SL1060-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59486 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1060-2019 Radicación n.° 59486 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Santa Marta – Magdalena el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Skandar José Yunes Vergara llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que, entre otras, se condene al reconocimiento y pago por perjuicios morales en lo correspondiente al daño emergente y lucro cesante, consolidado y futuro, en razón al accidente de trabajo acaecido el 6 de septiembre de 2003, a la indexación, intereses corrientes, intereses moratorios y reajustes para actualizar los valores pagados según la sentencia y; a las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que trabajó para la demandada en la sede de la refinería de Cartagena a través de varios contratos celebrados desde el 20 de noviembre de 1997 hasta el 14 de abril de 2004; que desempeñaba el cargo de técnico metalista y que su última asignación salarial fue $34.945 diarios; que el 6 de septiembre de 2003, mientras se encontraba desarrollando las actividades propias de su cargo, fue víctima de un accidente de trabajo en las instalaciones de la demandada; relata que ese día hubo conocimiento de una fuga de gas «(H2S) ácido sulfúrico» en la tubería de la caldera de la planta de azufre, que el señor Lacides Sabalza, supervisor, consciente de lo que estaba ocurriendo y del posible riesgo de intoxicación, le impartió una serie de instrucciones y que omitiendo las medidas necesarias de seguridad, le ordenó que subiera con él a reparar el escape; ambos ascendieron «por una escalera de gato», portando implementos o protección de seguridad inadecuados para estos eventos; que solo tenían una máscara antipolvo, contrariando lo dispuesto en el reglamento de seguridad industrial y las disposiciones contenidas en los artículos 176, 177 numeral 3 de la Resolución 2400 de 1979.

Que el supervisor al darse cuenta del exceso de gas en el ambiente, logró descender y escapar de los efectos nocivos de este; que cuando le quiso avisar el señor Yunes se encontrada agachado tratando de erradicar la fuga de la tubería y ya estaba experimentando los efectos dañinos; que al hacer contacto con el cuerpo le produjo irritación en los ojos, garganta, sistema respiratorio, mareos, náuseas y adormecimiento cerebral, que le produjo la pérdida del control de su cuerpo cayendo desde esa altura hasta la tubería que desplaza los productos de la planta, «la parte cerebral en un lado y la parte dorsal de la columna» en lugar de la tubería produciéndose lesiones de gravedad y desconocidas en ese instante por los trabajadores al momento de la evacuación. Refiere que los elementos de seguridad no se encontraban disponibles en el momento de realizar la corrección del escape, por cuanto al inicio de las labores ese día, habían hecho presencia en el lugar el personal de turno contra incendios, quienes manifestaron que los tanques no se encontraban recargados, pese a ello el supervisor decidió continuar con la labor; que luego de la caída, el trabajador fue auxiliado por sus compañeros.

Menciona que estuvo recluido en la unidad de cuidados intensivos (UCI) donde permaneció inconsciente dos días y medio, que le fue diagnosticado fractura por comprensión vertical en cuerpo anterior de L1 y L5 sin compresión medular, fractura parieto occipital izquierda, hemorragia subaracnoidea laminar más hematoma subdural lineal parieto occipital, cuadruplegia por SHOK medular y fracturas lumbares; que fue incapacitado por 4 meses hasta el 6 de enero de 2004.

Que de acuerdo a la incapacidad médica y siquiátrica fue reubicado como conductor, pero en vista de que no podía conducir fue incapacitado nuevamente y trasladado para una oficina del departamento eléctrico; que producto de la fractura cerebral ocasionada por el accidente le originaron las siguientes secuelas: enfermedades relacionadas con la pérdida del gusto, el olfato, lumbago intenso del decúbito supino o leve moderado o exacerbado a la dorsiflexión y realización de los movimientos afines, fracturas en la columna de la T9, T10, T11, L1 L2.; vértigo, pésima articulación y lumbalgia; que la demandada valoró al trabajador con una pérdida de capacidad laboral del 20%, y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cartagena la estimó en un 100%.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó en su totalidad. En su defensa alegó que el accidente obedeció a un resbalón fortuito, como lo describió en el informe del accidente el supervisor, o a un acto inseguro del trabajador o a imprudencia profesional derivada de la familiaridad excesiva con los riesgos propios del oficio.

Además, que el trabajador confesó haber resbalado; sin embargo, que pretende unir ese hecho con una inhalación de gas. Alegó que Ecopetrol no incurrió en culpa por negligencia, imprudencia o impericia durante la ejecución de las labores; que brindó a sus trabajadores una adecuada capacitación en materia de seguridad básica en el campo y en el lugar de trabajo, haciéndoles saber los riesgos a que pueden verse expuestos en la ejecución de sus tareas y los dotó de los elementos de seguridad requeridos para su labor.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena de Indias - Adjunto, mediante sentencia del 23 de abril de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLAR (sic) que entre el señor SKANDAR JOSE YUNEZ VERGARA y la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, "ECOPETROL S.A.", existió un contrato de trabajo de obra desde el 20 de noviembre de 1997 hasta el 15 de diciembre del mismo año, y posteriormente contratos sucesivos a término fijo, y que su último contrato terminó el 14 de abril de 2004 por vencimiento de plazo, de conformidad con lo expuesto en la motivación de este fallo.

SEGUNDO: DECLARAR que existió culpa comprobada del empleador EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, "ECOPETROL S.A.", en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el señor SKANDAR JOSE YUNEZ VERGARA, el día 6 de septiembre de 2003, por las consideraciones indicadas en este fallo.

TERCERO: CONDENAR a la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, "ECOPETROL S.A a reconocer y pagar al demandante señor SKANDAR JOSE YUNEZ VERGARA, los siguientes conceptos. 1. Por DAÑO EMERGENTE GASTOS DE SALUD, la suma de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO ($3.304.154), debidamente indexado. 2. Por concepto de lucro cesante actual, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINSCO (sic) ($33.650.255 pesos MCTE). 3.

Por concepto de perjuicios morales la suma de CINCUETA (sic) (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES a la fecha en que se realice el pago.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, "ECOPETROL S.A.", de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Liquídense por secretaria. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta - Magdalena, mediante sentencia del 29 de febrero de 2012, al desatar los recursos interpuestos por las partes, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO, DE LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE ABRIL DEL 2010, PROFERIDA POR EL JUEZ OCTAVO LABORAL DEL CIRUITO (sic) ADJUNTO DE CARTAGENA EN EL PROCESO ORDINARIO LABORAL SEGUIDO POR SKANDAR JOSE YUNES VERGARA C.C. # 73.091.126 CONTRA ECOPETROL S.A., EL CUAL QUEDARA ASÍ: · TERCERO: CONDENAR A LA DEMANDADA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL, "ECOPETROL S.A." A RECONOCER Y A PAGAR AL DEMANDANTE SEÑOR SKANDER JOSE YUNES VERGARA, LOS SIGUIENTES CONCEPTOS:

1. POR DAÑO EMERGENTE GASTOS DE SALUD, LA SUMA DE TRES MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO ($3.304.154) DEBIDAMENTE INDEXADO.

2. POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE CONSOLIDADO, LA SUMA DE TREINTA Y TRES MILLONES SEISCENTOS (sic) CINCUENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO ($33.650.255 PESOS MCTE)

3. POR CONCEPTO DE LUCRO CESANTE FUTURO, LA SUMA DE DOSCIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($202.200.783)

4. POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES LA SUMA DE CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES A LA FECHA QUE SE REALICE EL PAGO. Y CONFIRMAR LOS DEMÁS NUMERALES DE LA SENTENCIA RECURRIDA SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA EN ESTA INSTANCIA. SEÑALASE COMO AGENCIAS EN DERECHO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY 1395 DE 2010 EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 392 DEL C.P.C. Y EL ACUERDO 1889 DEL C.S.J, LA SUMA QUE EQUIVALGA AL 5% DE LAS CONDENAS IMPUESTAS EN ESTA v PROVIDENCIA.

TERCERO: DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN PARA QUE, PREVIA CITACIÓN TELEGRÁFICA A LAS PARTES, LEA EL CORRESPONDIENTE FALLO Y ATIENDA LAS DECISIONES POSTERIORES CONCERNIENTES AL MISMO, HASTA CULMINAR CON LA INSTANCIA. El Tribunal luego de dar como probada la culpa patronal de Ecopetrol S.A. en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el demandante el 6 de septiembre de 2003, en lo que rigurosamente interesa al recurso extraordinario, a saber, el lucro cesante futuro; indicó que el a quo absolvió a la demandada del pago de este, teniendo como argumentos que el dictamen realizado por el perito carecía de soporte probatorio, al considerar que el actor era trabajador fijo de Ecopetrol y que de los elementos de convicción se desprendía que el accionado estuvo vinculado inicialmente por medio de un contrato de obra y, posteriormente, por sendos contratos de trabajo a término fijo, además de atribuirle al accionante beneficios convencionales, como afiliado sindical, prueba que tampoco se vislumbra en el plenario.

Que, en tal sentido, el demandante en su apelación expuso que hasta la fecha no se ha podido volver a vincular al mercado laboral y no podrá hacerlo por causa y ocasión del accidente de trabajo acaecido. Así las cosas, el ad quem circunscribió el problema jurídico en determinar si el señor Skandar José Junes tenía o no derecho al reconocimiento y pago del lucro cesante futuro.

En razón a lo anterior, sostuvo que de acuerdo con las pruebas documentales y las testimoniales obrantes en el plenario, el actor si tenía derecho al reconocimiento y pago del lucro cesante, no siendo una razón suficiente la expuesta por el a quo para negarlo. El colegiado continuó su argumentación señalando que jurisprudencialmente la Corte ha fijado el criterio en cuanto a la prueba del perjuicio y los parámetros para tasar el lucro cesante y el daño emergente, en los casos en donde le corresponda al empleador pagar la indemnización integral de perjuicios con ocasión a la culpa patronal, así[footnoteRef:1]: [1: CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35490.] “La Sala Laboral ha dicho sobre la prueba del perjuicio y los parámetros para calcular el lucro cesante y daño emergente en los casos que le corresponda al empleado cancelar la indemnización integral de perjuicios por culpa patronal en accidente de trabajo, entre otras en la sentencia de radicación 27501 del 4 de julio de 2007, que: “Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.

“En este orden de ideas, el juez colegiado incurrió en el error de hecho con la connotación de manifiesto que le endilgó la censura, al dejar de liquidar o calcular el monto de los perjuicios en el concepto de lucro cesante consolidado y futuro, acudiendo a las fórmulas matemáticas financieras pertinentes, existiendo en puridad de verdad respaldo probatorio suficiente.

“En una decisión proferida dentro de un asunto con características similares, que data del 30 de junio de 2005 radicación 22656, la Sala aplicó la fórmula acogida en la sentencia rememorada del 24 de junio de 2005 radicado 23643, utilizando para tal efecto los datos extraídos de las probanzas obrantes en esa actuación, como eran las fechas tanto de terminación del vínculo laboral como la del accidente de trabajo y de la edad del beneficiario, el monto del salario promedio devengado para el momento del retiro, y la expectativa probable de vida, al no poder estimar el dictamen pericial que en esa oportunidad se había rendido, y al respecto puntualizó: “( ) No existiendo basamento lógico y jurídico alguno en el dictamen pericial practicado en el proceso, la Corte, como se dijo, lo desechará. En su lugar, por no existir prueba del llamado 'daño emergente' en el proceso, no lo estimará, sin que haya lugar a considerar la posibilidad de ordenar oficiosamente la práctica de prueba alguna, pues, al respecto, cabe la afirmación de que la carga de la prueba correspondía asumirla al demandante y sobre tal concepto la eludió. “En cuanto tiene que ver con el 'lucro cesante', habrá de distinguirse el "pasado", esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente —10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral —7 de mayo de 1998-, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del 'lucro cesante futuro', es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 (sic) de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (Exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (Exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (Exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (Exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.50/0 mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio —atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina”.

En línea con las sentencias transcritas, se concluye que en estos casos es viable definir el lucro cesante y el daño emergente con sustento en las reglas aritméticas y jurídicas que ha fijado la Corte, es decir, partiendo de la edad del trabajador al momento del accidente, edad probable, salario devengado, entre otras variables explicadas en las anteriores sentencias, sin necesidad de requerirse prueba adicional a la dirigida a determinar los citados elementos que hacen parte de la fórmula.

En consecuencia, se equivoca el censor al indicar que para establecer el perjuicio material se requería de otras pruebas a las que se encuentran en el proceso.” Ahora bien, el Tribunal a continuación procedió con el cálculo del lucro cesante futuro, previo haber citado la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35261, la cual fijaba los parámetros establecidos para ésta.

Así las cosas, arguye que: Para el cálculo del lucro cesante futuro, debe tenerse en cuenta la expectativa de vida del demandante, quien al momento de la terminación del vínculo laboral 14 de Abril de 2004 tenía 43 años de edad, y de conformidad con la tabla de esperanza de vida de estadísticas del Dane, se observa que el actor tenía una expectativa de vida de 37.74 años, los que se traducen en 452,8 meses, sin embargo habrá descontarse los 72 meses que se tuvieron en cuenta para liquidar el lucro cesante consolidado, calculado hasta la fecha de esta sentencia, por lo que el total es 380,8 meses, la formula a utilizar es la siguiente.

S= Ra (1+i)n - 1 i(1+ i)n S= $1.389.524 (1+0.004868)380,8-1 i(1+0.004868)380,8 Donde; S = Lucro Cesante Consolidado Ra = Renta Actualizada, para su obtención se aplica la siguiente formula; Índice Final Índice Inicial X Valor Histórico, donde dicho valor es el último salario devengado por el demandante. 1 = Constante Matemática i = Interés legal del 6% convertido a interés mensual equivalente a 0,005 n = No de meses transcurridos entre la fecha del daño y la fecha actual La renta actualizada se obtuvo luego de actualizar el monto del salario del actor hasta la fecha del cálculo para luego realizar los reemplazos respectivos en la fórmula, en la que n es el número de meses que corresponden a la expectativa de vida del actor.

Como consecuencia de lo anterior, y una vez realizado el cálculo respectivo, se tiene que el valor del lucro cesante futuro asciende a la suma de $240.365.774. Pero como el demandante en las pretensiones de su demanda pidió como valor por concepto de lucro cesante futuro $202.200.783 y como este despacho no tiene facultades de ultra y extra petita se procede a concederle el valor que pidió en sus pretensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: […] CASE la sentencia del Tribunal en cuanto, al modificar la del Juzgado, (sic) condenó a ECOPETROL S.A. a pagarle al demandante la suma de $202.200.783.00 por concepto de lucro cesante futuro, para que, al actuar en sede de instancia, confirme en ese mismo punto la absolución que decretó el Juzgado de conocimiento.

Adicionalmente proveerá sobre las costas de este recurso y por las de las instancias como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Por la senda directa acusa la aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 1613 y 1614 del CC. Para demostrar su acusación la censura empieza por citar apartes de la sentencia de segunda instancia así: Para resolver el lucro cesante futuro dijo el Tribunal: “En la sentencia recurrida el Juez de primera instancia absuelve a la demandada ECOPETROL S.A. del pago de lucro cesante futuro, argumentando que el dictamen que hace el perito no tiene soporte probatorio, al considerar que el actor era trabajador fijo de ECOPETROL S.A. y de las pruebas arrimadas al plenario se tiene probado que el señor YUNES VERGARA estuvo vinculado a la empresa, primero por contrato de obra y luego por contratos de trabajo a término fijo y también porque el perito le atribuye al actor beneficios convencionales, como afiliación sindical, prueba que tampoco se vislumbra en el plenario.

“En este sentido, en el recurso de apelación recurrente afirma que hasta la fecha no ha podido volver a vincular en el mercado laboral y no podrá hacerlo por causa y ocasión del accidente de trabajo padecido. “De esta manera se deja claro que el problema jurídico planteado en este punto, es si en realidad el demandante tiene o no derecho al pago y reconocimiento del lucro cesante futuro.

“Para la sala está claro, que relación a los pruebas, tanto documentales y testimoniales, aportadas al proceso, el actor si tiene derecho al reconocimiento y pago del lucro cesante, ya que no es causal suficiente la argumentada por él a quo para negársela. “El lucro cesante futuro consiste en la sentencia 35490 del 19 de agosto de 2009, la sala de casación laboral de la corte Suprema de justicia, explicó claramente como calcularlo y las fórmulas adoptadas para tal efecto”.

Seguidamente, el casacionista refiere que el ad quem no expresó las razones por las cuales el demandante era acreedor al lucro cesante futuro; que de hecho «no lo definió »; que simplemente se limitó a invocar una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la cual se establece la manera de calcular el valor de éste a partir de una situación concreta, a saber, un trabajador económicamente productivo, fallecido y el espacio de tiempo correspondiente a su expectativa de vida.

Siendo una cosa «el cálculo de un perjuicio y otra el hecho dañoso, o, puntualmente para este caso, el daño futuro. Sobre eso no hay prueba concreta posible. Lo que se repara es la capacidad productiva que tiene toda persona». Expone que la Sala de Casación Civil y el Consejo de Estado en «la pluralidad de situaciones que han examinado, contemplan casos complejos y diferentes, que la «menor dificultad» reside « en los casos del trabajador en plena producción (y para ellos aplica la fórmula de la Sala contenida en la sentencia transcrita por el Tribunal)»; otros «se mueven en el terreno nebuloso de la persona accidentada, pero improductiva»; y que otros «estudian los casos de menores de edad, para quienes, reconocerles la capacidad de producción económica es una simple suposición (ahí no cabe el lucro cesante futuro)».

El censor afirma que: La regla es la siguiente: el perjuicio es un hecho; pero no puede haber perjuicio hipotético basado en suposiciones o conjeturas. El perjuicio hipotético significa un enriquecimiento sin causa en favor de la víctima y por eso no ha sido reconocido por la jurisprudencia con virtualidad indemnizatoria. Por eso, ni en el caso del daño sufrido físicamente por una persona, ni en el caso del daño patrimonial por el incumplimiento de un contrato oneroso, la PERDIDA DE UNA OPORTUNIDAD son indemnizables.

Al lado opuesto de la pérdida de una oportunidad está el perjuicio futuro debidamente fundado en una situación consolidada, como por ejemplo, y en el caso del daño a la persona, el que se consolida a partir de la prueba de la pérdida de la capacidad funcional para laborar, misma que le ha permitido a la jurisprudencia decir que el efecto de esa situación debe tener como consecuencia natural la pérdida de ingresos (para la víctima o para sus beneficiaros).

Agrega que el lucro cesante futuro solo puede ser reconocido en concreto, que no es posible su aplicación en abstracto. Que «Ni el artículo 1613 ni el 1614 del Código Civil y por ende el 216 del Código Sustantivo del Trabajo aplican para el reconocimiento del lucro cesante futuro bajo cualquier circunstancia» y que por ello no es jurídicamente admisible que aquella persona que sufra una limitación de su capacidad laboral « tiene cerrada la entrada al mercado laboral», que en dicho «error jurídico incurrió el Tribunal« basado en que la parte actora alegó que no había conseguido trabajo, fundando su decisión en una situación absolutamente hipotética, pese a que en el análisis realizado en el asunto de perjuicios fisiológicos, el mismo ad quem «reconoció que el demandante no sufre daño alguno que le impida llevar una vida normal», conforme lo cita a continuación: "Conforme se desprende de la jurisprudencia citada colige el tribunal que no es dable la tasación del perjuicio fisiológico por parte del perito, pues se trata de un perjuicio cuyo cálculo corresponde íntegramente al arbitrio del juez.

Sin embargo, de las pruebas testimoniales y documentales recaudadas no puede la sala inferir, ni aun de manera somera en que consistió el daño fisiológico del demandante, es decir, de que forma el accidente de trabajo infiere o incide en su vida normal, ninguna de ellas se refirió ni fue interrogada sobre este punto, de modo que el juzgador en manera alguna puede realizar elucubraciones sobre el tema probatorio cuya carga incumbía a la demandante" Finalmente, concluye « por lo anteriormente expuesto, y como el principio fundamental en materia de responsabilidad civil se traduce en que el resarcimiento no puede ser fuente de enriquecimiento para la víctima», es evidente que el Tribunal aplicó indebidamente las normas al caso concreto, por cuanto «ninguna de ellas autoriza la indemnización del hecho futuro cuando el demandante alega que ha perdido la posibilidad de vincularse al mercado laboral».

RÉPLICA Refiere el opositor que en el cargo propuesto, el censor pretende demostrar que el Tribunal incurrió en un error jurídico al condenar a la demandada al pago de una suma de dinero por concepto de lucro cesante futuro, cuando en realidad no había lugar a ello, por cuanto, por una parte, el ad quem no expresó las razones por las cuales el demandante es acreedor a este lucro cesante futuro, y, por otra, porque el actor no logró «concretar» el hecho de este perjuicio futuro, de manera tal que el mismo no dejó de ser algo meramente hipotético.

Ahora bien, frente a lo primero, aduce el replicante que la razón por la cual el accionante es acreedor al pago de la condena impuesta por lucro cesante futuro, es la misma por la cual resultó acreedor de las condenas impuestas por daño emergente, lucro cesante actual o consolidado, y perjuicios morales, siendo ella, «la culpa suficientemente comprobada de Ecopetrol en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor».

Que el colegiado en su sentencia estudió el tema de la culpa patronal, con ocasión de resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y en ella concluye que, en efecto, Ecopetrol es responsable del accidente sufrido por el actor ( folios 5 a 11), por lo que mal puede afirmarse que no haya explicado las razones por las cuales el demandante es acreedor de la condena impuesta en segunda instancia por lucro cesante futuro que era el reproche de la parte actora en su apelación frente a la absolución de este punto por el a quo; que en lo transcrito por el censor, se evidencia que lo que hace el Tribunal es analizar los argumentos del a quo para absolver a la demandada por este concepto.

Ahora bien, en cuanto al segundo aspecto, dice que éste resulta ser una afirmación absolutamente equivocada, que el censor incurre en la imprecisión de aseverar que el colegiado condenó con base en la simple afirmación del demandante de no haber podido conseguir trabajo, cuando ello no se desprende de ningún aparte de la sentencia; pero además, resulta ser este un error verdaderamente inexcusable del casacionista cuando obra en el plenario (folio 403 del segundo cuaderno) el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez en la que se le califica con una pérdida de capacidad laboral del 100%, documento que prueba de la pérdida absoluta de la capacidad funcional para laborar, situación que, como el mismo censor reconoce en su recurso, tiene el efecto natural de producir la pérdida de ingresos para el trabajador y sus beneficiarios, situación que debe ser indemnizada con el pago de perjuicios por concepto de lucro cesante, tanto consolidado como futuro.

Que es contradictorio, solicitar la revocatoria de la condena por lucro cesante futuro, pero aceptar la impuesta en las dos instancias por lucro cesante consolidado, siendo que ambas son de idéntica naturaleza jurídica. Finalmente, expone que del aparte de la sentencia recurrida transcrita por el censor, relativa a la absolución por perjuicio fisiológico o daño de la vida de relación, en ningún caso puede servir de fundamento a la absolución pretendida por el recurrente respecto del lucro cesante futuro, precisamente porque aquel es un concepto de lesión de naturaleza diferente a la del daño emergente, a la del lucro cesante y a la de los perjuicios morales, ya que afecta una esfera de la víctima distinta de las que lesionan los otros.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala, es que en sede de casación no es objeto de controversia y así lo aceptó la censura, la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales en que se desarrolló, los motivos de la terminación del vínculo, la ocurrencia del accidente de trabajo y la culpa del empleador que conlleva la reparación integral de los perjuicios, sino que la discordia de la censura se centra en torno a la forma en que se condenó y calculó el lucro cesante futuro, a lo cual se contraria el estudio de la acusación. El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en lo siguiente: i) en razón a los elementos de convicción allegados al plenario, principalmente en la prueba documental y testimonial, el «actor si tiene derecho al reconocimiento y pago del lucro cesante»; ii) jurisprudencialmente la Corte ha fijado el criterio en cuanto a la prueba del perjuicio y los parámetros para tasar el lucro cesante y el daño emergente, en los casos en donde le corresponda al empleador pagar la indemnización integral de perjuicios con ocasión a la culpa patronal; iii) en la sentencia CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35490 esta Corte señaló que « el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico », acogiendo la fórmula fijada en sentencia CSJ SL 26 feb. 2004, rad. 7069; y iv) en cuanto a la forma de calcular el lucro cesante, así como el salario a tener en cuenta para ello, acogió lo expresado en sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 35261.

Por su parte, la censura centra su disenso en que el Tribunal no expresó razones por las cuales el demandante es acreedor al lucro cesante futuro, pues simplemente se limitó a citar una jurisprudencia en la que se establece la manera de calcularlo a partir de una situación concreta, siendo un aspecto «el cálculo de un perjuicio y otra el hecho dañoso, o, puntualmente para este caso, el daño futuro.

Sobre eso no hay prueba concreta posible. Lo que se repara es la capacidad productiva que tiene toda persona». Agrega que existen situaciones complejas y diferentes, como ocurre con los menores de edad, para quienes reconocerles su capacidad productiva es una simple suposición. Expone que no puede haber un perjuicio hipotético, basado en suposiciones y conjeturas, dado que el perjuicio futuro debe estar fundado en una situación consolidada, como ocurre en el caso de la pérdida de la capacidad funcional para laborar; que no es jurídicamente admisible que aquella persona que sufra una limitación de su capacidad laboral « tiene cerrada la entrada al mercado laboral», error jurídico en el que incurrió el Tribunal basado en que la parte actora alegó que no había conseguido trabajo, es decir, que se fundamentó en una situación absolutamente hipotética.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar, si efectivamente el fallador de alzada incurrió en la transgresión denunciada por el censor, al condenar a Ecopetrol S.A. al reconocimiento y pago del lucro cesante futuro; o si, por el contrario, como lo aduce la censura, en el sub lite su procedencia derivó de situaciones meramente hipotéticas, suposiciones y conjeturas.

Dada la vía escogida por la censura están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos: i) entre Skandar José Yunes Vergara y Ecopetrol existió una relación laboral desde el 20 de noviembre de 1997 hasta el 14 de abril de 2004, en la que el demandante desempeñó el cargo de técnico metalista; ii) que la última asignación salarial del actor fue $34.945 diarios; iii) el actor sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones de la demandada el 6 de septiembre de 2003; y iv) existe culpa patronal por parte Ecopetrol S.A, en la ocurrencia del accidente de trabajo.

También es un hecho indiscutido desde el inicio de la controversia que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar calificó la pérdida de capacidad del actor en un 100% (hecho 19 de la demanda inaugural). De entrada, advierte la Sala que el colegiado no incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura, como quiera que la imposición de la condena por lucro cesante futuro derivó del análisis del acervo probatorio arrimado al proceso, en especial, de la prueba documental y testimonial, tal como expresamente lo señaló en la sentencia fustigada, lo que desvirtúa la afirmación de la entidad recurrente en el sentido de que la misma se impuso por la mera aseveración hipotética derivada de la afirmación del demandante de que no podía reingresar al mercado laboral.

Téngase en cuenta que el Tribunal afirmó que en los casos donde el empleador está compelido a indemnizar de manera integral al trabajador por los perjuicios ocasionados, derivados del accidente de trabajo donde medió culpa suficientemente comprobada del patrono, tal como acontece en el sub lite, conforme lo establecido en sentencia CSJ SL, 19 ag. 2009, rad. 35490, un parámetro válido para realizar « la valoración del lucro cesante pasado y futuro » es el salario promedio mensual devengado por el trabajador, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, lo cual aunado al hecho indiscutido de que al demandante le fue dictaminado una pérdida de capacidad laboral del 100% y la certeza que tenía acerca de la edad para el momento del accidente, son más que suficientes para calcular en lucro cesante consolidado y futuro.

Así las cosas, es evidente que la tasación del lucro cesante consolidado y futuro se fundamentó inequívocamente de los datos extraídos de las probanzas obrantes en el proceso, como eran las fechas de terminación del vínculo laboral y del accidente de trabajo, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, la edad del actor, el monto del salario promedio devengado y la expectativa probable de vida, todo ello por cuanto no estimó el dictamen pericial.

Además, le asiste razón al demandante opositor, en cuanto a que el pago de la condena impuesta por lucro cesante futuro deriva de los mismos supuestos en que se soporta la impuesta por concepto de lucro cesante actual o consolidado, siendo uno de ellos la culpa suficientemente comprobada de Ecopetrol en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el actor, supuesto no discutido en sede de casación. Por consiguiente, mal puede afirmarse que el ad quem no haya explicado las razones que soportan la condena impuesta por concepto de lucro cesante futuro.

Ahora, no puede dejarse de lado que al demandante le fue dictaminada una pérdida de capacidad laboral del 100%, circunstancia que por sí sola es suficiente para considerar que el actor no puede ejercer labor alguna que le permita percibir ingresos y, por ende, debe ser indemnizada con el pago de perjuicios por concepto de lucro cesante, tanto consolidado como futuro.

Todo lo anterior, está en consonancia con lo dicho por esta Corte en reiteradas decisiones, entre ellas, la sentencia, CSJ SL 24 ag. 2011, rad. 40135, en la que se estudiaron los parámetros a considerar para el cálculo de los perjuicios materiales, cuyo texto reza: De hecho, es patente que el perito utilizó la misma fórmula que esta Sala ha acogido en asuntos de similar raigambre y tuvo en cuenta aspectos que también la Corporación ha admitido como necesarios para la determinación de la indemnización (sentencia de 24 de junio de 2006, rad. 23643); así, por ejemplo, en dicha decisión se dijo: “…si hasta el 12 de diciembre de 2002 se pagó el lucro cesante consolidado, según se infiere de la prueba que ordenó el Tribunal en segunda instancia, (Fls. 22 a 27 cuad, Trib.), es a partir de esa data que se debe hacer la proyección futura según su vida probable para la época del accidente, descontando el tiempo transcurrido entre ambas fechas que corresponde al lucro cesante consolidado ya que este, como se anota en el fallo de primer grado, está satisfecho o no se causó porque la empleadora le pagó todos los créditos laborales a que tenía derecho al mantenerlo vinculado contractualmente.

“Analizado, como debe ser, el dictamen inicial (fls 198 a 200) con la transcrita explicación, debe admitirse que el mismo está fundado en unos elementos que efectivamente debían tenerse en cuenta para valorar el lucro cesante futuro, como son el salario que devengaba el demandante y que dejaba de percibir al terminar el contrato de trabajo, el que finalizó por decisión unilateral de la empresa por la pensión de invalidez que se le concedió, como también su vida probable, que implicaba la proyección de esa remuneración hacía el futuro. […] Con base en el anterior parámetro y un salario de $550.200 mensuales, para realizar la valoración del lucro cesante futuro, la Sala acogerá la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero de 2004, expediente 7069, para lo cual se remite a las tablas financieras (No. 4) que aparecen consignadas en la obra sobre Responsabilidad Civil del doctor Javier Tamayo Jaramillo (Tomo I, año 1990, páginas 341 y siguientes), y la que expone así: (1+ i ) n -1 VP= R --------------------------- i x (1+i ) n “VP = Valor presente, es decir la suma que se debe pagar hoy, como anticipo de los perjuicios futuros.

“R = El salario mensual actualizado dividido por el número de meses ya liquidados. “i = interés técnico del 6% anual, 0.5%”, que la Sala aclara se descuenta del capital pagado en forma anticipada. “N = número de meses que se toman para la liquidación”. Aspectos que también fueron expuestos en la sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 29644 en la que se hizo eco, a su vez, de la de 30 de junio de 2005, rad. 22656.

Posteriormente, en sentencia CSJ SL695-2013, dijo lo que a continuación se trascribe: Estima la Sala que la inteligencia que el ad quem le dio al artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto limitó el valor de la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante futuro, hasta la fecha en que el causante cumpliría 25 años de edad, no es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, ya que esta Corporación es del criterio de que el referido concepto se debe liquidar hasta el último día de vida probable de la madre del trabajador fallecido por causa de una accidente de trabajo en cuya ocurrencia ha mediado culpa patronal.

En efecto, sobre este tema la Sala ha admitido que, para determinar el lucro cesante y el daño emergente, el juzgador se sustente en las fórmulas matemáticas que ha aceptado la jurisprudencia y con fundamento en los criterios jurídicos que ha adoptado, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento del accidente, expectativa de vida del damnificado, salario devengado, entre otras variables.

Así, en sentencia del 4 de julio de 2007, radicado 27501, donde reiteró lo dicho en las del 24 de junio de 2005, radicado 23643 y 30 de junio de 2005, radicación 22656, esta Sala de Casación Laboral aceptó acoger la fórmula que había adoptado la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios. En esa oportunidad explicó que: “Como puede observase, le asiste entera razón a la censura en el sentido de que el ad quem no apreció aquellas pruebas que muestran el salario promedio mensual devengado en vida por el causante, que sirve como parámetro para realizar la valoración del lucro cesante pasado y futuro, así no se cuente con un dictamen pericial en específico, máxime cuando actualmente el criterio de esta Sala de la Corte, es que en estos eventos cuando se trata de estimar esta clase de perjuicio, deberá acogerse la fórmula a la que acude su homóloga de Casación Civil y que expone en su sentencia del 26 de febrero 2004 radicado 7069, donde se remite a las tablas financieras acogidas por la jurisprudencia adoctrinada laboral, como se destaca en casación del 24 de junio de 2005 radicación 23643.

“En una decisión proferida dentro de un asunto con características similares, que data del 30 de junio de 2005 radicación 22656, la Sala aplicó la fórmula acogida en la sentencia rememorada del 24 de junio de 2005 radicado 23643, utilizando para tal efecto los datos extraídos de las probanzas obrantes en esa actuación, como eran las fechas tanto de terminación del vínculo laboral como la del accidente de trabajo y de la edad del beneficiario, el monto del salario promedio devengado para el momento del retiro, y la expectativa probable de vida, al no poder estimar el dictamen pericial que en esa oportunidad se había rendido, y al respecto puntualizó: ‘( ) No existiendo basamento lógico y jurídico alguno en el dictamen pericial practicado en el proceso, la Corte, como se dijo, lo desechará. En su lugar, por no existir prueba del llamado ‘daño emergente’ en el proceso, no lo estimará, sin que haya lugar a considerar la posibilidad de ordenar oficiosamente la práctica de prueba alguna, pues, al respecto, cabe la afirmación de que la carga de la prueba correspondía asumirla al demandante y sobre tal concepto la eludió. ‘En cuanto tiene que ver con el ‘lucro cesante’, habrá de distinguirse el “pasado”, esto es, el causado a partir de la terminación del vínculo laboral del actor y hasta la fecha del fallo, pues, durante el término anterior, esto es, de la fecha del accidente –10 de octubre de 1996-- a la de desvinculación laboral –7 de mayo de 1998--, se impone entender, por no existir en el recurso extraordinario reclamación al respecto, que la empleadora cumplió sus obligaciones laborales con el trabajador y, por ende, no se generó esa clase de perjuicio, del ‘lucro cesante futuro’, es decir, el que a partir de la fecha de la providencia se genera hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del trabajador, y para su cálculo se seguirá el criterio adoptado por la Sala en sentencia reciente de 22 (sic) de junio de 2005 (Radicación 23.643), en la que se dijo que se acogerían las fórmulas, adoptadas también por la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios en diversas sentencias, entre ellas, las de 7 de octubre de 1999 (exp. 5002), 4 de septiembre de 2000 (exp. 5260), 26 de febrero de 2004 (exp. 7069) y más recientemente de 5 de octubre de 2004 (exp. 6975), en las cuales se calcula, el primer concepto, multiplicando el monto del salario promedio devengado para la fecha de retiro, actualizado hasta la fecha de la sentencia, por el factor de acumulación de montos que incluye el factor correspondiente por ese período al 0.5% mensual (6% anual) por interés lucrativo; y el segundo concepto, partiendo del monto del lucro cesante mensual actualizado, para luego calcular la duración del perjuicio --atendida la expectativa probable de vida del perjudicado, y reducida aritméticamente a un número entero de meses desde la fecha de la sentencia--, para concluir en el valor actual del lucro cesante futuro, previa deducción del valor del interés civil por haberse anticipado ese capital, atendiendo de paso el criterio propuesto por la moderna doctrina’”.

Como se observa, esta Sala de la Corte ha aplicado los parámetros establecidos por su homóloga en la especialidad civil para tasar el valor de la indemnización de perjuicios por concepto de lucro cesante futuro. Al respecto, en sentencia del 7 de octubre de 1999, expediente No. 5002, donde reiteró lo dicho en la número 044 del 10 de marzo de 1994, la Sala de Casación Civil de la Corte, al determinar el valor de la indemnización por lucro cesante que le correspondía a una madre como consecuencia del fallecimiento de su hijo, razonó: “En este orden de ideas, poniendo en práctica los lineamentos generales del sistema de cálculo señalado desde un principio …, consiste en tomar el valor periódico de la ayuda pecuniaria del hijo en función de la probable supervivencia de sus padres y atendiendo a la salud del primero, a su capacidad de producción económica efectiva y a la posición social del núcleo familiar al que pertenece, el monto de la indemnización viene impuesto por los siguientes factores que a su vez constituyen la base de las correspondientes operaciones de liquidación: b) En segundo lugar, la pauta para establecer el valor mensual de la contribución familiar frustrada tiene que ser, a falta de otra prueba categórica sobre el particular, el salario mínimo por mensualidades, ( )” (Negrillas del texto) De acuerdo con lo anterior, se concluye que no fue acertada la afirmación del ad quem en cuanto a que el criterio jurisprudencial de “la Sala Civil” es el de que el lucro cesante futuro se debe calcular “hasta el momento en que el causante hubiese cumplido los 25 años de edad.” Como se vio, esta Corporación es del criterio de que dicho lucro cesante futuro se debe calcular hasta la fecha de expectativa de vida de los padres del finado.

(subrayado fuera de texto) En consecuencia, la decisión del colegiado se aviene plenamente a los criterios transcritos en precedencia, razón más que suficiente para concluir que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados. Por las razones expuestas se desestima el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de febrero de 2012 por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta – Magdalena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA contra EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 1060 - 201 9 Radicación n.° 59486 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete ( 27 ) de marzo de dos mil dieci nueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión L aboral del Tribunal Regional de Santa Marta – Magdalena el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SKANDAR JOSÉ Y UNES VERGARA contra la recurrente.

ANTECEDENTES Skandar Jos é Y unes Vergara llamó a ju icio a Ecopetrol S.A., con el fin de que, entre otras, se conde ne al reconocimiento y pago por perjuicios morales en lo correspondiente al daño emergente y lucro cesante, consolidado y futuro, en razón al accidente de trabajo SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL1060-2019 Radicación n.° 59486 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Santa Marta – Magdalena el 29 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró SKANDAR JOSÉ YUNES VERGARA contra la recurrente.