CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 45910 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL10607-2017 Radicación n.° 45910 Acta 24 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SEGUNDO HÉCTOR LÓPEZ AGUILERA, SOFÍA POCAVITA DE MOLINA, PABLO SABINO MOSQUERA MOSQUERA, TOMÁS ANTONIO MOSQUERA, RITA EUGENIA ORDOÑEZ DE TARAZONA, RITA MORÓN DE NOGUERA, PEDRO PABLO MARTÍNEZ ROMERO, RICAURTE MORENO BECERRA, y RAMÓN ALBERTO ORTIZ ESTRADA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de diciembre de 2009, en el proceso que instauraron los recurrentes contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- y la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL – ADPOSTAL-.

I.

ANTECEDENTES Los accionantes demandaron para que se declarara que ostentan la calidad pensionados antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993 y que ambas entidades demandadas omitieron, desde el mes de abril de 1994, efectuar el incremento de sus mesadas pensionales en el porcentaje ordenado por el artículo 143 de la referida norma tal como lo ordena el artículo 42 del Decreto 692 de 1994; que por tal motivo debe reintegrarle los valores descontados y disponerse el pago, a título de sanción de los intereses moratorios, en los términos del artículo 141 de la referida Ley 100, así como la indexación Esgrimieron, como soporte de lo pedido, que fueron pensionados por ADPOSTAL, asumiendo CAPRECOM el pago; que tras la expedición del Estatuto de Seguridad Social fueron incorporados al régimen contributivo de salud; que antes de esta normativa se les venía descontando el 5% de su mesada pensional para tales servicios, pero luego se incrementaron en un 7%, llevando la cotización al 12% de sus mesadas, la cual está enteramente a su cargo; que el artículo 143 de la referida Ley 100 en comento, ordenó el reajuste de sus pensiones, equivalente a la elevación del porcentaje de sus aportes para salud, que en 1995 era del 11% y en 1996 del 12%; que no obstante las entidades no realizaron el incremento pero si les descontaron el 7%; que legalmente tal porcentaje debe ser asumido por aquellas como pagadoras de la pensión; y que se encuentran afectados por tal circunstancia. Agotaron, infructuosamente, las reclamaciones administrativas, ante la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, los cuales se pronunciaron expresamente a su favor, sobre las reliquidaciones que reclaman; pero no se les ha pagado (folios 1 a 4).

CAPRECOM, al contestar, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió los relativos a la condición de pensionados de los demandantes, el valor de sus cotizaciones a salud antes de la Ley 100 de 1993, el incremento de tales cotizaciones, el aumento en el valor de las mesadas que la anterior situación desató, y los porcentajes de los aportes para salud en los años 1995 y 1996; admitió igualmente lo atinente a las reclamaciones administrativas efectuadas en resultado fallido, y la reglamentación que CAPRECOM hizo de la asistencia en salud a sus familiares.

Negó que hubiese realizado el reajuste y que no lo pagó, y que debe asumir tal obligación, así como que derogó el acuerdo sobre pagos de servicios de salud a los familiares de los reclamantes. De los demás advirtió que debían probarse. En su defensa planteó las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de la indexación y buena fe (folios 209 a 220).

ADPOSTAL replicó la demanda y pidió negar lo pretendido; dijo no constarle ninguno de los hechos relacionados con CAPRECOM, refutó los relacionados con el aumento de las cotizaciones. Propuso como excepciones las de inexistencia jurídica de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica (folios 375 a 381). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, en decisión del 5 de diciembre de 2008 absolvió a las demandadas, con costas a la parte actora (folios 473 a 481).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 11 de diciembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia, sin costas (folios 541 a 550). Al resolver la apelación de los accionantes el Tribunal dijo atenerse a lo que fue objeto de debate en primer grado, y que no se pronunciaría sobre aspectos adicionales no pretendidos pues actuar diferente sería ir en contra de los principios de contradicción y defensa; que con el recurso se procura la reliquidación de los incrementos realizados por CAPRECOM, con base en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, pues a juicio de la parte apelante no se tuvo en cuenta esa norma y mucho menos el Decreto 692 de 1994, en vista de que no se aplicó el incremento del 7%; que, sin embargo, ese tema no fue objeto del litigio, porque lo que se solicitó en la demanda fue el incremento de las mesadas pensionales, con fundamento en aquellas normas, según dedujo de las pretensiones de la demanda; que con la alzada se procura introducir una nueva pretensión, lo cual es improcedente, pues carece de fundamento fáctico e impedía un pronunciamiento al respecto.

Continúa con que la inconformidad surgió después que el primer juez halló, acertadamente, que a los demandantes se les había realizado el incremento que impetran, como lo demuestran los documentos de folios 231 a 241, en concordancia con las certificaciones de folios 408 a 471 del expediente; que la revisión de los porcentajes debió plantearse desde el inicio del proceso, pero no se hizo; y que carecía de potestades ultra y extra petita; que correspondía a los accionantes, en cambio, demostrar que no se les efectuó el incremento pensional con base en el artículo 143 ídem; que éstos no se atuvieron a la carga de la prueba; que no existe huella probatoria de que a los demandantes se les hubiera realizado el incremento que demandan, y que la norma que sirve de soporte al aumento de las pensiones, obliga a que este se realice, teniendo en cuenta la diferencia entre lo que se venía descontando para salud, sin hacer distinción, y el nuevo incremento por ese concepto, que es del 12%.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Plantea que la sentencia de segunda instancia incurrió en violación de medio de los artículos 117, 305 del Código de Procedimiento Civil; 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 35 de la Ley 712 de 2001, lo que condujo a la violación directa, en la modalidad de infracción directa en el primero y en el restante la interpretación errónea, de los artículos 143 y 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 42 del Decreto 692 de 1994; 37 del Decreto 3135 de1968; 90 del Decreto 1848 de 1969; 7 de la Ley 4 de 1976; 48 y 53 de la Constitución Política, y 27 del Código Civil.

En la demostración argumenta que el juzgador de segundo grado se negó a condenar al ajuste de las pensiones de los demandantes, pues estimó vigente el Acuerdo 037 de 1987, que es una normativa interna de CAPRECOM, expedida con antelación a la Ley 100 de 1993, con lo cual permitió, sin sustento legal, que reajustes calculados con base en las cotizaciones para salud, previstas en ese acuerdo, se imputaran al previsto en la Ley 100 de 1993; que sin embargo, sobre esas normas subalternas, no puede predicarse fuerza obligatoria alguna desde la vigencia de la referida Ley 100, pues su artículo dispuso expresamente la derogatoria de todas las normas anteriores, contrarias a las regulaciones del sistema de seguridad social integral; que el juez de apelaciones no podía definir la procedencia de las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el régimen de cotizaciones de pensionados, previstas en el Acuerdo citado, pues se trata de preceptos de inferior categoría a los del Estatuto de Seguridad Social, debiendo privilegiar la aplicación de esta última normativa.

Arguye que el Tribunal aplicó en su fallo el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, el cual interpretó con error, porque admitió, respecto de las demandadas, la excepción que la misma disposición prevé, haciendo extensivas a estas lo que aluden respecto al ISS; que no puede desconocerse que la pluricitada Ley 100 de 1993 dispuso ajustes progresivos a las cotizaciones en seguridad social, lo que desató situación similar en pensiones y en salud; que antes los pensionados cotizaban para salud el 5% de sus mesadas, lo cual se incrementó al 12% con tal compendio legal, lo que precipitó que según su artículo 143 se ordenará un ajuste en las pensiones, en la misma proporción de aquél aumento, cuestión que también se deduce del referido precepto 42 del Decreto 692 de 1994.

Sostiene que esta norma reglamentaria contempló que tal ajuste se haría no sólo a quienes se les hubiere reconocido el derecho pensional a 1 de enero de 1994, sino también a los que tuvieran causado el derecho antes de esa fecha; que el reajuste sería la diferencia entre el 5% y el 12 % de las cotizaciones legales para salud, a cargo de los pensionados; y que tal norma creó una excepción para el ISS, según la cual el incremento del artículo 143 ídem, se aplicaría sobre los pagos existentes de cobertura familiar en el régimen administrado por esa entidad; que no se podía extender a las demandadas, como lo entendió el Tribunal, que no estaba facultado para incluirlas en sus supuestos de hecho; que el reajuste del artículo 143 en reflexión, atiende a razones de equidad y tiene carácter compensatorio, ante la elevación de las cotizaciones para salud de los pensionados; que la sentencia CC C-111 de 1996 se refiere a la razón de la norma que se ha venido citando, al igual que la sentencia CC T- 677 de 2003, y que el Ministerio del Trabajo y de la Seguridad Social le ha dado la razón a los demandantes, en lo que concierne con los reajustes objeto de litigio.

LA RÉPLICA CONJUNTA CAPRECOM con relación al primer cargo dice que los pensionados del sector comunicaciones, históricamente han cotizado el 5% de sus mesadas pensionales, para salud; que por virtud de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, pudieron reglamentar los servicios médicos de los familiares de los pensionados, lo cual hizo a través del Acuerdo 037 de 1987, en el que fijó el porcentaje de los aportes de estos, para tales efectos.

En relación con el segundo ataque, iteró lo anterior, y expuso que en materia pensional, formó parte del régimen de prima media con prestación definida, por lo que le son aplicables, en materia de los incrementos origen del litigio, las normas de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 692 de 1994, específicamente su artículo 42, y que en ese contexto, cumplió oficiosamente con los reajustes ordenados.

ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN argumenta que el censor no demuestra la violación de medio a que se refiere en los cargos; que si lo que se pretende cuestionar es la falta de congruencia de la sentencia con los hechos y las pretensiones de la demanda, es el Tribunal el que llama la atención de que los apelantes, con el recurso de alzada, buscaron modificar los pedimentos del introductorio, ante su omisión de no atenerse a la carga de la prueba; que en relación con la legalidad del fallo de segundo grado, se debe tener en cuenta que CAPRECOM y el ISS eran administradoras del régimen pensional de prima media, contexto en el que la última entidad procedió a realizar los reajustes del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, valiéndose incluso de lo conceptuado por la Corte Constitucional, por lo que los accionantes no tienen razón en los incrementos que impetran y que, por ello, no incurrió en ninguna trasgresión normativa.

CONSIDERACIONES En la sentencia cuya legalidad discute el recurrente, el Tribunal confirmó el fallo absolutorio de primer grado, argumentando esencialmente: i) que su decisión la toma en consonancia con lo debatido; ii) que la apelación introdujo una nueva pretensión, sin fundamento fáctico, consistente en la reliquidación de los incrementos solicitados, cuando en la demanda lo que se impetró fue el reconocimiento y pago de los mismos, porque no los realizaron las accionadas; iii) que la nueva postura litigiosa de la apelación tiene origen en que, conforme lo dedujo el a quo, las demandadas sí realizaron los incrementos objeto del litigio, conforme se deduce de los documentos de folios 231 a 241, en concordancia con las certificaciones de folios 408 a 471 del expediente; iv) que los actores no se atuvieron a la carga de la prueba de acreditar que los incrementos que reclaman, efectivamente, no se les efectuaron; v) que no existe huella en el proceso de que las demandadas no se abstuvieron de efectuar los incrementos obligatorios que fueron materia de la demanda ordinaria, y vi) que los aumentos de las pensiones, ordenados por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, no admiten distinciones.

La censura cuestiona el anterior fallo, fundamentalmente porque, i) para desestimar las pretensiones de la demanda, el Tribunal aplicó el Acuerdo interno de CAPRECOM 037 de 1987, regulatorio del régimen de cotizaciones de sus pensionados, en desmedro de la Ley 100 de 1993, a pesar de que esta normativa, que es de superior categoría, derogó la primera; ii) porque para absolver a las demandadas, les aplicó el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, a pesar de que este precepto se refiere exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y iii) porque no tuvo en cuenta que el incremento pensional ordenado por el artículo 143 de la ley en cita, es compensatorio ante el significativo aumento de la cotización para salud a cargo de los pensionados, como incluso lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional.

Contrasta la Sala las líneas argumentales de la sentencia del Tribunal, con las de los ataques contra la legalidad de esta, porque de ello se infiere que estos no pueden prosperar, por lo siguiente: En primer lugar asiste razón a la réplica de ADPOSTAL en la crítica que hace a los dos cargos de la demanda de casación, pues es cierto que no obstante acusar a la sentencia del Tribunal de violar varias normas procesales, como medio que condujo a la transgresión de las normas sustantivas que enlista, el censor no explica por qué se produjo aquella trasgresión y cómo se reflejó la misma en las modalidades de infracción de normas sustantivas, a que se refieren ambos cargos, con lo cual priva a la Corte de elementos de juicio que son esenciales para efectuar el juicio de legalidad para el que se le convocó con el recurso extraordinario.

En segundo lugar, porque como resultado inmediato de lo anterior, los cargos dejan indemnes las aseveraciones del juez de segundo grado, en el sentido de que con la apelación se introdujeron pretensiones extrañas a la demanda, sin fundamento fáctico, que le impiden pronunciarse al respecto, puesto que a su entender, en la pieza de iniciación del proceso, los accionantes suplicaron el pago de los incrementos pensionales del artículo 143 de la ley 100 de 1993, y no la reliquidación de los mismos, que fue por lo que se abogó en la alzada.

En tercer lugar, porque la censura no sólo dejó incólume el anterior sustento procesal del fallo de segunda instancia (por si solo suficiente para no quebrar el fallo gravado con el recurso de casación), sino que tampoco se ocupó de desvirtuar la aseveración del Tribunal, de profundo impacto en las pretensiones de los accionantes, según la cual los documentos de folios 231 a 241, en concordancia con las certificaciones de folios 408 a 471 del expediente, demuestran que las demandadas sí les efectuaron a aquéllos los incrementos que impetran en su demanda.

Apareja lo anterior, que la censura no desquició, como imperativamente le correspondía, este soporte del fallo recurrido, lo cual también es suficiente para sostenerlo, al tenor de lo que inveteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, en cuanto a que es responsabilidad de quien recurre en casación, derruir todos los cimientos del fallo cuyo quiebre pretende, so pena de que este conserve su firmeza, protegido por las presunciones a que arriba se hizo alusión. Apunta la Sala que no es de poca entidad, la última omisión de ataque que se le endilga a la acusación, pues la misma se abstiene de cuestionar el aserto del juez de apelaciones, de que las demandadas si se atuvieron, respecto a los accionantes, a la orden legal de reajuste de las pensiones, introducida en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, para paliarles el incremento de siete puntos porcentuales que en sus cotizaciones para salud, igualmente se dispuso en dicha normativa.

Es decir, en otros términos, continúa en firme la conclusión del segundo juez de instancia, de que las demandadas pagaron a los accionantes los reajustes pensionales a que se refieren las normas antes citadas, circunstancia que al tenor de lo explicado sostiene sola, el fallo confutado. En cuarto lugar, porque la acusación le endilga al Tribunal haber privilegiado la aplicación del Acuerdo 037 de 1987, que compendia el reglamento de las cotizaciones de los pensionados de CAPRECOM, por encima de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, cuando en la sentencia de segunda instancia, ninguna alusión se hace a ese instrumento, de donde deviene evidente que el censor parte de una premisa equivocada para obtener su cometido de que la Corte case dicho fallo.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de los demandantes, recurrentes en casación. Como agencias en derecho a su cargo se fija la suma de $3.500.000.oo, los cuales liquidará el Juzgado de primera instancia, según lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2009, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SEGUNDO HÉCTOR LÓPEZ AGUILERA, SOFÍA POCAVITA DE MOLINA, PABLO SABINO MOSQUERA MOSQUERA, TOMÁS ANTONIO MOSQUERA, RITA EUGENIA ORDOÑEZ DE TARAZONA, RITA MORÓN DE NOGUERA, PEDRO PABLO MARTÍNEZ ROMERO, RICAURTE MORENO BECERRA, y RAMÓN ALBERTO ORTIZ ESTRADA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES -CAPRECOM- y la ADMINISTRACIÓN POSTAL NACIONAL – ADPOSTAL- Costas en casación, en la forma que se explicó en la parte motiva de este proveído.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00