CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60705 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL1061-2018 Radicación n° 60705 Acta 12 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la señora ROSALBA OSORIO BETANCUR contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -en liquidación-.

I.

ANTECEDENTES Rosalba Osorio Betancur solicitó que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde que cumplió los 55 años de edad o, subsidiariamente, a partir de que se retiró de manera definitiva del Sistema General de Pensiones (febrero de 2009), por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tener cumplidos los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En consecuencia, requirió el pago de las mesadas causadas retroactivamente, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo que resultara probado ultra y extrapetita y las costas o agencias en derecho. Como fundamento de sus súplicas, señaló que nació el 15 de enero de 1953; que, mediante Resolución nº 14566 de 2009, el ISS le negó el derecho pensional bajo el argumento de que solo acumulaba 668 semanas de cotización y no acreditaba la totalidad de requisitos para acceder a la misma; que, pese a lo consignado en el precitado acto administrativo, en la liquidación adjunta se enunciaban «(…) 687 cotizadas en los últimos 20 años, con lo cual se contradice pues en la resolución dice que tiene menos semanas en toda la vida laboral, pero en los últimos 20 años le reconoce un número superior»; que para el reconocimiento de su pensión le era aplicable el Decreto 758 de 1990, por tener 55 años de edad y acumular más de 500 semanas de cotización dentro de los últimos 20 años; que la historia laboral aportada se encontraba firmada por los funcionarios autorizados y fungía como documento válido para prestaciones económicas; y que en la citada historia laboral el ISS reconoció que tenía «(…) cotizadas en los últimos 20 años, 687 semanas(…)».

La entidad demandada, al contestar el libelo genitor (fls. 30 a 33), se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Aceptó los hechos relativos a la fecha de nacimiento de la actora, el acto administrativo mediante el cual se le negó el derecho pensional y su justificación, y la contradicción que existía entre las semanas cotizadas a las que aludía la resolución de reconocimiento (668 semanas) y las referenciadas en la liquidación adjunta (687 semanas).

Frente a los demás supuestos, indicó que no constituían hechos sino meras apreciaciones personales de la parte demandante. En su defensa, propuso las excepciones que denominó, «inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión», prescripción, «buena fe del Seguro Social», imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín con funciones de Descongestión del Juzgado Doce Laboral, dictó sentencia el 15 de febrero de 2011, en la que absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Interpuesto el recurso de apelación por el apoderado de la demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia de 28 de septiembre de 2012, confirmó la decisión absolutoria de primer grado.

El juez colegiado señaló que dentro del plenario se encontraba demostrado que la actora nació el 15 de febrero de 1953 y que la Resolución nº 014566 de 2009 (folio 7) dio por acreditado que «la señora Rosalba Osorio Betancur cuenta con un total de 668 semanas, número de semanas que resulta ser superior de conformidad a la liquidación de la pensión de vejez aportada a folio 14 del plenario, de la cual se desprende que la demandante cotizó 687 semanas (…)».

Adujo que la controversia a dilucidar en esa instancia se centraba en verificar si la actora era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si, por tanto, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. En ese orden, el ad quem transcribió el artículo 36 de la Ley 100 para, luego, indicar que si bien de la norma se extraía que la edad (35 años para las mujeres y 40 para los hombres) y el tiempo cotizado o de servicios (15 o más años a la entrada en vigencia del sistema de pensiones) eran los únicos condicionamientos para ser beneficiario de la transición, lo cierto es que del inciso 2 de ese mismo articulado se desprendía que el régimen a proteger o mantener sería el anterior al que se encontraba afiliado el trabajador, caso en el cual debía entenderse que la afiliación al sistema con anterioridad a la vigencia de la norma era un elemento necesario para dar aplicación al beneficio.

En soporte de lo argüido, transcribió algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, e indicó que aunque el legislador no pretendió establecer como requisito de acceso al régimen de transición la afiliación activa al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «(…) si previó la necesidad de estar cubierto por un régimen, que es el que entraría a respetar la nueva norma (…)».

En relación al caso concreto, afirmó que para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, la accionante contaba con más de 40 años de edad, sin embargo, se encontraba demostrado que a ese mismo momento: «(…) la demandante nunca había sido afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues su primera cotización tan solo se vino a efectuar en el mes de febrero de 1996 (fl. 21), en consecuencia, no puede concluirse que tuviese un régimen anterior a la Ley 100 de 1993, por lo cual no sería dable concluir que la señora Rosalba Osorio Betancur, tenía al primero (1º) de abril de 1994, una expectativa que debía ser garantizada en virtud del Régimen de transición so pretexto de cumplir solo con el requisito de la edad (…)» En consecuencia, concluyó que a la actora, en lo que concernía a su derecho pensional de vejez, por no ser beneficiaria de la transición, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1998.

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y, una vez constituida en sede de instancia, «REVOQUE TOTALMENTE, la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y, enseguida, se estudia. VII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y de paso, a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, aduce el censor que, dado el rumbo de su acusación, no controvierte la data de nacimiento que dio por probada el Tribunal (el 15 de febrero de 1953), ni la edad y semanas de cotización con las que cuenta. Asegura que el juez de apelaciones erró en la interpretación del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, de su texto, no se extrae que para beneficiarse del régimen de transición el trabajador deba estar afiliado o cotizando con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; que los únicos requisitos que exige para las mujeres, es tener más de 35 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones; y que si bien el citado inciso 2 contiene la expresión « régimen anterior al cual se encuentran afiliados», aquella tiene una «(…) finalidad aclaratoria, ante la diversidad de regímenes que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional,- como erradamente lo interpretó el ad quem».

Afirma que el juez colegiado, con su interpretación restrictiva, olvidó que el régimen de transición busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían, con la nueva legislación, agravadas sus condiciones de acceso a la pensión de vejez; que esta Sala de la Corte, en un caso de similares contornos al aquí estudiado, manifestó que «(…) para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición, no e [ra] necesario estar afiliado o cotizando antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral (1 de abril de 1994)».

Añade que, de igual forma, en sentencia CSJ SL 13 may 2003, rad.19137, quedó acreditado que el trabajador se afilió al ISS a partir del 7 de abril de 1994 y, no obstante, «(…) la Corte encontró que debían aplicarse los beneficios del régimen de transición, al no exigirse por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, afiliación o cotización con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (…)».

En ese orden, infiere que en su caso, como comenzó a cotizar desde enero de 1996, existe similitud de circunstancias, por lo que no hay razón para que se le niegue la aplicación del régimen de transición. Agrega que la intelección dada al precepto multicitado condujo a que se incurriera en la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues el Tribunal la inaplicó, pese a ser la norma llamada a regular su caso; que su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, la edad que acreditó a 1 de abril de 1994, así como la que tiene en la actualidad, y el número de cotizaciones que realizó al sector privado, son elementos suficientes para que se le tenga como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para que se le reconozca su derecho pensional conforme lo establecido en el referido acuerdo del ISS.

Finalmente, indica que el error interpretativo del tribunal condujo a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797, «(…) pues tal norma, evidentemente, no regula el caso sometido a discusión, en contraposición a lo dicho por el ad quem (…)». IV. RÉPLICA Solicita se desestime la acusación por carecer de fundamento legal y gramatical.

Sostiene que la interpretación que la recurrente propone respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 desatiende su tenor literal y se aparta del sentido natural de la palabra «anterior» que significa «que precede en lugar o en tiempo». Recuerda que, de tiempo atrás, el Código Civil, en sus artículos 26 y 27, preceptúa que «(…) si el sentido de la ley es claro, los jueces, al interpretarla “por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido”, no deben desatender “su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”».

Bajo esos presupuestos, indica que la única interpretación sensata del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es que el beneficiario se encuentre afiliado a un régimen anterior, del cual precisamente se pueda proteger la edad, el tiempo de servicios o el número de cotizaciones y el monto de la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de la actora, el Tribunal dio por probado que la primera cotización tan sólo se efectuó en el mes de febrero de 1996 (fl.21), sin que se hubiese demostrado, que con anterioridad a esa data existiera afiliación, aunque fuere a otro régimen pensional, razón suficiente para que se concluyera la inviabilidad de la aplicación del régimen de transición. En soporte, rememoró apartes de la sentencia CSL SL, 14 jun 2011, rad. 43181.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aunque se avizoran desaciertos de orden técnico en la demanda de casación, particularmente, en lo que atañe al alcance de la impugnación, al no enunciarse, de manera completa, la tarea que debe desplegar la Corte como juez de instancia frente al libelo inicial; y al invocar la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pese a que no fue enunciado por el Tribunal en la decisión impugnada, lo cierto es que tales dislates resultan superables y no impiden el estudio de fondo de la acusación. En lo fundamental, la controversia planteada se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, pese a que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir el referido precepto transicional, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional.

Revisado el plenario, se encuentra que el Tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar, con el reporte de semanas cotizadas, que la actora sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente, en febrero de 1996 (fl.21), se afilió y comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los cuales, vale resaltar, no existe discusión dada la vía escogida en el cargo propuesto, y la aceptación expresa de la censura sobre los mismos.

Atendiendo los anteriores presupuestos, se concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates alegados por la recurrente, pues esta Sala de la Corte ha reiterado en múltiples oportunidades que una intelección adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite inferir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En la sentencia CSJ SL, 2129-2014, esta Sala de la Corte expresó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(…) Por último, en lo que atañe a la sentencia CSJ SL 13 may 2003, rad. 19137, en la que, según el recurrente, esta Corte sí avaló la aplicación del régimen de transición pese a no existir afiliación al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, debe recalcarse que lo allí decidido corresponde a los hechos y elementos de juicio recaudados en el interior de ese proceso, que aunque en apariencia podrían llegar a asimilarse, requieren de consideraciones procesales y jurídicas propias, no aplicables al sub examine, pues se debate, verbigracia, la afiliación formal al ISS, bien sea porque no se produjo por negligencia del empleador o por no existir obligación legal para hacerlo, pero en el que no hay duda, sobre la prestación del servicio por parte del trabajador con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por ende, de la expectativa de un régimen precedente, cuestiones que, como ya se dijo, distan de lo estudiado en el presente asunto.

Dadas las anteriores disertaciones, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que se le atribuyen a la sentencia recurrida, ni razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, por tanto, a ellas se remite para restarle prosperidad al cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por la señora ROSALBA OSORIO BETANCUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –en liquidación-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.oo), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17