2006 hasta el 11 de abril de 2009, con lo cual es insuficiente la enunciación del artículo 1341 del CC, que alude a la responsabilidad civil extracontractual y que el ataque lo menciona en la demostración; sin que sea tampoco aceptable que la censura se remita a las normas jurídicas citadas en el primero de los ataques, pues cada uno de los cargos tiene identidad propia y son autónomos, tanto así que se estudian de manera separada.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL1782-2019, recordó lo siguiente: En torno a la importancia de dicho requisito, la Corte ha advertido con suficiencia que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que, por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Lo precedente, porque en el recurso extraordinario se examina la violación de la ley sustancial presuntamente infringida con la sentencia impugnada, la cual debe ser contrastada con lo decidido por el Tribunal, por lo que resulta imprescindible que la parte que se encuentra en desacuerdo con la determinación judicial, debe, por lo menos, señalar de manera concreta y exacta el precepto sustancial transgredido, de otra manera, se cierra la puerta al estudio que la Corte debe hacer de una y otra.

Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 32 2.- De otra parte, es importante recordar que el fundamento que tuvo el ad quem para confirmar la sentencia de primera instancia, como quedó visto al resumir su decisión, estuvo centrada en que la parte demandante al formular el recurso vertical se remitió a «[…] a realizar un resumen de los hechos, así como de los medios probatorios, sin atacar con argumentos jurídicos los argumentos expuestos por la Juez de instancia para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de los demandantes», o lo que era igual «[…]no logró derruir los medios de prueba, ni las razones jurídicas utilizadas por la juez de instancia, para construir la sentencia absolutoria pese a que este era su deber», y en realidad que «ninguna referencia o alusión hace en el recurso frente a ellos con el fin de controvertirlos o descalificar su apreciación de la prueba documental y las razones jurídicas, manteniendo incólume el fallo fustigado».

Lo anterior significa que si la parte recurrente quería tener solidez en el ataque, eran estos los pilares esenciales que, como primera medida, tenía que controvertirlos y además demolerlos si en verdad quería que su acusación saliera triunfante, más como ello lejos está de acontecer, pues el cargo en momento alguno da señal de haberlos controvertido, tanto así que ni siquiera hace mención a ellos, tal circunstancia conlleva a que tales argumentos tengan la virtualidad de mantener inalterable la decisión recurrida, por gozar, precisamente de la presunción de acierto y legalidad.

Aquí, debe recordarse que las acusaciones exiguas o Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 33 parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si solo se ocupa de combatir solo unas razones de las aducidas por el juzgador y no ataca todos los pilares del fallo, porque, en tal caso, así tenga razón en la critica que formula que desde luego no la tiene en el sub examine, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Es decir que, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga inalterable la decisión de segundo grado. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL13058-2015 reiterada en sentencias CSJ SL12298-2017 y SL3016-2019 la Corte precisó lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. 3.- De otro lado, lo que en verdad busca la parte recurrente con el presente cargo, es reabrir el debate probatorio ya culminado en las instancias, lo cual desde luego es inaceptables de cara a la naturaleza y finalidad misma del recurso de casación, pues este medio Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 34 extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia y, por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corporación, siempre que el casacionista sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional a la que debía recurrir para rectamente dirimir el conflicto (sentencia CSJ SL505- 2020).

En efecto, la censura sostiene que los falladores de instancia absolvieron a la entidad demandada por no tener en cuenta las siguientes circunstancias procesales: (i) «La inasistencia a la Audiencia Obligatoria de Conciliación (artículo 77 C.P.L)»; (ii) «el incumplimiento de la carga procesal que establece el artículo 31 del C.P.L., parágrafo 1, numeral 2 (obligación de aportar la documental en poder del demandado, cuando esta ha sido citada en la demanda)»;

(iii) porque no se «tuvo en cuenta la extralimitación del poder de dirección del juez de primera instancia…»; y iv) que para disipar dudas o si no entendían la terminología médica de la prueba obrante en el proceso «debieron decretar la prueba pericial SOLICITADA, en la oportunidad correspondiente, la cual no quisieron - deliberadamente- ordenar». 4.-El hecho de que en el ataque se antepongan las opiniones personales del censor frente a las inferencias fácticas dadas por acreditadas o no por el fallador de segundo grado, per se, no acarrea la demostración de un dislate de Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 35 orden fáctico, el cual por cierto no aparece debidamente individualizado en el cargo, pues para que un yerro de esta índole tenga la fuerza suficiente de quebrantar la decisión recurrida, debe aparecer acreditado de manera evidente u ostensible, o como lo enseñara la corporación en sentencia CSJ SL 6043, 11 feb. 1994, reiterada en la SL18578-2016, al adoctrinar que el yerro fáctico se presenta «[…] cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida».

Lo anterior es así, en tanto en los juicios del trabajo y a la luz de lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS, los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas sin sujeción a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer los supuestos fácticos a los que debe Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 36 aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el recurrente esa presunción, pues como quedó dicho, ni siquiera formuló un yerro fáctico concreto. 5.- De otra parte, La Sala recuerda que el Tribunal como pilar adicional que tuvo para confirmar la decisión apelada, y que también soporta la decisión atacada, esbozó que no existe en el plenario prueba siquiera sumaria que permita establecer que a pesar de que el medicamento «REVLIMID» fue ordenado por el médico tratante, era el único que podía mejorar el mal que padecía la señora Chiquinquirá Moreno; además puso de presente que tampoco se cuenta en el expediente con elementos de juicio que permitan establecer que la causa del deceso de la afiliada, haya sido la falta del suministro del medicamento antes mencionado, máxime que el mismo carecía del registro INVIMA para la importación y comercialización en el País. Soportes éstos que tampoco son destruidos por la censura, o por lo menos, ninguna de las pruebas señaladas en el cargo, le proporcionan a la Sala certeza de ello. 6.- Del mismo modo, si eventualmente se pudiera dar por superadas las falencias anteriormente señaladas y se pudiera rescatar algo de la sustentación, observa la Sala que todo el esfuerzo que despliega el recurrente está encaminado a demostrar que la EPS convocada al proceso es responsable civilmente, por no haber desarrollado gestión alguna para la importación y suministro de tal medicamento, pues según su Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 37 decir, el único trámite que ella desplegó lo hizo un mes después de fallecida la paciente, esto es, en el mes de mayo de 2009, argumentación que tampoco encuentra acogida por la Sala, como en seguida procede a explicarse: A.- No existe duda para la Corte, igual que para el Tribunal, que el último de los médicos tratantes de la señora Chiquinquirá Moreno, Dr. Sergio Andrés Cancelado, el 14 de noviembre de 2008, determinó que el medicamento que se le debía suministrar a ella era el denominado «LENALIDOMIDA» (REVLIMID) (f.° 80 a 81).

B.- Teniendo en cuenta lo anterior, la EPS convocada al proceso, mediante comunicación del 22 de diciembre de ese mismo año, le hace saber a la señora Chiquinquirá Moreno, lo siguiente: Apreciada señora Moreno: Atendiendo su comunicado, en la que nos solicita la autorización del medicamento Lenalidomida, nos permitimos informarle lo siguiente: Para Humanavivir E.P.S. son muy importantes las sugerencias y a satisfacción de nuestros afiliados, por tal razón sus observaciones fueron remitidas al área de auditoria médica, quienes manifiestan que el medicamento en mención no está aprobado por el Invima, por lo cual el área de tutelas procederá a enviar una carta al médico tratante y a la usuaria para que se realice el cambio de medicamento.

Para cualquier información adicional por favor comuníquese telefónicamente a través de las líneas 01 8000 910396 ó 546 2040 en Bogotá, las cuales están a su disposición las 24 horas del día. Esta documental, por sí sola pone al descubierto que la EPS en momento alguno fue negligente o descuidada en sus Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 38 deberes y obligaciones como entidad promotora del sistema de seguridad social en salud y menos su actuar respecto a la consecución del medicamento lo difirió a luego de fallecida la paciente como lo sostiene la censura, todo lo contrario muestra diligencia y cuidado en su proceder, tanto así que previamente a dirigirle la comunicación a la señora Chiquinquirá, la orden emitida por el médico tratante ya había sido remitida al área de auditoria médica de la EPS «quienes manifiestan que el medicamento en mención no está aprobado por el Invima»; pero no solo ello, sino que con el fin de velar por su salud, como es su deber legal, le manifiesta a la paciente, que le dirigirá al médico tratante una solicitud del «cambio de medicamento», teniendo en cuenta que la «LENALIDOMIDA» no se encontraba en el país. C.- En armonía con lo anterior, la documental que aparece a folio 148, indica con meridiana claridad que la EPS, efectivamente le envió al Dr. Sergio Andrés Cancelado, médico tratante de la señora Chiquinquirá Moreno, la siguiente comunicación: ASUNTO: MEDICAMENTO NO DISPONIBLE Cordial Saludo, Por medio de la presente, nos permitimos informarle que el medicamento prescrito por usted LENALIDOMIDA TAB 5MG; a la usuaria Chiquinquirá Moreno Viuda Dé López, no cuenta aún con registro ante el INVIMA; se encuentra aún en comisión revisora de medicamentos, y no se encuentra autorizado para la Importación. Por lo cual no está disponible en el mercado; por esta razón no es posible su suministro.

Por lo cual le solicitamos que evalué el caso y considere otra alternativa terapéutica disponible en el mercado. Para información adicional con gusto será atendida Tel. 5460920 Ext. 528 Cordialmente, Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 39 Este medio de convicción, pone al descubierto con total nitidez cuál fue la razón que tuvo la EPS para no suministrarle a la paciente el medicamento a ella formulado por el médico tratante; valga decir, que dicho medicamento no estaba disponible en el mercado, pues carecía de registro INVIMA como lo acepta esta misma entidad (f.° 102 a 103); pero tal negativa no se queda allí, como para con ello derivar una responsabilidad de la EPS, sino que le pide al médico tratante que «evalué el caso y considere otra alternativa terapéutica disponible en el mercado», de lo cual no hay rastro en el proceso que dicho médico hubiese buscado u ordenado otro medicamento y menos hay certeza de los efectos de ese medicamento recetado que demostrase que la «LENALIDOMIDA» era la única medicina que podía curar el mal que padecía la señora Chiquinquirá Moreno. O lo que es igual, en el expediente no hay prueba que acredite que el médico tratante hubiese buscado otra alternativa de un medicamento similar que existiera en el mercado y que le fuera humanamente posible suministrarle a la paciente, para efectos de que hubiera insistido en el medicamento en cuestión, como para con ello atribuirle responsabilidad a la entidad convocada al proceso.

D.- De otra parte, el hecho de que el Juzgado 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 29 de enero de 2009, le hubiese ordenado a la EPS que en el término de doce horas le suministre a la paciente el medicamento «REVLIMID (LENALIDOMINA)», no acarrea de manera automática responsabilidad de la EPS, de una parte Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 40 porque tal medicamento, se insiste, no se encontraba en el País para su comercialización y suministro, siquiera como medicamento no POS, y de otra porque el mismo carecía de registro INVIMA, lo cual igualmente descarta la responsabilidad civil achacada a la EPS.

Al respecto, importante es recordar lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC T-042/13, cuando sobre el particular dijo lo siguiente: En este orden de ideas, el juez constitucional no puede autorizar la entrega de un medicamento que no tiene Registro Sanitario para determinado diagnóstico, pues se trata de un conflicto de carácter científico que requiere de un conocimiento especifico a fin de resguardar el derecho a la salud del paciente, en la medida en que dicho análisis se escapa del esfera jurídica.

Lo anterior, se reitera, porque no se trata sólo de un trámite administrativo de expedir una el documento público expedido por el INVIMA para la producción y comercialización de un medicamento, sino por el contrario, esto es una consecuencia ex post, a la cual precede un estudio científico de verificación de características, experimentos que pretenden verificar que un medicamento pueda ser útil, eficaz y seguro para un paciente que tiene determinada tipo de enfermedad y cuya viabilidad ha sido probada con protocolos científicos internacionales y con arreglo a las normas nacionales.

(se subraya). E.- Finalmente, la Sala encuentra que es la propia historia clínica de la señora Chiquinquirá Moreno (f.° 197 a 688), la que da cuenta que la EPS cumplió con sus obligaciones y deberes contractuales que le impone el sistema de seguridad social en salud dentro de nuestro Estado social de derecho, en la medida que si bien no le suministró el medicamento «REVLIMID (LENALIDOMINA)», ello obedeció, se insiste a que el mismo no se encontraba en Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 41 el País y menos tenía registro INVIMA para su importación y comercialización. Pero ello no lo es todo, la supuesta responsabilidad de la EPS se diluye, al advertir la Corte que tal medicamento ni siquiera estaba disponible en los Estados Unidos, pues así lo certifica Laboratorios AMA Pharmaceuticals/Ama de Colombia CI LTA, en la comunicación dirigida a la demandada el 19 de mayo de 2009 (f. 195), la que al respecto dice lo siguiente: Por medio de la presente, certificamos que el medicamento solicitado por ustedes Lenalidomida 10 MG tabletas, en estos momentos no está disponible para la venta comercial en los Estados Unidos.

Este medicamento tiene su comercialización restringida, siendo suministrado directamente por el laboratorio fabricante a Clínicas y Hospitales locales. Aconsejamos buscar una segunda alternativa terapéutica para su paciente. Lamentamos no poder ayudarles en esta ocasión. Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, si bien las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud están obligadas a proteger y defender la fundamentalidad del derecho a la salud de los afiliados, para que, en el marco de la integralidad, puedan acceder a todos los servicios que permitan restablecer su estado de salud, lo cierto es que en el caso en particular, como se vio, existieron razones serias y de peso para que la EPS no le suministrara a la señora Chiquinquirá Moreno el medicamento «REVLIMID (LENALIDOMINA)», sobre el cual por demás, en el expediente, Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 42 no hay prueba que demuestre que hubiese mejorado o curado el mal que padecía la paciente, y menos existe un estudio científico o experimental que dé cuenta de ello, lo que significa que no encuentra la Sala el nexo de causalidad entre la falta del suministro de dicho medicamento y el fallecimiento de la señora Chiquinquirá Moreno, que sería la causa eficiente para una eventual responsabilidad de la parte demandada.

Todo lo anterior, lleva a la Sala a considerar que el cargo se debe desestimar. Sin costas en casación en virtud de que la demanda no fue replicada X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario adelantado por HELVER URIEL GUTIÉRREZ LÓPEZ, LEYLAM GUTIÉRREZ LÓPEZ y ROSA MATILDE LÓPEZ MORENO quien actúa en nombre propio y en representación de la menor YESICA LORENA PÉREZ OCAMPO contra HUMANA VIVIR S.A. ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 69243 SCLAJPT-10 V.00 43 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA