SL1060-2024 — Corte Suprema

SL1060-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

LEY 100 DE 1993Ley 52 de 1962Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «[...], el Tribunal afirmó que, aun cuando la bonificación de asistencia retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido “[...] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos”. Sin embargo, esa comprensión no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha sentado la Corte en torno a esa normativa; muy por el contrario, en un caso idéntico, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre esa argumentación, precisó que: "[…] en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo". Razonamiento que es armónico con la doctrina probable sobre el particular, expuesta, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277; CSJ SL12220-2017; CSJ SL1437-2018; CSJ SL5159-2018; CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019; CSJ SL1993-2019; CSJ SL5146-2020, en el sentido que: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte. 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las entregadas por mera liberalidad del empleador, que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario” (CSJ SL5159-2018) “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”, empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter retributivo de ciertos pagos que por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen. 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago. 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador. De ahí que emerge en evidente el equívoco jurídico del juez de alzada, quien dijo acudir al alcance jurisprudencial de las normas que aplicó, pero dejó de lado que el entendimiento adecuado de los artículos 127 y 128 del CST, también le imponía concluir que los pactos de exclusión salarial no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo, con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Por regla general todos los pagos que recibe el trabajador por su actividad subordinada son salario a menos que se trate de los siguientes: i) Prestaciones sociales, ii) Sumas recibidas en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, iii) Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador, iv) Pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PACTOS DE DESALARIZACIÓN - Si bien las partes pueden pactar dentro del contrato de trabajo cláusulas de desalarización, no es posible considerar que la facultad prevista en el artículo 128 del CST, permite restarle el carácter salarial a conceptos que recibe el trabajador como remuneración directa del servicio prestado y cuya finalidad para la cual fue creada no se cumple -reseña jurisprudencial- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Error jurídico del ad quem al desconocer que la bonificación de asistencia tiene connotación salarial, y debe tenerse en cuenta para liquidar los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo Tesis: «En ese orden de ideas, el primer cargo es próspero y el segundo no, pues, el equívoco del juez de la apelación en punto de la incidencia salarial del bono de asistencia, por lo visto, no fue fáctico, de la manera que se le adjudica en ese ataque. Al respecto, en aras de la claridad, agrega la Sala que la condición remuneratoria del servicio de la bonificación analizada, ciertamente, tal como lo dedujo el Tribunal, halla soporte en la prueba documental, porque la redacción de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la “bonificación mensual”, discutida en el asunto, la de “salario variable”, pero, ordinariamente pagada. Así se dice, pues ese pacto hace alusión en el concepto “REMUNERACIÓN” tanto a la “asignación fija o salario básico” como a “la bonificación”. Además, en su “parágrafo segundo” regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: “[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial” y, en el “parágrafo cuarto”, sin haberse referido antes a un determinado “salario variable”, preceptúa que “dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios”. Lo cual apareja que, en perspectiva del artículo 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. No pasa por alto la Sala que los contratantes también intentaron hacer ver en la cláusula, que la “bonificación mensual” o de asistencia estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: [...] Empero, lo acreditado con los volantes de pago, esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento refleja los días laborados por los trabajadores, que había sido concedido “regularmente”, es decir, de forma ordinaria y habitual». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » SALARIO BÁSICO U ORDINARIO - El salario básico u ordinario se conforma con los pagos efectuados al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el período pactado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Se encuentra acreditado que la bonificación mensual reconocida al trabajador era habitual, periódico y permanente, retribuía el servicio del demandante y por lo tanto, debía tenerse en consideración para liquidar el tiempo suplementario, dominical y festivo Tesis: «3.1) De la naturaleza de la bonificación. Para definir el asunto, además de las razones expuestas en sede de casación, a las que se remite la Corporación en aras de la brevedad, cumple aclarar que: a) El contrato comercial entre CBI y Reficar, imponía a la primera la obligación de conceder a sus trabajadores iguales prerrogativas salariales a las que la segunda otorgaba a sus subordinados propios. Así lo aceptaron las accionadas en la contestación a la demanda. b) La “Política Salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas durante la Construcción del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena” de los años 2010 y 2011, reguló en acápites distintos lo correspondiente con i) salario básico, ii) “bonificación”, iii) recargos y sobretiempos, iv) vacaciones, v) transporte, vi) prima de servicios, vii) cesantías y sus intereses, viii) aportes al subsidio familiar y al Sena (f.° 83 y 249 a 269, cuaderno principal). c) La política salarial de 2013 además de esos créditos, estableció en el acápite de “bonificación” unos “incentivos”, determinando la forma en la que se causaba de un lado, “la bonificación HSE y Cumplimiento” y, de otro, el “incentivo de progreso”, la “prima técnica”, el “incentivo HSE” y los “bonos de alimentación”. d) La bonificación” regulada en la política 2010 y 2011 corresponde con la “bonificación HSE y cumplimiento” en la política de 2013, pues, tanto aquella como la última, se supeditó formalmente al “aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo” y al “desempeño del trabajador”. Sin embargo, más allá de la modificación introducida en el 2013 a la nominación del rubro en comento, Reficar S. A. le dio distintos tratamientos salariales, así: [...] Memora la Corte lo anterior, para resaltar que el concepto reclamado en la demanda no fue la “bonificación HSE y cumplimiento” descrito en la política salarial de 2011 y 2013, que debía ser otorgada por CBI a sus trabajadores, en atención a la obligación que adquirió con Reficar S. A., por cuanto lo pretendido en el asunto, pese a su conexidad con aquello, fue el reconocimiento de la “bonificación mensual” pactada en el contrato a título de salario. En efecto, no obstante que ambos créditos estaban supeditados a idénticos condicionamientos, acentúa la Sala que la inclusión de este en el contrato de trabajo (que es ley para las partes), trae de suyo que la petición del demandante no se circunscriba, de la manera en que lo refiere el apelante, a la concesión de un crédito extralegal determinado en la política salarial, sino al otorgamiento de una contraprestación contractual definida como salario, esto es, a un derecho legal, válido y legítimamente convenido en un tope superior al mínimo. Recuérdese, con apego en la sentencia CC C521-1995: i) que salario es la remuneración ordinaria, fija o variable en “dinero o en especie” que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios; ii) que es competencia del legislador, determinar los elementos de esa retribución y, iii) que relacionado con los artículos 127 y 128 del CST, lo que debe comprenderse es que tal delimitación, puede ser “[...] deferida a la voluntad de las partes”, sin que ello implique que, en uso de esa potestad, resulte posible desconocer la naturaleza salarial de pagos que en realidad constituyen retribuciones de la labor subordinada (CSJ SL5159-2018 y CSJ SL5146-2020). Ahora, lo último no obsta para que en sentido contrario, en aplicación de esa autonomía de la voluntad, se comprenda que dichos emolumentos, aun cuando en principio no sean retributivos del servicio, de la manera en que lo señalaba la política salarial 2011 - 2013, puedan convenirse válidamente, como en efecto ocurrió, con connotaciones salariales. Tal la conclusión, no sólo porque un pacto semejante estaría acorde con lo dispuesto en el artículo 132 del CST, sino debido a que esa es la lectura que se sigue de una interpretación acorde con las normas del Bloque de Constitucionalidad, pues, i) las partes pueden acordar todo lo que no les esté prohibido (artículo 6° CP), siempre que, como lo sería en el particular, no desconozcan derechos laborales mínimos, irrenunciables e imperativos (artículos 1°, 2°, 25 y 53; 1°, 11, 13, 14 y 15 del CST) y, ii) el artículo 1° del Convenio 95 de OIT, debidamente ratificado por Colombia, mediante la Ley 52 de 1962, de carácter prevalente en el ordenamiento jurídico (artículo 53 CP y sentencias CSJ SL5288-2021 y CC SU995-2009), establece que salario es, [...] la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. De donde, en perspectiva de la oferta contractual (f.° 143, cuaderno principal), el contrato (f.° 132 a 142, ibidem) y los volantes de pago (f.° 207 a 2489, ib), que hacen alusión a la “bonificación”, “bonificación condicionada” o “bono de asistencia”, no hay dubitación alguna que el pago en discusión era retributivo del servicio y que, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar el tiempo suplementario, dominical y festivo. Ahora, si en gracia de discusión, se tuviera por cierto que del contrato no emergía el carácter salarial del rubro en mención, bastaría agregar que la demandada, en todo caso, no desvirtuó la presunción según la cual dicha acreencia retribuía el servicio (CSJ SL3073-2023), por cuanto, además de lo dicho, se concedía habitualmente en proporción a los días trabajados. Así las cosas, se confirmará el ordinal tercero de la sentencia impugnada, que declaró esa condición remuneratoria, sin que haya lugar a examinar la cuantificación de las condenas, porque ese aspecto no fue tema de impugnación». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Si el trabajador logra acreditar que los pagos eran habituales, periódicos y permanentes, y el empleador no logra probar lo contrario, se tendrá que tales sumas tenían como fin retribuir el servicio, y, por ende, con incidencia prestacional LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la improcedencia a la sanción moratoria debido a que, la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias salariales, pues su intención no fue ocultar o negar de manera rotunda y total el carácter salarial de la bonificación de asistencia, sino solo de manera parcial y en torno a unas precisas acreencias laborales Tesis: «3.2) De la indemnización moratoria: La Corte ya ha sentado su posición en estos asuntos, al examinar los volantes de pago, el contrato de trabajo y la política salarial de Reficar, en torno a que, respecto de la falta de inclusión del bono de asistencia para liquidar el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, “la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado” (CSJ SL3073-2023 con referencia en la CSJ SL1259-2023). Ahora, si bien es cierto en algunos casos frente a la utilización de pacto de exclusión salarial, ha emitido condena al respecto, también lo es que ello procede exclusivamente cuando “[…] se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador”, cuestión que no se encuentra configurada en el asunto, pues, según se dijo en la providencia CSJ SL2964-2023: "[…] por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena SAS, lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe". De ahí que lo que procede es la indexación de lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: [...] En ese orden, la Sala revocará el ordinal quinto de la sentencia apelada, para ordenar la indexación de las condenas en los términos descritos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN - Se ordena la indexación de las acreencias laborales adeudadas ante la improcedencia de la condena por sanción moratoria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » FÓRMULA LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » DETERMINACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la responsabilidad solidaria de Reficar y CBI Colombia S.A., pues la actividad desarrollada por el demandante era conexa al objeto social de las demandadas Tesis: «3.3) De la solidaridad La solidaridad del artículo 34 del CST es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual un tercero que no es empleador, debe responder por la carga salarial y prestacional del que sí lo es (CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322-2021). Esa institución tiene por finalidad evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498; CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su “causa eficiente” en la ley y la “mediata” en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: 1) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes y, 2) el servicio subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39048; CSJ SL538-2013; CSJ SL4400-2014 y CSJ SL4162-2022). Por consiguiente, lo que habilita la imposición de la responsabilidad solidaria, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la “causalidad” entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038; CSJ SL, 1° mar 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018 y CSJ SL4322-2021). Para hallar demostrada dicha relación de causa efecto, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual es posible constatarla con la comparación de los objetos sociales de los contratantes, así como constatando la conexión entre la razón de ser del empresario y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453-2023). Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral), se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador. Así, en ese escenario conceptual, erró la juez unipersonal al negar la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos relaciones jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada del servidor a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la relación de causalidad que precisa la norma para tener a aquella como garante de las obligaciones laborales reclamadas por aquél. En efecto, entre la recurrente y CBI, como lo reconocen las partes en la réplica a la demanda, existía una relación comercial, por virtud de la cual la última estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco de mencionada atadura y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor de ajenidad que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 308 a 320, ib), esta tenía por objeto: [...] Mientras que CBI Colombiana S. A, entre otras, se ocupaba de: “[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” y, “i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas” (f.° 96 a 204, ib). Allende a que la labor del demandante atañía con la electricidad en la construcción de la infraestructura de la expansión de la refinería, lo que significa que esta última tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la apelante. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive el aporte laboral de los demandantes a Reficar SAS, era viable declarar la solidaridad procurada y por esa razón se confirmará el ordinal séptimo del fallo inicial». PROCEDIMIENTO LABORAL » INTERVENCIÓN DE TERCEROS » LLAMAMIENTO EN GARANTÍA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que las obligaciones de las llamadas en garantía Confianza SA y Liberty Seguros SA, se ejecutaron dentro del lapso de la relación laboral con el demandante, por lo cual habrá de condenarse a dichas sociedades de manera conjunta, al advertir el riesgo asegurable, correspondiéndole a cada una asumir el valor por las que finalmente se condena a la Refinería de Cartagena - Reficar SAS, en la proporción del coaseguro, que obliga a Confianza SA, a responder por el equivalente a 80.70%, y a Liberty Seguros SA, por el 19.30% Tesis: «Como resulta, cumple pronunciarse sobre los llamamientos en garantía, teniendo en cuenta que no existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. tomó una “póliza única de cumplimiento”, en beneficio de Reficar SAS (N.° 01 EX000898) con vigencia del 15 de junio de 2010 al 15 de junio de 2017, es decir, dentro de los extremos en los que los demandantes ejecutaron el contrato de trabajo, en la cual Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,7 % y 19,3 % respectivamente, causados por el tomador (f.° 369 a 372, cuaderno n.° 1). Sobre el particular, se recuerda que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia, “el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]” (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007-00071-01). Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de aseguramiento, le compete demostrar “la ocurrencia del siniestro [...] la afectación y el monto” y, al asegurador “[...] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación”, cual es amparar el riesgo causado (CSJ SL, 15 ag. 2008, rad. 1994-03216-01), Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es conceder los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para destacar: 1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI se impusieron por la omisión en el pago completo de los salarios y prestaciones sociales. 3) Que Reficar SAS, como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST. Por tanto, no es cierto, como lo precisó el juzgado, que en la póliza se hubiera excluido el perjuicio que debe ser resarcido y, en todo caso, a diferencia de lo que esgrimen las llamadas, las acreencias laborales por las que se profiere condena no obedecen a prestaciones extralegales, pues en rigor, lo que quedó demostrado en el juicio fue que el bono de asistencia corresponde a un emolumento estrictamente legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST. De donde se revocará el ordinal octavo del primer fallo y en su lugar, se declarará la existencia de responsabilidad solidaria a cargo de Reficar SAS y se condenará a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., para que cumplan la obligación indemnizatoria a la que se comprometieron, hasta el monto del límite asegurable, previo descuento del deducible convenido. Por las resultas del proceso, no se condenará en costas a ninguno de los apelantes, por cuanto los recursos del demandante y el demandado fueron parcialmente prósperos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación no es posible pedir que se case totalmente el fallo del ad quem, cuando este es parcialmente favorable al recurrente Tesis: «El alcance de la impugnación, como lo repara la última de las réplicas, carece de claridad, porque el impugnante pide el quiebre total de la segunda decisión, no obstante serle parcialmente favorable; además no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera sentencia (CSJ SL3190-2023). Sin embargo, una lectura integral de los cargos permite deducir que su intención es que la Sala quiebre parcialmente el fallo impugnado, en cuanto revocó la incidencia salarial del “bono de asistencia”, así como la reliquidación de sus derechos y que, en sede de instancia, se conceda dicho reclamo, junto con la sanción moratoria. Así se dice, pues aunque no se pasa por alto, que el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto de ese estipendio y de la indemnización por despido sin justa causa, la cual modificó, ocurre que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir por la vía directa y la indirecta el razonamiento que atañe con aquella bonificación, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico. Ahora, en torno a lo último, la censura no adjudica en los cargos primero y tercero, por lo menos expresamente, un sub motivo de infracción normativa; no obstante, atendiendo el esquema argumentativo de aquel cuestionamiento (CSJ SL840-2020) y la vía seleccionada del último (CSJ SL3124-2023), es posible colegir que increpa a la segunda instancia, de un lado, haber interpretado con error los artículos 127 y 128 del CST y, de otro, aplicado indebidamente el artículo 65 del CST, al no dar por demostrado, estarlo, la mala fe de la empleadora». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación si no se indica qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla, es una deficiencia superable cuando se puede entender que lo solicitado es que se case parcialmente la decisión del ad quem y se concedan los derechos reclamados junto con los demás que le fueron reconocidos al recurrente en la decisión de primera instancia -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - La Corte puede abstenerse de pronunciarse sobre la valoración de cuestiones fácticas o jurídicas corresponden a yerros que no tienen relación con los pilares de la sentencia acusada Tesis: «Finalmente, en relación con el tercer ataque, se impone decir que es inestimable, porque el Tribunal no calificó la buena o mala fe de la empleadora y, en todo caso, en él se cuestiona un fallo distinto, proferido en el asunto promovido por “WILLINTON AVILEC”, que no es un sujeto procesal en el presente».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1060-2024 Radicación n.° 98389 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁNDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Hernando Antonio Pérez Hernández llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. y a Reficar SAS en liquidación para que se declarara: 1) que con la primera existió un contrato trabajo Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 2 del 29 de mayo de 2012 al 25 de marzo de 2015, cuando el empleador la terminó sin justa causa; 2) que el cambio de modalidad contractual que se surtió el 1° de abril de 2013 fue ineficaz; 3) que la atadura siempre fue por obra o labor contratada y, 4) que la bonificación de asistencia era salario, pese a que no se tenía en cuenta para liquidar ciertos rubros.

Solicitó que se condenara a las demandadas solidariamente a, 5) reliquidar las prestaciones sociales, los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical y festivo, las vacaciones y la indemnización por despido injusto; 6) pagar la diferencia que se genere al sistema de seguridad social integral; 7) conceder la moratoria del artículo 65 del CST y la indexación de las condenas, lo que resulte probado y las costas.

Narró que el 29 de mayo de 2012 fue vinculado por CBI, mediante contrato de obra o labor pactada para desempeñar el cargo de «electricista B» en el Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena; que esa atadura fue modificada en varias oportunidades; que así, el 1° de abril de 2013, la empleadora dispuso que a partir de esa fecha, dicho convenio sería a término fijo inferior a un año. Puntualizó que, en la ejecución de la única relación contractual laboral que sostuvo con la codemandada, le fueron comunicados distintos preavisos de culminación; que, sin embargo, siempre ejecutó las mismas actividades, sin interrupción; que el finiquito definitivo le fue entregado el 25 de marzo de 2015, pero para esa fecha «no había cesado la Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 3 necesidad de la empresa al respecto de las funciones desempeñadas por él».

Afirmó que recibía un salario básico mensual de $2.533.410 y una «bonificación de asistencia» de $1.140.034; que ambos rubros retribuían su servicio, pero que el último no era incluido como factor para liquidar recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, por lo que la ex empleadora no canceló sus acreencias laborales e indemnizatorias plenamente.

Indicó que CBI era contratista de Reficar S. A. hoy SAS; que a aquella se le encomendó una labor afín al objeto social de la última y a los trabajadores del proyecto de expansión les era aplicable el régimen salarial de la contratante (f.° 1 a 10, cuaderno n.° 11). La demandada no objetó la declaración de existencia del contrato de trabajo, pero se resistió a los demás pedimentos.

Acotó que ese nexo no fue modificado unilateralmente; que las pocas variaciones que se surtieron fueron consentidas por el trabajador; que no realizó preavisos de culminación porque el vínculo no fue a término fijo; que en marzo de 2015 comunicó la resolución por la finalización de la obra o labor determinada. Sostuvo que la bonificación no era «sustancialmente salarial»; que sobre ella «las partes en el contrato [ ], la Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 4 estimaron artificialmente como factor de dicho orden, exclusivamente, para los efectos previstos en la cláusula que la contempla», esto es, únicamente, para «el cálculo de cesantías, intereses, prima de servicios, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones».

Precisó que la política salarial de Reficar S. A. fue documentada el 15 de abril de 2011 y el 1° de octubre de 2013; que en esos elementos tampoco se estableció que el crédito en referencia fuera remuneratorio y que si bien es cierto la sociedad mencionada era su contratista, no lo era que entre ambas existiera responsabilidad solidaria. No propuso expresamente excepciones de mérito (f.° 105 a 129, ibidem).

Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS se resistió a las pretensiones. Adujo que los hechos relativos a la existencia del contrato de trabajo no le constaban y que su política salarial, no determinaba que la bonificación por asistencia fuera salario; además que no existía responsabilidad solidaria. Formuló las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, «inexistencia de la solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasivo principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba» y prescripción (f.° 293 a 306, ib).

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 5 Adicionalmente, llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. (f.° 336 a 339, ibidem), quienes presentaron respectivamente las siguientes excepciones de mérito: 1) Ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente de la del artículo 64 del CST, ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal, coaseguro (353 a 365, ib). 2) Inexistencia de solidaridad, improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones, el valor reconocido por bonificación asistencial, inexistencia de despido sin justa causa, improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, prescripción (f.° 392 a 407, ibidem).

También, falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898, improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A., improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora, suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora, disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A., límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A., la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 406 a 414, ib).

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de enero de 2019 resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante HERNAN ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ y CBI COLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo por duración de la obra que inicio el día 29 de mayo de 2012 y finalizó el día 25 de marzo de 2015 sin justa causa.

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a pagar indemnización por despido injustificado por el tiempo restante de la obra, es decir 155 días, la suma de $23.091.389.

TERCERO: DECLARAR que la bonificación de asistencia que recibía el demandante siempre fue retributiva del servicio prestado y tenía carácter salarial.

CUARTO: En consecuencia, CONDENAR a CBI COLOMBIANA S. A. a pagar por concepto de reliquidación al demandante, las siguientes sumas: 4.1 Por trabajo suplementario: $4.018.686 4.2 Por primas: $1.194.817 4.3 Por cesantías:774.338 4.4 Por Vacaciones: $235.562 debidamente indexados 4.5 Igualmente, deberá pagar reliquidación de los aportes a seguridad social en salud y pensiones durante toda la vigencia del contrato de trabajo, teniendo en cuenta no solo el salario básico y la bonificación de asistencia, sino también la reliquidación de trabajo suplementario según fuere indicada en esta sentencia.

QUINTO: CONDENAR a CBI COLOMBIANA S.A. al pago de indemnización moratoria en la suma de $88.654.656, más los intereses moratorios a la tasa máxima indicada por la Superintendencia Financiera, a partir del 26 de marzo de 2017 sobre la diferencia de trabajo suplementario, cesantías y primas.

SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción en el extremo comprendido entre el 28 de mayo de 2012 al 28 de abril de 2013.

SÉPTIMO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. al pago de las costas del proceso [ ]. Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 7 OCTAVO: ABSOLVER a la codemandada REFINERÍA DE CARTAGENA SAS y a las llamadas en garantía CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. de las condenas impuestas […] (f.° 460 a 467, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de octubre de 2021, al desatar la apelación del demandante y de CBI Colombina S. A. en liquidación, ordenó:

PRIMERO: REVOCAR los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de HERNANDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS, y en su lugar se dispone: a) ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A de las pretensiones de reliquidación del trabajo suplementario, primas, cesantías, vacaciones, aportes a seguridad social en salud y pensión; y de la cancelación de la indemnización moratoria del artículo 65 del CS, en atención a las motivaciones esbozadas en esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha veintidós (22) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de HERNANDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS, en el sentido que la indemnización por despido injusto corresponde a la suma de $1.836.722, la cual se deberá indexar a la fecha en que se haga efectivo el pago.

TERCERO: CONFIRMAR el resto de la sentencia de fecha veintitrés (23) de enero de 2019, emanada por el Juzgado Segundo Laboral de del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de HERNANDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S.A y REFICAR SAS.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Dijo que determinaría si había lugar a declarar la incidencia salarial del bono de asistencia para reliquidar el Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo suplementario, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a pensión y si era procedente imponer condena por las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST.

Apuntó que, según el artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa de su servicio es salario; que no tienen esa naturaleza las sumas que se le conceden por mera liberalidad o para desempeñar sus funciones; así como tampoco, aquellos rubros «[ ] que las partes hayan dispuesto que no [lo] constituyen [ ], conforme al artículo 128 del CST».

Precisó que, sin embargo, la habilitación que otorga ese precepto a los contratantes de establecer ciertos beneficios con exclusión salarial solo aplica a dos eventos: «(i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales».

Coligió que, [ ] para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: (i) que el pago realizado por el empleador retribuya directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; (ii) que sea habitual (presupuesto que contrario a lo manifestado por el demandante en su recurso, por sí solo no es determinante para declarar la naturaleza salarial de un pago, pero su ausencia hace considerarlo un pago ocasional y por ende despojado de aquella naturaleza); y (iii) que no exista un pacto o régimen salarial de exclusión. Pues en caso de existir, resulta imprescindible estudiar si el mismo se adecua a las hipótesis de la conclusión vertida en el numeral 3, analizando las condiciones de cada caso en particular y de las pruebas traídas al proceso, Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 9 pues de lo contrario, estará forzado a declarar la ineficacia de la disposición en atención al mandato establecido en el artículo 43 del CST.

Expuso que según el contrato de trabajo (f.° 11 a 19), el demandante recibía una asignación básica y una bonificación mensual, determinada por: «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo y, ii) el desempeño del empleado y de su equipo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». Afirmó que ese crédito era retributivo, pues no solo se concedía habitual y mensualmente, según lo decían los volantes de pago, sino que para su causación requería que el actor desplegara su fuerza laboral; que, empece a lo anterior, los contratantes decidieron que dicho rubro, [ ] no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones; que sí era computada para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas), aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas.

Razonó que ese pacto era válido y vinculante, pues, «no pretendió quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación [ ] sino que lo descarta de la base de liquidación de ciertos pagos, lo cual es acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST» y que, en todo caso, ese convenio no desconocía los derechos laborales del actor, al punto que «la exclusión se hizo frente a los conceptos de menor incidencia».

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 10 Adujo, sobre la terminación del contrato de trabajo, que este fue por obra o labor determinada; que el 25 de marzo de 2015, la empresa lo dio por finiquitado aduciendo que aquella había culminado (f.° 163); que, sin embargo, no probó esa circunstancia, pues no la acreditaba el despido de otros tantos empleados en la misma época (f.° 174 a 189).

Coligió que, por tanto, procedía la indemnización del artículo 64 del CST, pero a razón de 15 días, debido a que no se demostró la finalización de aquella en época ulterior (f.° 83 a 99, cuaderno del tribunal, expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la decisión impugnada y, en su lugar, se «REVOQUE de manera total la sentencia del Tribunal [ ] y proceda a condenar a las demandadas de conformidad con las solicitudes de la demanda original» (casación, cuaderno de la corte, archivo «2023032216711», expediente digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Reficar SAS y Liberty de Seguros S. A., los cuales, dada su afinidad Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 11 temática y argumentativa, se estudiarán conjuntamente VI.

CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia por la vía directa «por violación de los artículos 34, 43, 65, 127, 128 y 159 del CST» Señala que pretende demostrar «las irreconciliables y excluyentes posturas sobre el análisis de la naturaleza jurídico del pago denominado Bonificación de Asistencia y las conclusiones de validez de la desalarización», en razón a que, reconocido el carácter remuneratorio de determinado crédito, en perspectiva de los artículos 43 y 53 de la CP y 159 del CST, debe tomarse el mismo con total rigurosidad.

Recuerda que, según el artículo 127 del CST, todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como retribución directa del servicio es salario, con independencia de su denominación y que en aplicación del artículo 128 del CST, es posible restarles esa condición a ciertos conceptos, siempre y cuando no sean remuneratorios (CSJ 22069-2004;

CSJ SL12220-2017; CSJ SL5159-2018; CSJ SL1278-2021; CSJ SL2029-2021). Precisa que el juez de la apelación realizó una exégesis errada de esos artículos, porque, «[ ] si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba [ ] el servicio», no podía descartarse de plano su naturaleza por el pacto de desalarización y, menos aún, considerarlo válido por haber restado incidencia solo para algunos conceptos.

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 12 Insiste que ese entendimiento contraría lo permitido por el artículo 128 del CST (ibídem). VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el segundo fallo trasgrede la ley sustancial por la senda indirecta, «por la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST en relación con los artículos 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS y 164, 165, 166 y 167 CGP».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores notorios: 1. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 2. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Refiere que esos defectos ocurrieron porque el sentenciador «inobservó o valoró erróneamente»: 1. Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante (F. 11-21). 2. Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F. 105-129). 3. Certificación Laboral del demandante (F.31). 4. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2010.

(F.67-81). Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 13 5. Volantes de pago. (F.32-52). 6. Certificado de Cámara de Comercio CBI COLOMBIANA S.A (F. 96-104). 7. Certificado de Cámara de Comercio REFICAR SAS (F. 308- 320). 8. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2011 (F.249-268). 9. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR 2013 (F. 269-292).

Aduce que el juez de segundo grado incurrió en una inconsistencia lógica argumentativa al decir que la empleadora no pretendió desconocer el carácter salarial de la bonificación de asistencia, pese a que la cláusula cuarta del contrato, expresamente, dice que «no hacía parte de la remuneración ordinaria». Plantea que, en ese orden de ideas, lo cierto era que, [ ] el empleador si utiliza su posición dominante para en un claro ejercicio de mala fe disfrazar o esconder la naturaleza salarial del pago y que esta conducta siempre estuvo orientada a desconocer los mínimos laborales a que refieren los artículos 168, 169, 173, 174, 177, 179, 192 del Código Sustantivo del Trabajo.

Reitera que, de acuerdo con las conclusiones jurídicas del fallo, no era acertado deducir la validez del pacto de exclusión salarial, para generar una menor erogación para el empleador «frente a un esfuerzo superior del trabajador al que simplemente se le exigió trabajar en tiempo suplementario pero con un pago calculado en función de unas variables aritméticas inferiores a su salario»; que esa comprensión desconoce que el salario hace parte de los derechos mínimos Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 14 irrenunciables y que, por ende, no puede existir pacto en contrario.

Precisa que el colegiado le dio valor al contrato de trabajo respecto a la exclusión salarial, lo que constituye una valoración inadecuada de la prueba, según lo explicado en un caso idéntico contra la misma demandada en la sentencia CSJ SL1259-2023, porque no puede ser salario a la vez no ser salario. Añade que los volantes de pago ratificaban la naturaleza remuneratoria del crédito en discusión y demostraban que la bonificación de asistencia no era tenida en cuenta para liquidar horas extras, nocturnas, dominicales y festivas, las cuales, se cuantificaban con fundamento en el salario básico (ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Dice que «ataca la sentencia con fundamento en la causal tercera de casación por vía indirecta, por violación de los artículos 65 del CST, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 187 del CST» Adjudica al sentenciador: Dar por no demostrado contra evidencia que el empleador actuó de mala fe cuando incorporó a los contratos una fórmula de liquidación y causación de la Bonificación de asistencia que desconocía el carácter salarial de este pago.

No dar por demostrado que el empleador actuó de mala fe al afectar el pago de horas extras, trabajo suplementario, Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 15 dominicales y festivos al pagarlos en un porcentaje menor al que indica la ley. No dar por demostrado estándolo que la conducta del empleador implicaba un fraude a la Ley, que implicaba para el trabajador un empobrecimiento inversamente proporcional al lucro que recibía el empleador.

No dar por demostrado que el empleador originalmente conocía y reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia y que luego modificó la redacción de los contratos de trabajo para desconocer el carácter salarial del pago Señala que esos yerros fueron consecuencia de la apreciación equivocada de: Contrato de trabajo del demandante con la empresa CBI COLOMBIANA S.A (F.11.21).

Contrato de trabajo del señor WILLINTON AVILEC (F.57-66). Política salarial de Reficar 2010 (F.67-81). Política salarial de 2011 (F.249-268). Volantes de pago del trabajador (F.32-52). Sostiene que, El error del tribunal consistió en apreciar mal la prueba documental referente al bono de asistencia y de ella considerar que el empleador obró con buena fe al ser cumplidor de las obligaciones pactadas en el contrato, cuando precisamente fue todo lo contrario, ese pacto fue ilegal lejano de la realidad, toda vez que quitarle su incidencia salarial a un pago que retribuye la prestación del servicio para el pago de las prestaciones sociales y vacaciones, es un acto carente de buena fe ya que no podía hacer por ser retributivas del servicio prestado en horas extras y que fueron habituales.

Refiere que no constituye un obrar leal o correcto, dejar de liquidar los derechos y prestaciones laborales con «todo el componente salarial»; que acudir a figuras como la desalarización constituye un fraude a la ley, pues pretende Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 16 disimular la verdadera naturaleza remuneratoria de un emolumento y así desconocer derechos laborales.

Denota que, En el expediente reposa el contrato del trabajador WILLINTON AVILEC, en ese contrato sobre el pago BONIFICACION DE ASISTENCIA se indica que: […] Más adelante en los folios (67-81), se encuentra el documento denominado procedimiento para la implementación de la política salarial de REFICAR extensivos a trabajadores de contratistas durante la construcción del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, en el folio (69) se observa el objeto, el cual reza: [ ] Más adelante en el mismo folio (95), se observa en el numeral segundo el alcance, que indica: […] Por último podemos observar el numeral 4.2 de este documento (f °.70), que refiere a la bonificación, el cual reza: Estima que esos medios de prueba permitían advertir que el empleador en el 2010 era consciente que el mencionado crédito retribuía el servicio; que, sin embargo, para la fecha en que suscribió el contrato de trabajo, decidió modificar su naturaleza y que tal variación enseñaba el interés del empresario de disminuir costos laborales y, junto con ello, de defraudar la ley (ibidem).

IX. RÉPLICA Reficar SAS aduce que el ataque inicial es ineficaz, pues Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 17 no combate las premisas cardinales del fallo, específicamente que la llamada bonificación por asistencia estaba condicionada a los criterios contractuales de causación, que el impugnante reconoció en su demanda ordinaria y demuestran que ese rubro no remuneraba la actividad subordinada.

Dice que el segundo enlista una serie de defectos fácticos en los que no incurrió el Tribunal o que no son tales, sino críticas jurídicas que no alcanzan a cuestionar el aserto fundamental del fallo, mientras el tercero involucra comprensiones que el juez colegiado no expuso. Señala que por esas razones la impugnación no da al traste con la presunción de legalidad y acierto de la sentencia recurrida (réplica, cuaderno de la corte «2023104816049», expediente digital).

Liberty Seguros S. A. asevera que la acusación presenta falencias técnicas que la hacen inestimable, porque el alcance de la impugnación es impreciso; el primer cargo carece de modalidad de infracción y omite la mención a los artículos 467 o 476 del CST; el segundo cuestiona la vulneración de normas procesales sin aducirlas como medio y no demuestra la existencia de un defecto fáctico; en tanto el tercero lo propone frente a una causa inexistente por la vía directa, sin hallarse conforme, como debía, con las premisas fácticas.

Repara que, en ese orden de ideas, el impugnante Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 18 presenta, a lo sumo, un alegato de instancia y que, de sortearse lo anterior, si la Corte decidiera actuar como Tribunal, debía pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas, declarando próspera la inexistencia de la solidaridad de Reficar SAS y el límite de los riesgos asegurables (oposición, cuaderno de la Corte «2023104643544», ibidem).

X. CONSIDERACIONES El alcance de la impugnación, como lo repara la última de las réplicas, carece de claridad, porque el impugnante pide el quiebre total de la segunda decisión, no obstante serle parcialmente favorable; además no precisa, como debía, si de llegar a prosperar el recurso extraordinario, pretende la confirmación, modificación o revocatoria de la primera sentencia (CSJ SL3190-2023).

Sin embargo, una lectura integral de los cargos permite deducir que su intención es que la Sala quiebre parcialmente el fallo impugnado, en cuanto revocó la incidencia salarial del «bono de asistencia», así como la reliquidación de sus derechos y que, en sede de instancia, se conceda dicho reclamo, junto con la sanción moratoria. Así se dice, pues aunque no se pasa por alto, que el Tribunal realizó un pronunciamiento respecto de ese estipendio y de la indemnización por despido sin justa causa, la cual modificó, ocurre que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir por la vía directa y la indirecta el razonamiento Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 19 que atañe con aquella bonificación, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico.

Ahora, en torno a lo último, la censura no adjudica en los cargos primero y tercero, por lo menos expresamente, un sub motivo de infracción normativa; no obstante, atendiendo el esquema argumentativo de aquel cuestionamiento (CSJ SL840-2020) y la vía seleccionada del último (CSJ SL3124- 2023), es posible colegir que increpa a la segunda instancia, de un lado, haber interpretado con error los artículos 127 y 128 del CST y, de otro, aplicado indebidamente el artículo 65 del CST, al no dar por demostrado, estarlo, la mala fe de la empleadora.

En ese orden de ideas, la Corte, en primer lugar, analizará la prosperidad del cargo enderezado por el camino de puro derecho y, de ser el caso, se ocupará de los subsiguientes, para lo cual importa anotar que no existe discusión en torno a: i) Que el señor Pérez Hernández trabajó para CBI Colombiana S. A. en liquidación del 29 de mayo de 2012 al 25 de marzo de 2015. ii) Que en la cláusula cuarta del contrato las partes convinieron que aquél recibiría como «asignación» un salario básico y una «bonificación mensual» o de asistencia. iii) Que la última estaba determinada por «(i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 20 de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las de higiene, salud y medio ambiente (HSE)». iv) Que dicho estipendio era remuneratorio del servicio, pues dependía de la prestación efectiva del mismo y era concedido habitualmente (f.° 32 a 53). v) Que, aunque dicha bonificación de asistencia se sumaba junto con el salario, para efectos de reconocer las cesantías, intereses y primas de servicios, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas, las partes acordaron excluirlo de la liquidación de «[ ] recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo».

En efecto, con fundamento en esas premisas, el Tribunal afirmó que, aun cuando la bonificación de asistencia retribuía la actividad subordinada del reclamante, era válido, según los criterios jurisprudenciales vigentes sobre los artículos 127 y 128 del CST, que los contratantes hubieran decidido «[ ] no tenerl[a] en cuenta para ciertos pagos».

Sin embargo, esa comprensión no se acompasa con los lineamientos que sobre el particular ha sentado la Corte en torno a esa normativa; muy por el contrario, en un caso idéntico, en la sentencia CSJ SL1259-2023, sobre esa argumentación, precisó que: Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 21 […] en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Razonamiento que es armónico con la doctrina probable sobre el particular, expuesta, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277; CSJ SL12220- 2017;

CSJ SL1437-2018; CSJ SL5159-2018; CSJ SL1798- 2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019; CSJ SL1993- 2019; CSJ SL5146-2020, en el sentido que: 1) La regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1.º del Convenio 95 de la OIT, es que constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte. 2) La excepción, al tenor del artículo 128 del CST, es que no lo es: i) lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales y las Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 22 entregadas por mera liberalidad del empleador, que no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3) El precepto en comento autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario» (CSJ SL5159-2018) «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», empero, dicha facultad no es irrestricta, pues no puede emplearse para suprimir o desnaturalizar el carácter retributivo de ciertos pagos que por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen. 4) El principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades (artículo 53 de la CP), es aplicable para determinar y delimitar la naturaleza salarial de un rubro, pues lo relevante es verificar si materialmente tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que le impriman o de la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago. 5) La carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa retribuir los servicios del trabajador, ni enriquecer su patrimonio, la tiene el empleador.

De ahí que emerge en evidente el equívoco jurídico del juez de alzada, quien dijo acudir al alcance jurisprudencial de las normas que aplicó, pero dejó de lado que el Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 23 entendimiento adecuado de los artículos 127 y 128 del CST, también le imponía concluir que los pactos de exclusión salarial no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo, con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023).

En ese orden de ideas, el primer cargo es próspero y el segundo no, pues, el equívoco del juez de la apelación en punto de la incidencia salarial del bono de asistencia, por lo visto, no fue fáctico, de la manera que se le adjudica en ese ataque. Al respecto, en aras de la claridad, agrega la Sala que la condición remuneratoria del servicio de la bonificación analizada, ciertamente, tal como lo dedujo el Tribunal, halla soporte en la prueba documental, porque la redacción de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, permitía colegir, que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero, ordinariamente pagada.

Así se dice, pues ese pacto hace alusión en el concepto «REMUNERACIÓN» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación». Además, en su «parágrafo segundo» regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 24 oficial» y, en el «parágrafo cuarto», sin haberse referido antes a un determinado «salario variable», preceptúa que «dentro de lo recibido por [ese] concepto incluye lo correspondiente a descansos obligatorios».

Lo cual apareja que, en perspectiva del artículo 1° del Convenio 95 de la OIT y 127 del CST, ambos emolumentos debían entenderse como salario, por el solo hecho de que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio remuneración en el que, se insiste, se dispuso lo atinente al salario fijo y al variable. No pasa por alto la Sala que los contratantes también intentaron hacer ver en la cláusula, que la «bonificación mensual» o de asistencia estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo:  % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.  70 %  No haberse presentado durante el mes solo un evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.  40%   Haberse presentado durante el mes dos eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.   0%  Haberse presentado durante el mes tres o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.   ii) Desempeño en HSE  Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 25 % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajo ninguna observación de no conformidad atribuibles a él.  70 %  No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una observación de no conformidad atribuibles a él.   40%   Haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos observaciones de no conformidad atribuibles a él.   0%  Haberse presentado durante el mes una fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. Empero, lo acreditado con los volantes de pago, esto es, más allá de la formalidad convenida (tal y como lo dedujo el colegiado, sin discusión), es que la cuantificación de ese emolumento refleja los días laborados por los trabajadores, que había sido concedido «regularmente», es decir, de forma ordinaria y habitual.

Finalmente, en relación con el tercer ataque, se impone decir que es inestimable, porque el Tribunal no calificó la buena o mala fe de la empleadora y, en todo caso, en él se cuestiona un fallo distinto, proferido en el asunto promovido por «WILLINTON AVILEC», que no es un sujeto procesal en el presente. Sin costas en sede extraordinaria, porque la acusación es parcialmente próspera y no hubo réplica.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar la apelación de la demandada, importa tener en cuenta que, por las resultas de la casación, se mantiene indemne la modificación de la indemnización por Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 26 despido injusto y que, por ese motivo, el punto objeto de discusión gira en torno a la concesión del bono de asistencia, para lo cual se recuerda: 1) Consideraciones de la sentencia impugnada: La juez de primer grado afirmó que no existía discusión sobre la existencia del contrato de trabajo y sus extremos (29 de mayo de 2011 al 25 de marzo de 2015); que debía determinar si el bono de asistencia era remuneratorio y que, para ello, tendría en cuenta: 1.1) Que ese rubro es idéntico a la bonificación HSE prevista en el ordinal cuarto del contrato de trabajo. 1.2) Que en la réplica a la demanda se aseguró que a ese concepto le había atribuido artificiosamente la naturaleza de salario para las cesantías, sus intereses, primas, aportes a la seguridad social e indemnizaciones. 1.3) Que, según el vínculo laboral, el mismo se concedía a razón de los días servidos por el subordinado que permitieran agotar. el cronograma; así como por el cumplimiento de sus deberes de protección y cuidado en el empleo. 1.4) Que el represe/ntante legal de CBI declaró que aquel se confería por la puntualidad del trabajador, en aras de generar una cultura en el cumplimiento de las normas de Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 27 HSE. 1.5) Que, sin embargo, dicha afirmación no tenía sustento en lo acreditado.

Estimó que a la luz de los artículos 127 y 128 del CST y de la jurisprudencia, según la cual es el empresario quien tiene la carga de demostrar la destinación específica del crédito, dicho rubro era remuneratorio del servicio, no sólo porque así se convino, sino debido a que no había prueba de lo asegurado por CBI. Destacó que, acrecentado el multicitado concepto al salario, se hallaban unas diferencias en favor del demandante, de las cuales eran adeudadas debidamente indexadas las no prescritas, a saber: i) el tiempo suplementario y las primas causadas después del 29 de mayo de 2013 (fecha que precedía en tres años a la presentación de la demanda), ii) las cesantías junto con sus intereses por todo el tiempo servido, porque la exigibilidad de ambos se generaba a partir del finiquito contractual. iii) aportes al sistema de seguridad social integral.

Condenó al pago de la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, aduciendo que la desalarización de las sumas de dinero fue contraria al ordenamiento jurídico y a Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 28 la buena fe. Negó la responsabilidad solidaria de Reficar S. A. hoy SAS, debido a que no halló acreditado que el contratista podía ejecutar directamente la labor y que, pese a ello, vinculó con un tercero la construcción de refinería (min 01:03:00 a 01:35:00, audiencia de juzgamiento). 2) Sustentación de la alzada El demandante pidió que se revocara la decisión sobre la solidaridad impetrada, porque contrario a lo considerado por la juez estaban configurados los supuestos del artículo 34 del CST para declararla, como quiera que el uso de la contratista fue un típico caso de tercerización que generaba esa garantía en favor de la parte débil de la relación contractual (min 01: 36:00 a 01:38:00, ibidem).

CBI S. A. adujo que la bonificación HSE Cumplimiento concedida era extralegal, condicionada a circunstancias distintas del servicio, pues se asumía de acuerdo con una métrica colectiva de trabajo y que, por ende, no era remuneratoria, menos a título de salario ordinario. Puntualizó que no pretendió el desconocimiento de derechos laborales; que no hubo una desalarización expresa, sino el cumplimiento de la política salarial de Reficar S. A., razón por la cual, no actuó de mala fe (Min 01:39:00 a Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 29 01:42:00). 3) Conflicto jurídico En aplicación del principio de consonancia de que trata el artículo 66 A del CPTSS, debe la Sala determinar i) si la bonificación mensual o por asistencia es retributiva del servicio, ii) si procedía la imposición de la indemnización moratoria y, en caso de mantener la primera de las condenas, iii) si las codemandadas son solidariamente responsables. 3.1) De la naturaleza de la bonificación. Para definir el asunto, además de las razones expuestas en sede de casación, a las que se remite la Corporación en aras de la brevedad, cumple aclarar que: a) El contrato comercial entre CBI y Reficar, imponía a la primera la obligación de conceder a sus trabajadores iguales prerrogativas salariales a las que la segunda otorgaba a sus subordinados propios.

Así lo aceptaron las accionadas en la contestación a la demanda. b) La «Política Salarial de Reficar Extensiva a Trabajadores de Contratistas y Subcontratistas durante la Construcción del Proyecto de Expansión de la Refinería de Cartagena» de los años 2010 y 2011, reguló en acápites distintos lo correspondiente con i) salario básico, ii) «bonificación», iii) recargos y sobretiempos, iv) vacaciones, v) transporte, vi) prima de servicios, vii) cesantías y sus intereses, viii) aportes al subsidio familiar y al Sena (f.° 83 y 249 a 269, cuaderno principal).

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 30 c) La política salarial de 2013 además de esos créditos, estableció en el acápite de «bonificación» unos «incentivos», determinando la forma en la que se causaba de un lado, «la bonificación HSE y Cumplimiento» y, de otro, el «incentivo de progreso», la «prima técnica», el «incentivo HSE» y los «bonos de alimentación». d) La bonificación» regulada en la política 2010 y 2011 corresponde con la «bonificación HSE y cumplimiento» en la política de 2013, pues, tanto aquella como la última, se supeditó formalmente al «aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo» y al «desempeño del trabajador».

Sin embargo, más allá de la modificación introducida en el 2013 a la nominación del rubro en comento, Reficar S. A. le dio distintos tratamientos salariales, así: Política Salarial 31/05/2010 Política Salarial 30/03/2011 y 01/10/2013 La bonificación será calculada y pagada de forma mensual, hará parte de la remuneración del trabajador y tiene incidencia salarial Esta bonificación se paga por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicios.

Teniendo en cuenta que su causación depende del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y de su desempeño y el de su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia precisamente la remuneración o salario ordinario.

En consecuencia, específicamente recargos por trabajo suplementario, nocturno, Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 31 dominical, festivo y las vacaciones. Memora la Corte lo anterior, para resaltar que el concepto reclamado en la demanda no fue la «bonificación HSE y cumplimiento» descrito en la política salarial de 2011 y 2013, que debía ser otorgada por CBI a sus trabajadores, en atención a la obligación que adquirió con Reficar S. A., por cuanto lo pretendido en el asunto, pese a su conexidad con aquello, fue el reconocimiento de la «bonificación mensual» pactada en el contrato a título de salario.

En efecto, no obstante que ambos créditos estaban supeditados a idénticos condicionamientos, acentúa la Sala que la inclusión de este en el contrato de trabajo (que es ley para las partes), trae de suyo que la petición del demandante no se circunscriba, de la manera en que lo refiere el apelante, a la concesión de un crédito extralegal determinado en la política salarial, sino al otorgamiento de una contraprestación contractual definida como salario, esto es, a un derecho legal, válido y legítimamente convenido en un tope superior al mínimo.

Recuérdese, con apego en la sentencia CC C521-1995: i) que salario es la remuneración ordinaria, fija o variable en «dinero o en especie» que recibe el trabajador como contraprestación directa de sus servicios; ii) que es competencia del legislador, determinar los elementos de esa retribución y, Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 32 iii) que relacionado con los artículos 127 y 128 del CST, lo que debe comprenderse es que tal delimitación, puede ser «[ ] deferida a la voluntad de las partes», sin que ello implique que, en uso de esa potestad, resulte posible desconocer la naturaleza salarial de pagos que en realidad constituyen retribuciones de la labor subordinada (CSJ SL5159-2018 y CSJ SL5146-2020).

Ahora, lo último no obsta para que en sentido contrario, en aplicación de esa autonomía de la voluntad, se comprenda que dichos emolumentos, aun cuando en principio no sean retributivos del servicio, de la manera en que lo señalaba la política salarial 2011 - 2013, puedan convenirse válidamente, como en efecto ocurrió, con connotaciones salariales.

Tal la conclusión, no sólo porque un pacto semejante estaría acorde con lo dispuesto en el artículo 132 del CST, sino debido a que esa es la lectura que se sigue de una interpretación acorde con las normas del Bloque de Constitucionalidad, pues, i) las partes pueden acordar todo lo que no les esté prohibido (artículo 6° CP), siempre que, como lo sería en el particular, no desconozcan derechos laborales mínimos, irrenunciables e imperativos (artículos 1°, 2°, 25 y 53; 1°, 11, 13, 14 y 15 del CST) y, ii) el artículo 1° del Convenio 95 de OIT, debidamente ratificado por Colombia, mediante la Ley 52 de 1962, de carácter prevalente en el ordenamiento jurídico (artículo 53 Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 33 CP y sentencias CSJ SL5288-2021 y CC SU995-2009), establece que salario es, [ ] la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

De donde, en perspectiva de la oferta contractual (f.° 143, cuaderno principal), el contrato (f.° 132 a 142, ibidem) y los volantes de pago (f.° 207 a 2489, ib), que hacen alusión a la «bonificación», «bonificación condicionada» o «bono de asistencia», no hay dubitación alguna que el pago en discusión era retributivo del servicio y que, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar el tiempo suplementario, dominical y festivo.

Ahora, si en gracia de discusión, se tuviera por cierto que del contrato no emergía el carácter salarial del rubro en mención, bastaría agregar que la demandada, en todo caso, no desvirtuó la presunción según la cual dicha acreencia retribuía el servicio (CSJ SL3073-2023), por cuanto, además de lo dicho, se concedía habitualmente en proporción a los días trabajados.

Así las cosas, se confirmará el ordinal tercero de la sentencia impugnada, que declaró esa condición remuneratoria, sin que haya lugar a examinar la cuantificación de las condenas, porque ese aspecto no fue tema de impugnación. Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 34 3.2) De la indemnización moratoria: La Corte ya ha sentado su posición en estos asuntos, al examinar los volantes de pago, el contrato de trabajo y la política salarial de Reficar, en torno a que, respecto de la falta de inclusión del bono de asistencia para liquidar el trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, «la sociedad demandada tuvo razones atendibles y ceñidas a la buena fe para dejar de pagar las diferencias que encontró acreditadas el juzgador de primer grado» (CSJ SL3073-2023 con referencia en la CSJ SL1259- 2023).

Ahora, si bien es cierto en algunos casos frente a la utilización de pacto de exclusión salarial, ha emitido condena al respecto, también lo es que ello procede exclusivamente cuando «[…] se advierte una intención de querer desfavorecer al trabajador», cuestión que no se encuentra configurada en el asunto, pues, según se dijo en la providencia CSJ SL2964- 2023: […] por el contrario, lo que se evidencia es que la accionada continuó con una política salarial que tenía como base algunos parámetros definidos por la Refinería de Cartagena SAS, lo que no resulta errónea, de cara a las reglas trazadas en la jurisprudencia frente al alcance de los componentes del salario y, se itera, que ni negó ni restó el carácter salarial de la bonificación y, en todo caso, no comporta mala fe.

De ahí que lo que procede es la indexación de lo adeudado, conforme la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 35 VA = Valor actualizado VH = valor histórico IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en que se efectúe el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor del mes de causación de cada uno de los derechos adeudados.

En ese orden, la Sala revocará el ordinal quinto de la sentencia apelada, para ordenar la indexación de las condenas en los términos descritos. 3.3) De la solidaridad La solidaridad del artículo 34 del CST es una garantía, propia del carácter tuitivo del derecho laboral, por virtud de la cual un tercero que no es empleador, debe responder por la carga salarial y prestacional del que sí lo es (CSJ SL, 1° mar. 2010, rad. 35864;

CSJ SL217-2018; CSJ SL3718-2020 y CSJ SL4322-2021). Esa institución tiene por finalidad evitar las consecuencias negativas a la efectividad de los derechos laborales, que genera el incumplimiento de las obligaciones patronales o la intención del empresario de desarrollar su explotación económica a través de contratistas, pese a tener la obligación de hacerlo directamente (CSJ SL, 12 sep. 2012, rad. 55498;

CSJ SL22655-2015; CSJ SL4430-2018; CSJ SL3718-2020). Dicha protección encuentra su «causa eficiente» en la ley y la «mediata» en la concurrencia de los supuestos fácticos de la norma, a saber: 1) la relación jurídica civil y/o comercial, para cubrir una necesidad propia, normal, ordinaria, conexa o complementaria de uno de los contratantes y, 2) el servicio Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 36 subordinado que suministra el trabajador al contratista en el marco de aquella atadura (CSJ SL, 24 ag. 2011, rad. 40.135;

CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255; CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 39048; CSJ SL538-2013; CSJ SL4400-2014 y CSJ SL4162-2022). Por consiguiente, lo que habilita la imposición de la responsabilidad solidaria, son las relaciones comerciales o civiles y la laboral, junto con la «causalidad» entre esas vinculaciones jurídicas (CSJ SL, 26 sep. 2000, rad. 14038;

CSJ SL, 1° mar 2010, rad. 35864; CSJ SL217-2018 y CSJ SL4322-2021). Para hallar demostrada dicha relación de causa efecto, debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, motivo por el cual es posible constatarla con la comparación de los objetos sociales de los contratantes, así como constatando la conexión entre la razón de ser del empresario y la labor del trabajador (CSJ SL14692-2017 y CSJ SL1453-2023).

Ahora, el grado de cercanía entre las diferentes relaciones jurídicas (comercial/civil y laboral), se rompe cuando la actividad contratada es extraña al giro ordinario de la contratante o debido a que el primero de los lazos se extingue y, como consecuencia de ello, aquel deja de beneficiarse del servicio del trabajador. Así, en ese escenario conceptual, erró la juez unipersonal al negar la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar SAS, porque están acreditadas las dos Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 37 relaciones jurídicas y el beneficio de la actividad subordinada del servidor a la contratante, dentro del cumplimiento de unos objetos sociales complementarios, es decir, está demostrada la relación de causalidad que precisa la norma para tener a aquella como garante de las obligaciones laborales reclamadas por aquél. En efecto, entre la recurrente y CBI, como lo reconocen las partes en la réplica a la demanda, existía una relación comercial, por virtud de la cual la última estaba encargada de las obras de expansión de la Refinería de Cartagena; además, no se discute que el actor laboró para esa contratista, en el marco de mencionada atadura y, en todo caso, no es posible aseverar que existiera un factor de ajenidad que rompiera los lazos de proximidad, porque, según el certificado de Reficar SAS (f.° 308 a 320, ib), esta tenía por objeto: […] la construcción y operación de refinerías, la refinación de hidrocarburos, la distribución y comercialización de esos productos refinados en Colombia y en el exterior, la comercialización, mezcla, importación y exportación de coque de petróleo, la mezcla de componentes para la producción de hidrocarburos con destino o Colombia (sic) y el exterior, la distribución de hidrocarburos, petróleo crudo y gas, y de productos refinados derivados de hidrocarburos, alcoholes carburantes y biocombustibles, su importación y/o exportación, y cualquier otra actividad complementaria o conexa, incluyendo la producción de materias primas, la comercialización y distribución de estas materias primas, la generación de energía y vapor y su correspondiente venta, la inversión en otras sociedades que tengan por objeto el desarrollo de las mismas actividades, complementarias o conexas en Colombia o en el exterior, así como la celebración de contratos y la creación, emisión y comercialización de títulos por los cuales se enajenen producciones futuras de los bienes anteriormente mencionados, prestar a terceros servicios de logística, transporte, manipulación, distribución de productos (…).

Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 38 Mientras que CBI Colombiana S. A, entre otras, se ocupaba de: «[…] b) La producción, a través de varios tipos de tecnologías, de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» y, «i) La ingeniería, diseño, ensamblaje y construcción de infraestructura para la distribución de petróleo, gas y sustancias químicas y petroquímicas» (f.° 96 a 204, ib).

Allende a que la labor del demandante atañía con la electricidad en la construcción de la infraestructura de la expansión de la refinería, lo que significa que esta última tampoco era ajena al giro ordinario de los negocios de la apelante. Así las cosas, dada la similitud y complementariedad de los objetos de las contratantes e, inclusive el aporte laboral de los demandantes a Reficar SAS, era viable declarar la solidaridad procurada y por esa razón se confirmará el ordinal séptimo del fallo inicial.

Como resulta, cumple pronunciarse sobre los llamamientos en garantía, teniendo en cuenta que no existe discusión en torno a que CBI Colombiana S. A. tomó una «póliza única de cumplimiento», en beneficio de Reficar SAS (N.° 01 EX000898) con vigencia del 15 de junio de 2010 al 15 de junio de 2017, es decir, dentro de los extremos en los que los demandantes ejecutaron el contrato de trabajo, en la cual Confianza S. A. y Liberty Seguros S. A. se comprometieron a garantizar el pago de los perjuicios sufridos por la asegurada, respecto de los riesgos allí convenidos, en un 80,7 % y 19,3 Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 39 % respectivamente, causados por el tomador (f.° 369 a 372, cuaderno n.° 1).

Sobre el particular, se recuerda que es propio de ese tipo de seguros servir de garantía en la realización de obligaciones ajenas y, en consecuencia, «el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de la suma asegurada, los perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación [incumplida por el deudor]» (CSJ SC, 18 dic. 2012, rad. 2007- 00071-01).

Así, al asegurado que es quien tiene la condición de acreedor en esa relación de aseguramiento, le compete demostrar «la ocurrencia del siniestro [ ] la afectación y el monto» y, al asegurador «[ ] alguna circunstancia que conduzca a exonerarlo de su principal obligación», cual es amparar el riesgo causado (CSJ SL, 15 ag. 2008, rad. 1994- 03216-01), Ahora, la jurisprudencia citada ha precisado que el riesgo se concreta cuando el tomador de la póliza incumple en el pago de salarios y prestaciones sociales a que se ve obligado el beneficiario del servicio, con ocasión de la solidaridad, porque ese contrato de seguros es una real garantía para el último y, en consecuencia, en esos eventos la misión principal de la llamada en garantía es conceder los créditos laborales a los que se comprometió. Memora la Sala esos criterios, para destacar: 1) Que dentro de los amparos convenidos se acordó: Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 40 GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES PARTICULARES: 1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES EL AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES A QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 64 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO, CUBRE A LAS ENTIDADES CONTRATANTES CONTRA LOS PERJUICIOS ORIGINADOS EN EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LABORALES A QUE ESTÁ OBLIGADO EL GARANTIZADO, ÚNICAMENTE RELACIONADAS CON EL PERSONAL UTILIZADO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO AMPARADO EN LA PÓLIZA, EN LOS CASOS EN LOS CUALES PUEDA PREDICARSE DE LA ENTIDAD CONTRATANTE LA SOLIDARIDAD PATRONAL A LA QUE HACE REFERENCIA EL ARTÍCULO 34 DEL CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO Y SE OTORGA BAJO LA GARANTÍA DE QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE HA VERIFICADO QUE EL GARANTIZADO SE ENCUENTRA CUMPLIENDO SUS OBLIGACIONES PATRONALES RELATIVAS AL SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL DE QUE TRATA LA LEY 100 DE 1993.

(Mayúsculas del original). 2) Que la asegurada, es decir, quien llamó en garantía, en perspectiva de esa cláusula acreditó el siniestro, pues las condenas proferidas a cargo de CBI se impusieron por la omisión en el pago completo de los salarios y prestaciones sociales. 3) Que Reficar SAS, como lo exige el acuerdo contractual, asume la obligación de la empleadora, con ocasión de la solidaridad de que trata el artículo 34 del CST.

Por tanto, no es cierto, como lo precisó el juzgado, que en la póliza se hubiera excluido el perjuicio que debe ser resarcido y, en todo caso, a diferencia de lo que esgrimen las llamadas, las acreencias laborales por las que se profiere condena no obedecen a prestaciones extralegales, pues en rigor, lo que quedó demostrado en el juicio fue que el bono Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 41 de asistencia corresponde a un emolumento estrictamente legal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 127 del CST.

De donde se revocará el ordinal octavo del primer fallo y en su lugar, se declarará la existencia de responsabilidad solidaria a cargo de Reficar SAS y se condenará a Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A., para que cumplan la obligación indemnizatoria a la que se comprometieron, hasta el monto del límite asegurable, previo descuento del deducible convenido.

Por las resultas del proceso, no se condenará en costas a ninguno de los apelantes, por cuanto los recursos del demandante y el demandado fueron parcialmente prósperos. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró HERNÁNDO ANTONIO PÉREZ HERNÁNDEZ contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, al que se vinculó como llamadas en garantía a COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. en cuanto negó el carácter salarial de la bonificación de asistencia. Radicación n.° 98389 SCLAJPT-10 V.00 42 En sede de instancia

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR EN LO QUE FUE OBJETO DE APELACIÓN el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, el 22 de enero de 2019.

SEGUNDO: REVOCAR EL ORDINAL QUINTO de la decisión impugnada para en su lugar, disponer que las condenas sean indexadas, por lo explicado en la motiva.

TERCERO: REVOCAR EL ORDINAL OCTAVO de la sentencia recurrida para en su lugar: I) DECLARAR que REFICAR SAS es responsable solidariamente de las condenas impuestas a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN. II) CONDENAR a las llamadas en garantía COMPAÑÍA DE FIANZAS S. A. CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS S. A. para que reembolsen a REFICAR SAS el monto de las condenas que llegare a sufragar o para que, de ser el caso, reconozcan directamente a los demandantes lo adeudado, atendiendo el límite asegurado y el deducible que se hubiera pactado.

CUARTO: Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B761AC6AD8AA4A6E061F57F592B9924ADFD5FF20BE62BAAFD6BE25C3071D578A Documento generado en 2024-05-21