SL106-2021 — Corte Suprema

SL106-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1474 de 1998Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 3041 de 1966Decreto 433 de 1971Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 90 de 1976Ley 95 de 1890

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Este tema ha sido abordado por esta Corporación, incluso en procesos contra la misma demandada y ha concluido que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos. En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Tampoco ha aceptado como motivo para exonerar al empleador de la contribución para la financiación de la pensión, la falta de cobertura del ISS, puesto que, aunque el trabajador no se hubiera afiliado sin culpa del empresario, este debe responder por las obligaciones pensionales que se derivan de la prestación del servicio, máxime cuando se trata de períodos en que este derecho -la pensión de jubilación- se encontraba a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En contravía de lo esbozado por la censura, la Sala dedujo de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, conforme las cuales las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos; beneficio para el cual no se ha considerado necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la ley de seguridad social, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017. De modo que ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de que: i) la falta de cobertura del ISS en la zona de trabajo eximía de la obligación de afiliar; ii) esa exención no implica que el tiempo laborado no deba tenerse en cuenta para el reconocimiento de prestaciones consagradas en la ley de seguridad social; iii) los empleadores tenían el deber de realizar los aprovisionamientos correspondientes a los aportes pensionales, bien para el reconocimiento de la prestación, ora para trasladarlo al ISS cuando hiciera presencia en el sitio de trabajo; iv) que para responder por dichas cotizaciones impagas, el empresario debe pagar un título pensional o un cálculo actuarial (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL1313-2020, entre otras)». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El reconocimiento de la prestación está a cargo de las entidades administradoras, correspondiéndole a los empleadores omisos trasladar el pertinente cálculo actuarial mediante título pensional Tesis: «En la providencia CSJ SL3937-2018, así discurrió la Corporación sobre el espíritu de las normas y la protección que de ellas desprende frente a los trabajadores cuyos empleadores no realizaron la vinculación al sistema pensional ni cancelaron los aportes correspondientes, por ausencia de servicio en el espacio geográfico del territorio en que desempeñaban sus labores: "En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos "…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social" Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla. Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones. Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015". No considera la Sala que se le esté imponiendo una sanción por culpa o negligencia en la ocurrencia de un daño que no debe conminarse a resarcir, como en la tercera acusación manifiesta la censura, su obligación deviene de los principios que inspiran la seguridad social como de las normas que consagran los deberes que aquí se le imponen, de acuerdo con lo ya explicado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Si bien los patronos de trabajadores que tenían menos de diez años de servicio para cuando el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados en la pensión de jubilación, ello no los exime del pago del cálculo actuarial correspondiente a dicho lapso, siempre que no se alcance a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación -título pensional- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Sobre este tópico también se ha pronunciado esta Sala, en varias oportunidades, en las que dejó sentado que en razón a que los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total, y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018, en la que indicó: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. (Negrillas propias del texto)". Lo anterior permite colegir, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento de lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible; condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, esta clase de reclamación es imprescriptible». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Imprescriptibilidad de la acción para reclamar el cálculo actuarial originado en aportes pensionales omitidos por el empleador -reseña jurisprudencial- CONSIDERACIONES I: Dada la senda directa por la que se orientan todos los cargos, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes supuestos: i) que Francisco Hoyos Romero, Tomás Guerrero Arteaga y César Geles Barrios prestaron servicios a la Compañía Frutera de Sevilla en un período en el que no existía la obligación de afiliarlos al riesgo de vejez, y (ii) que, con posterioridad, los dos primeros se vincularon al sistema general de pensiones. La controversia se centra en establecer si erró el segundo Juzgador al condenar al pago del título pensional con destino a Colfondos y Colpensiones por el tiempo en que Francisco Hoyos Romero y Tomás Guerrero Arteaga prestaron servicios a la accionada, en el cual no existía cobertura por parte del ISS en la zona de Urabá en la que prestaban servicios y, por ende, obligación de afiliarlos. Este tema ha sido abordado por esta Corporación, incluso en procesos contra la misma demandada y ha concluido que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos. En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017). Tampoco ha aceptado como motivo para exonerar al empleador de la contribución para la financiación de la pensión, la falta de cobertura del ISS, puesto que, aunque el trabajador no se hubiera afiliado sin culpa del empresario, este debe responder por las obligaciones pensionales que se derivan de la prestación del servicio, máxime cuando se trata de períodos en que este derecho -la pensión de jubilación- se encontraba a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017 y CSJ SL10122-2017). En contravía de lo esbozado por la censura, la Sala dedujo de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, conforme las cuales las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos; beneficio para el cual no se ha considerado necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la ley de seguridad social, toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017. De modo que ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de que: i) la falta de cobertura del ISS en la zona de trabajo eximía de la obligación de afiliar; ii) esa exención no implica que el tiempo laborado no deba tenerse en cuenta para el reconocimiento de prestaciones consagradas en la ley de seguridad social; iii) los empleadores tenían el deber de realizar los aprovisionamientos correspondientes a los aportes pensionales, bien para el reconocimiento de la prestación, ora para trasladarlo al ISS cuando hiciera presencia en el sitio de trabajo; iv) que para responder por dichas cotizaciones impagas, el empresario debe pagar un título pensional o un cálculo actuarial (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL1313-2020, entre otras). En la providencia CSJ SL3937-2018, así discurrió la Corporación sobre el espíritu de las normas y la protección que de ellas desprende frente a los trabajadores cuyos empleadores no realizaron la vinculación al sistema pensional ni cancelaron los aportes correspondientes, por ausencia de servicio en el espacio geográfico del territorio en que desempeñaban sus labores: En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social. Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos. Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla. Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones. Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015. No considera la Sala que se le esté imponiendo una sanción por culpa o negligencia en la ocurrencia de un daño que no debe conminarse a resarcir, como en la tercera acusación manifiesta la censura, su obligación deviene de los principios que inspiran la seguridad social como de las normas que consagran los deberes que aquí se le imponen, de acuerdo con lo ya explicado. En consecuencia, los cargos no prosperan CONSIDERACIONES II: Afirma la recurrente que el derecho a recibir las sumas correspondientes a las cotizaciones impagadas por el tiempo en que no hubo afiliación se encuentra prescrito por la falta de oportuna reclamación y que ello no debe torpedear la posibilidad de que a los pensionados se les incremente su mesada, dado que era la entidad administradora de pensiones la llamada a su cobro. Sobre este tópico también se ha pronunciado esta Sala, en varias oportunidades, en las que dejó sentado que en razón a que los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total, y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018, en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. (Negrillas propias del texto). Lo anterior permite colegir, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento de lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible; condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, esta clase de reclamación es imprescriptible. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Compañía Frutera de Sevilla y en favor de los replicantes, se fijan las agencias en derecho en la suma de $8.480.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL106-2021 Radicación n.° 78430 Acta 01 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauraron FRANCISCO HOYOS ROMERO, CÉSAR GELES BARRIOS y TOMAS GUERRERO ARTEAGA, al que fueron vinculados oficiosamente la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 2 Francisco Hoyos Romero, César Geles Barrios y Tomás Guerrero Arteaga llamaron a juicio a la Compañía Frutera de Sevilla, con el fin de que se reconociera la existencia de una relación laboral con la demandada; que esta no realizó los pagos de seguridad social de los períodos de vinculación a ninguno de los trabajadores; que, en consecuencia, se condenara al pago de los aportes adeudados y a trasladar a Colpensiones título pensional, previo cálculo actuarial, para cada uno de los demandantes.

Fundamentó sus peticiones, en que los demandantes estuvieron vinculados laboralmente con la Compañía Frutera de Sevilla, prestando servicios en la región de Turbo- Antioquia, así: Francisco Hoyos Romero del 7 de enero de 1975 al 28 de febrero de 1983, en el cargo de marino, con un último salario de $21.540; César Geles Barrios del 4 de diciembre de 1972 al 31 de marzo de 1980, como armador de primera, con una remuneración mensual de $29.040 y Tomás Guerrero Arteaga del 7 de junio de 1977 al 22 de enero de 1984, dedicado a oficios varios y con un sueldo de $21.390; que los periodos certificados por la empleadora no fueron tenidos en cuenta en su afiliación a los fondos de pensión; que el tiempo no contabilizado era necesario para estructurar sus derechos pensionales; que la demandada tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones de sus trabajadores; que fueron vulnerados sus derechos al no trasladar las cotizaciones al sistema.(f.° 4 a 10, del cuaderno principal).

Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta, la demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, no aceptó los relacionados con los salarios discriminados para cada uno y la responsabilidad de la prestación pensional, admitió las existencia de las relaciones laborales y los extremos temporales. En su defensa propuso las excepciones de mérito de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de interés jurídico del demandante Tomás Guerrero Arteaga y de los demás accionantes si logra demostrar de que están actualmente pensionados y prescripción (f.° 39 a 46, ibidem).

Oficiosamente, al admitir la demanda se vinculó al proceso a Colpensiones, según auto del 9 de febrero de 2015 (f.° 32, ibidem), entidad que no contestó, según consta en providencia del 3 de marzo de 2016 (f.° 71, ib.); en esta última y también de oficio se integró al contradictorio con la AFP Horizonte hoy Porvenir Pensiones y Cesantías S. A. Porvenir S. A. no efectuó pronunciamiento respecto a las pretensiones declarativas, se opuso a las condenas, y frente a los hechos, manifestó no constarles; no propuso excepciones de mérito (f.° 85 a 92, del cuaderno 1).

COLFONDOS S. A. fue vinculada por auto del 12 de agosto de 2015 y al contestar manifestó no estar en Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 4 disposición de recibir el valor de la condena a favor del señor Francisco Hoyos Romero, se opuso a las costas; de los supuestos fácticos narrados, dijo que no le constaban por ser situaciones ajenas a ella; propuso la excepciones de fondo de falta de legitimación en la causa, imposibilidad para Colfondos S. A. de recibir aportes retroactivos a su afiliación al Régimen de Ahorro Individual, inexistencia de relación laboral por el tiempo alegado por el demandante, buena fe, prescripción, pago y compensación y las genéricas.

(f.° 136 a 150, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo-Antioquia, mediante fallo del 1° de febrero de 2017 (f.° 182 a 183), resolvió:

PRIMERO. RECONOCER la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre los señores FRANCISCO ROMERO HOYOS, […]; CÉSAR GELES BARRIOS […] y TOMÁS GUERRERO ARTEAGA […], en calidad de trabajadores y la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA […], en calidad de empleadora, en las condiciones indicadas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. CONDENAR a la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA […] a que emita y pague el título pensional dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, a favor de los señores FRANCISCO HOYOS ROMERO, desde el 7de enero de 1975 hasta el 28 de febrero de 1983 con destino a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS […], CESAR GELES BARRIOS desde el 4 de diciembre de 1972 hasta el 31 de marzo de 1980 y TOMÁS GUERRERO ARTEAGA desde el 7 de junio de 1977 hasta el 22 de enero de 1984, comprendiendo las cotizaciones que debieron surtirse a la seguridad social de la época, por los periodos señalados con destino a COLPENSIONES, entidades a las que les corresponderá coordinar con los afiliados la aceptación de la liquidación que presente la empresa demandada.

Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO. Las excepciones quedaron resueltas implícitamente con el sentido de la decisión.

CUARTO. COSTAS a cargo de la demandada COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y a favor de los demandantes. Sin condena en costas para Colpensiones, Porvenir S. A. y Colfondos S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver la apelación de la accionada, con providencia del 17 de mayo de 2017, revocó parcialmente el numeral segundo del fallo de primera instancia y, en su lugar, absolvió a Compañía Frutera de Sevilla del reconocimiento y pago del título pensional en favor del demandante César Geles Barrios y confirmó en lo demás la sentencia. (f.° CD 189, 190 a 191, ibidem).

En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo que se ocuparía de: i) examinar si existió yerro por parte del a quo al condenar al pago de título pensional respecto del tiempo laborado en contratos laborales que terminaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 del 1993; ii) analizar si hubo una intelección adecuada de la obligación de hacer aprovisionamientos establecida en la Ley 90 de 1946 y una valoración adecuada de las pruebas para deducir la condición de afiliados al sistema de pensiones de los accionantes basado en lo dicho por la recurrente respecto de la falta de documentación que acredite tal calidad.

Indicó que resolvería con fundamento en los artículos 16, 72 y 73 de la Ley 90 de 1946, cuyo contenido leyó; del 72 Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 6 refirió que imponía a los empleadores la obligación de hacer un aporte que se traducía en el capital que el empleador debería entregar al seguro social al momento de iniciarse la cobertura en la región, para que la prestación que en principio debía asumir el empleador fuera tomada por la que en su momento sería la nueva entidad, esto es, el Instituto colombiano de seguros sociales.

Señaló que, si bien de manera expresa no se indicó bajo una fórmula sacramental que el empleador tendría que hacer un aprovisionamiento, sí quedaba este pago de aportes previos en cabeza suya, de modo que fue con el desarrollo jurisprudencial que se sentó criterio de que es deber del empresario hacer la reserva necesaria para que, llegado el momento, se le entregara ese capital o esa suma al seguro social; que ello representaba el cubrimiento de un riesgo al que estaba ligado, respecto de las contingencias que se presentaban en la vida laboral de un trabajador dentro de un sistema unificado y conformado económicamente por los principales factores sociales como son los trabajadores empleadores y el Estado mismo, lo cual apoyó en el principio de progresividad y en la exposición de motivos del estatuto laboral.

Afirmó que, si bien las relaciones laborales ya habían fenecido al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; no estaba causada obligación a cargo de la empresa que pudiera subrogarse en el ISS y el llamado inscripción de los empleadores en el área del Urabá antioqueño tampoco ocurrió durante el término en que se desarrollaron sus Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 7 labores, lo que observado a la luz del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 del 93, podría entenderse como que dicho período no debía ser incluido, conforme lo explicado por esta Corporación en sentencia SL7647-2015, que recordó, […] que no es válido para los empleadores sustraerse a realizar el aporte necesario y correspondiente a los periodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando esté cumpla potencialmente las exigencias del ente de seguridad Social para este efecto; también en la decisión SL9856 del 2014 se explicó que este precepto debe entenderse acompasado con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, de suerte que el alcance de dicha Norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional, comprende también a los trabajadores cuyo vínculo finalizó antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

Citó en extenso la decisión CSJ SL4072-2017, según la cual procedía la emisión del título pensional siempre que hubiera y una situación de falta de afiliación al sistema con culpa del empleador o sin ella, con el correlativo deber de las entidades de seguridad social de tener en cuenta el tiempo servido como tiempo efectivamente cotizado, pues el empleador le correspondía pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad.

De modo que, aunque durante la vigencia de los contratos de trabajo de los demandantes no existía la obligación de afiliar los trabajadores al ISS, ya que no se había hecho llamado a afiliación, a voces del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 si tenían que hacer los aprovisionamientos o reserva actuarial, para que una vez iniciada la cobertura Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 8 estos fueran entregados al administrador del sistema de seguridad social - ISS.

Reiteró las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y SL646 2013 en la que se inaplicó la exigencia del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 artículo citado, recalcando que no fue la Ley 797 de 2003 la creadora de la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta, en esencia, existió desde el momento en que surgió el deber de vincular al trabajador al ISS; lo que este precepto hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993 la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, sin que fuera necesario que estuviera vigente la relación, dado que esta era permanente e incondicional y tenía su causa en la prestación de los servicios del trabajador (sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476.

Por todo lo anterior, encontró acertada la valoración jurídica de la a quo con relación a la procedencia de la reserva actuarial exigible al empleador. En cuanto a la afiliación al sistema para la procedencia del pago del título pensional, dijo que el señor César Geles no estuvo vinculado ni al régimen de prima media ni a una AFP, lo cual era su carga probatoria demostrar; en consecuencia, revocó el reconocimiento que se hizo en su Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 9 favor.

A los restantes demandantes, quienes sí probaron haber pertenecido al sistema les mantuvo la condena. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque lo resuelto en su contra por la a quo, la absuelva de todos los cargos y condene a la activa a pagar las costas del proceso (f.° 7, del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, así: Porvenir y Colpensiones conjuntamente; Colfondos S. A., agrupó los cuatro primeros; Tomás Guerrero Arteaga cada uno en forma individual. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9° de la Ley 797 de 2003, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que aplicó sin ser pertinentes al caso; y los artículos 259, 260 y 490 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos No. 2663 y 3743 de 1950) en relación con Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 10 los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 58 de la Constitución Nacional (modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1º de 1999), 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 6° del Código Penal, 6° del Código Civil, 2° de la Ley 153 de 1887, 52 del Código de Régimen Político y Municipal; 11, y 36 de la ley 100 de 1993 y 15 de la Ley 171 de 1961, que no aplicó, siendo los que convenían en la situación juzgada.

Señala que ningún artículo de la Ley 100 de 1993 ni de Ley 90 de 1946 es aplicable para resolver el caso que hoy se ocupa y que las normas aplicables son los artículos 259, 260 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, 58 de la Constitución Política, 2° de la Ley 153 de 1887; 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual cita la sentencia CSJ SL, 2 oct. 1969 y concluye que al haber terminado el vínculo contractual de los demandados antes de 1° de agosto de 1986, fecha en que comenzó a regir en el sector de Turbo la Ley 90 de 1946, ninguno de los demandantes adquirió su derecho a la pensión de jubilación dentro de la vigencia del contrato laboral, pero el empleador adquirió el derecho a no responder por sus obligaciones pensionales (f.° 7 a 10, del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Porvenir, al oponerse en conjunto a todas las acusaciones, señala que el artículo 76 de la Ley 90 de 1976 consagra que el régimen pensional a cargo de los patronos se concibió como de vigencia transitoria y mientras el sistema definitivo de la Seguridad Social tomaba a su cargo la Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 11 atención de los riesgos laborales, disposición soportada también en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo; por lo tanto, el empleador solo podía subrogar la obligación pensional si pagaba los aportes que la ley le obligaba para tal efecto, lo que no quiere decir que hubiera ausencia de la obligación de asumir la obligación pensional de sus trabajadores ante la falta de cobertura del sistema de seguridad social, lo cual está determinado en el literal c) del artículo 9 de la ley 797 de 2003, y para lo cual cita la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2015, rad. 41745).

Indica que no se evidencia error alguno por parte del Tribunal al momento de ordenar a la Compañía Frutera de Sevilla el traslado de la reserva actuarial al ISS, pues estuvo a su cargo la obligación pensional durante el tiempo que subsistió el vínculo laboral (f.° 30 a 39, ibidem). Colfondos S. A. concluyó que estas acusaciones, en su argumentación no iban en contravía sus intereses y se apega a lo que se decida sobre los mismos.

Manifiesta que el Tribunal acertó al momento de imponer la responsabilidad al empleador de entregar el aprovisionamiento al ISS para cubrir la pensión de los trabajadores y que la responsabilidad del fondo era tener en cuenta el tiempo efectivamente cotizado. Concuerda en que era injusto imponer la responsabilidad al fondo de pensiones de reconocer las pensiones sin importar si el empleador cumplió con el pago Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 12 del cálculo actuarial, máxime cuando la afiliación a COLFONDOS fue posterior a la fecha de vinculación del vínculo laboral y no hubo negligencia en el del cobro de cotizaciones al empleador (f.° 44 a 47, ibidem).

Dice Colpensiones, que para las fechas que se señalan, aún no había empezado la cobertura del riesgo pensional en la zona donde los trabajadores prestaban sus servicios, la cual inició el 1° de agosto de 1986, por lo cual los empleadores no estaban en la obligación de realizar aportes al ISS y este no podía hacerlos exigibles mediante cobro coactivo; que su obligación inicia en el momento en que asume los riesgos, por lo que no es viable tener en cuenta para efectos pensionales los tiempos laborados con la demandada.

En virtud de esto, quien está llamado a responder por los lapsos de tiempo anteriores a la operación del ISS en la zona es exclusivamente el empleador y que Colpensiones solo puede reconocer la pensión de vejez cuando se cumplan todos los requisitos que exige la ley (f.° 54 a 56, ibidem). El señor Tomás Guerrero Arteaga, refiéndose al primero de los cargos, señala que la sentencia del Tribunal acogió los criterios de esta Corporación contenidos en sentencias CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120;

SL, 22 jul. 2009, rad. 32922 y CSJ SL646-2013, por tanto, no debe prosperar la acusación (f.° 75 a 76, ib.). Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los artículos 16, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos: 58 de la Constitución Nacional; 25 y 28 del Código Civil; 11, 13, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Ley 6ª de 1945; 29, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° del Decreto 1887 de 1994.

Violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo que eran los que venían al caso y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 1° y 2° del Decreto 1887 de 1994. Argumenta, que ninguna norma impone a los empleadores del sector privado la obligación de entregarle a los fondos de pensiones la reserva actuarial, que dispone el Decreto 1887 de 1994, por el tiempo en que no tuvieron a su cargo la obligación de efectuar cotizaciones, pues según el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el tiempo de servicio de los empleadores del sector privado no está incluido como computable «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas para los dos regímenes»; esta disposición solo dispone la contabilización del tiempo de servicios como servidores públicos, por lo tanto señala que no haber tenido en cuenta los tiempos de servicios sin cotización en el sector privado no puede ser considerado como una omisión, pues en la región de Turbo, aún no había disposición que obligara a la contabilización de dichos periodos sin aportes.

Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 14 Refuta también, que a las luces del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como empleador, no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, lo tuvo antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, pero con la entrada en vigencia de la misma ese riesgo había desaparecido, pues la norma no contempla la situación pasada; en el mismo sentido, señala que, se desconoció que el mencionado artículo expresa que, para la procedencia del cómputo de las semanas anteriores a la vigencia de la preceptiva mentada se precisaba que el vínculo laboral estuviese vigente, situación que no ocurrió en el caso estudiado, pues éste había fenecido hace más de siete años.

Objeta la interpretación dada a los artículos 16, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que en los mismos no se establece la entrega de reservas actuariales por tiempos de servicios anteriores a la obligatoriedad de la afiliación a cargo del empleador como una fuente de recursos para garantizar la cobertura del riesgo de vejez; y que de haber hecho la correcta interpretación de los mismos, se hubiese encontrado que ninguno de los trabajadores cumplía con los presupuestos para beneficiarse de la reserva actuarial que se reclama, pues a la fecha de entrada en vigencia de la ley de seguridad social no habían generado para la empresa el derecho a que le reconociera y pagara pensión de jubilación; así como tampoco se puede decir que hubo omisión respecto a la afiliación al sistema, pues no existió tal omisión, debido a que la demandada estaba ante la imposibilidad jurídica de realizar la afiliación en razón a que durante la existencia de Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 15 los vínculos laborales, a la Compañía Frutera de Sevilla el ISS no lo había hecho el llamado a inscripciones (f.° 10 a 17, del cuaderno de la Corte).

IX. RÉPLICA Tomás Guerrero Arteaga alude el acierto de las sentencias de instancia al concluir que la recurrente tenía a cargo la emisión del bono pensional, como empleadora que reconocía pensión y no afilió al trabajar, tenía que realizar los aprovisionamientos del capital necesario para sufragar la prestación o trasladar los aportes a la administradora de pensiones, de modo que el tiempo dejado de aportar se traduce en un título pensional, obligación que no creó la Ley 100 de 1993, sino que era preexistente (f.° 76 a 78, ibidem).

X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de, los artículos 16, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado al amparo de los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1° y 60 del Decreto 3041 de 1966 y 10 del Decreto 433 de 1971, normas que estaban vigentes cuando terminaron los contratos de trabajo de los opositores; violando también, de contera, el artículo 11 de la misma Ley 100 y las demás disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de derechos adquiridos.

Manifiesta, que no discute el contenido normativo de las disposiciones de la Ley 90 de 1946 que cuestiona, pero que, Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 16 al entenderlos como hizo el ad quem debe decirse que no se encontraban vigentes al momento en que los demandantes fueron vinculados laboralmente, de modo que no podían ser favorables a ellos y, al apoyarse el juzgador en ellos para decidir, los vulnera en la vía y modalidad destacada.

Adiciona, que lo que sí significan esos preceptos, es que para que el ISS asumiera la pensión de vejez en reemplazo de la de jubilación, debía recibir por parte de los empleadores una reserva actuarial que se debió conformar durante todo el tiempo de servicios prestados con anterioridad a la subrogación; que, sin embargo, estas normas deben considerarse derogadas por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 3041 de 1966, que son anteriores a la Ley 100 de 1993.

Explica, que el artículo 259 del CST dejó sin efecto los artículos de la Ley 90 acusados en este cargo y que, por lo tanto, el Tribunal aplicó normas que ya no tenían vigencia y no empleó las que regían en el momento en que finalizaron los contratos de trabajo, las cuales, de haber sido tenidas en cuenta correctamente habrían dado como conclusión no imponer a los empleadores la obligación de entregarle al ISS la reserva actuarial a que se refieren dichas normas (f.° 17 a 19, del cuaderno de la Corte).

XI. RÉPLICA Indica, el actor replicante que más allá de la posible interpretación de los preceptos aplicables, la demostración Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 17 del cargo no destruye la obligación que le asiste a todos los empleadores, públicos o privados, que se pretende desconocer en esta demanda. Recordó, que con la Ley 90 de 1946 se estructuró el sistema de pensiones y con éste la obligación de las empresas en relación con los trabajadores de realizar los aprovisionamientos correspondientes al ISS, la cual cesaba en el momento en que este asumiera progresivamente las prestaciones que estaban a cargo de los empleadores; especificó que, aunque en la región del Urabá el cubrimiento se produjo por la entrada en vigencia de la Resolución n.° 2362 de 1986, ello no significaba que su deber estuviera suspendido, sino que se prorrogó la transferencia de las cotizaciones al ISS.

Concluye, que el derecho a recibir los aportes de pensión es irrenunciable y que la seguridad social es un servicio público esencial (f.° 78, ibidem). XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y en la modalidad de infracción directa […] del artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y el 2356 del Código civil, en relación con el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2” y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, su modificatorio, el 9° de la ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un periodo de tiempo de desafiliación no imputable a Compañía Frutera de Sevilla LLC.

Puntualiza que, la providencia confutada acepta que la Compañía Frutera de Sevilla no pudo afiliar a los opositores Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 18 en el riesgo de vejez del ISS, debido a que no se había ampliado la cobertura en este riesgo, sino hasta después de la finalización de los contratos; empero, omite los efectos propios de la fuerza mayor como un eximente de responsabilidad, pues aún aceptado todo lo anterior, le impuso la carga de entregar las reservas actuariales como si hubiese sido por omisión, dejando de aplicar los artículos 1° de la Ley 95 de 1890 y 2356 del Código Civil, de los que se infiere que una persona no puede ser condenada a reparar un daño cuando este no pueda imputarse a malicia o negligencia; por esto y con base en las normas que eximen de responsabilidad en una obligación por caso fortuito o fuerza mayor, se debe entender que la demandada no omitió afiliar a los trabajadores debido a que por la ley esto no le fue permitido hasta el momento en que el ISS llamó a inscripciones en el territorio de Urabá, luego en el tiempo que estuvo vigente el vínculo laboral, lo que hizo imposible la afiliación (f.° 19 a 21, ibidem).

XIII. RÉPLICA Arguye, el señor Arteaga que la falta de cobertura del ISS en la región del Urabá, no es razón que exonere a la censura de los aportes por los tiempos sin afiliación y que genere pérdida del tiempo de servicio de los trabajadores. Considera, que las cotizaciones pensionales son derechos de carácter irrenunciable y sustenta sus argumentos en la sentencia CSJ SL14215-2017 (f.° 79 a 80, ibidem).

Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 19 XIV. CONSIDERACIONES Dada la senda directa por la que se orientan todos los cargos, no son objeto de discusión en sede extraordinaria, los siguientes supuestos: i) que Francisco Hoyos Romero, Tomás Guerrero Arteaga y César Geles Barrios prestaron servicios a la Compañía Frutera de Sevilla en un período en el que no existía la obligación de afiliarlos al riesgo de vejez, y (ii) que, con posterioridad, los dos primeros se vincularon al sistema general de pensiones.

La controversia se centra en establecer si erró el segundo Juzgador al condenar al pago del título pensional con destino a Colfondos y Colpensiones por el tiempo en que Francisco Hoyos Romero y Tomás Guerrero Arteaga prestaron servicios a la accionada, en el cual no existía cobertura por parte del ISS en la zona de Urabá en la que prestaban servicios y, por ende, obligación de afiliarlos.

Este tema ha sido abordado por esta Corporación, incluso en procesos contra la misma demandada y ha concluido que aun en aquellos casos en que los empleadores no afiliaron a sus trabajadores al riesgo de vejez, porque el ISS no había llamado a su inscripción, sí están obligados a contribuir con el título o cálculo actuarial por dichos periodos.

Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, la Corte ha indicado que las disposiciones que regulan la consecuencia de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se hubiesen presentado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16715-2014, CSJ SL2731-2015, CSJ SL2412-2016 y CSJ SL14215-2017).

Tampoco ha aceptado como motivo para exonerar al empleador de la contribución para la financiación de la pensión, la falta de cobertura del ISS, puesto que, aunque el trabajador no se hubiera afiliado sin culpa del empresario, este debe responder por las obligaciones pensionales que se derivan de la prestación del servicio, máxime cuando se trata de períodos en que este derecho -la pensión de jubilación- se encontraba a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017 y CSJ SL10122-2017).

En contravía de lo esbozado por la censura, la Sala dedujo de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, conforme las cuales las entidades de seguridad social pueden tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el cálculo actuarial que corresponda por los tiempos omitidos; beneficio para el cual no se ha considerado necesario que el contrato de trabajo estuviera vigente al momento de la entrada en vigor de la ley de seguridad social, Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 21 toda vez que dicho aparte es contrario a los postulados de la seguridad social y, por ello, lo ha inaplicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398, CSJ SL2138-2016 y CSJ SL15511-2017.

De modo que ha sido reiterado el criterio jurisprudencial de que: i) la falta de cobertura del ISS en la zona de trabajo eximía de la obligación de afiliar; ii) esa exención no implica que el tiempo laborado no deba tenerse en cuenta para el reconocimiento de prestaciones consagradas en la ley de seguridad social; iii) los empleadores tenían el deber de realizar los aprovisionamientos correspondientes a los aportes pensionales, bien para el reconocimiento de la prestación, ora para trasladarlo al ISS cuando hiciera presencia en el sitio de trabajo; iv) que para responder por dichas cotizaciones impagas, el empresario debe pagar un título pensional o un cálculo actuarial (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018 y CSJ SL1313-2020, entre otras).

En la providencia CSJ SL3937-2018, así discurrió la Corporación sobre el espíritu de las normas y la protección que de ellas desprende frente a los trabajadores cuyos empleadores no realizaron la vinculación al sistema pensional ni cancelaron los aportes correspondientes, por ausencia de servicio en el espacio geográfico del territorio en que desempeñaban sus labores: En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, precisó lo siguiente: Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 22 No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, partir de sentencias como las CSJ SLSL9856-2014 y CSJSL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Conforme lo anterior, si bien los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en el que el ISS asumió el riesgo de vejez, quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de su responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso si con ello, el empleado no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación, toda vez que aquel puede continuar cotizando hasta obtenerla.

Ello, porque el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 23 empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones.

Luego, en este aspecto, la Compañía Frutera de Sevilla está en la obligación de asumir el título pensional objeto de condena en la sentencia impugnada. Por otra parte, es oportuno indicar que, contrario a lo que aduce la censura, la suma de tiempos en los que hubo omisión en la afiliación, estaba establecida por el legislador y por la jurisprudencia desde antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, tal como se ha explicado en diversas providencias, entre otras, en CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL9856-2014 y CSJ SL14388-2015.

No considera la Sala que se le esté imponiendo una sanción por culpa o negligencia en la ocurrencia de un daño que no debe conminarse a resarcir, como en la tercera acusación manifiesta la censura, su obligación deviene de los principios que inspiran la seguridad social como de las normas que consagran los deberes que aquí se le imponen, de acuerdo con lo ya explicado.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XV. CARGO QUINTO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa y por infracción directa los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 6° del Decreto 1887 de 1994 y el 2° del Decreto 2222 de 1995.

Señala que, para efectos de esta acusación, no discutiría que hubiese la obligación de entregar reservas Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 24 actuariales por el tiempo en que no estuvieron afiliados los trabajadores al riesgo de vejez, sino que se ocuparía de demostrar que éstas se extinguieron por prescripción; que dicha excepción fue tratada someramente en instancia, pues existe la creencia de que los derechos pensionales como el status de pensionado son imprescriptibles, con sustento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Alega, que no puede confundirse la irrenunciabilidad con la imprescriptibilidad; en ese sentido, los pensionados no pueden renunciar a sus mesadas, pero sí perderlas por prescripción. Aunado a esto, tampoco existe norma que el derecho a una reserva actuarial sea imprescriptible. Agrega, que no es dable aplicarles a las personas jurídicas las garantías constitucionales previstas exclusivamente para personas naturales, pues estas vienen beneficiándose de su derecho a la seguridad social desde años atrás; que a las AFP no les asiste el derecho a cobrarle a los empleadores una cotización o reserva, pues dicha prebenda es distinta del derecho que tiene un afiliado a que se le pague la pensión que le corresponda; por tanto, los administradoras de pensiones deben disponer de los recursos para costear una pensión en particular, pero, si por su culpa no los tuvieren, no puede trasladarse el problema a sus afiliados; en ese sentido, advierte que la entrega del valor constitutivo de la reserva, conforme el artículo 17 del Decreto 1474 de 1998, se produjo hasta antes del 31 de diciembre de 1998; que, a partir del día siguiente, se hizo exigible esta obligación; que la demanda solo se presentó en 2015 cuando Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 25 habían transcurrido más de 15 años desde el nacimiento y exigibilidad de la obligación; que las acciones laborales prescriben en un término de tres años (art. 151 del CPTSS y 488 del CST); que la acción para el reconocimiento de una pensión prescribe en cuatro años y las demás prestaciones lo hacen en 1 año (art. 36, Ley 90 de 1946); que si Colpensiones y Colfondos están obligados a incrementar la prestación por vejez que los actores reciben, debe imponérseles tan mandato, sin importar si hay pago o no de la reserva actuarial, pues fue su falta de diligencia la que impidió su oportuno pago (f.° 21 a 23, del cuaderno de la Corte).

XVI. RÉPLICA Expresa Colfondos que el cargo contiene errores de técnica, porque no confronta los fundamentos de la sentencia recurrida y calificó de comentarios infundados que no tienen trascendencia dentro del recurso, lo que con relación a ella se dijo, dado que si la vinculación laboral del señor Francisco Hoyos finalizó en 1983, para esa anualidad los fondos de pensiones no existían, ni podían hacer reclamaciones de ninguna naturaleza, luego no puede imputársele negligencia alguna (f.° 45 a 47, ibidem).

Tomás Guerrero Arteaga asevera que la acusación es confusa, pero lo que concierne al cómputo de los períodos causados y que nació de la relación laboral subordinada entre él y la recurrente es un derecho adquirido; que el título representa un número de semanas válidas para obtener la Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 26 reliquidación de la pensión y para el fondo común de Colpensiones, la posibilidad de financiar pensiones, lo que los hace imprescriptibles; menciona que esta figura es aplicable a las mesadas pensionales, pero nunca al derecho en sí mismo y cita en apoyo las sentencias CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016 y CSJ SL16856-2016, que reiteran este postulado (f.° 80 a 83, ib.).

XVII. CONSIDERACIONES Afirma la recurrente que el derecho a recibir las sumas correspondientes a las cotizaciones impagadas por el tiempo en que no hubo afiliación se encuentra prescrito por la falta de oportuna reclamación y que ello no debe torpedear la posibilidad de que a los pensionados se les incremente su mesada, dado que era la entidad administradora de pensiones la llamada a su cobro.

Sobre este tópico también se ha pronunciado esta Sala, en varias oportunidades, en las que dejó sentado que en razón a que los aportes pensionales al Sistema de Seguridad Social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, los reclamos relacionados con la falta de afiliación o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total, y por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL738-2018, en la que indicó: Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 27 Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Negrillas propias del texto). Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 28 Lo anterior permite colegir, que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara un desconocimiento de lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible; condición que tratándose del pago de aportes que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no aplica, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial expuesto, esta clase de reclamación es imprescriptible.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Compañía Frutera de Sevilla y en favor de los replicantes, se fijan las agencias en derecho en la suma de $8.480.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso..

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO HOYOS Radicación n.° 78430 SCLAJPT-10 V.00 29 ROMERO, CÉSAR GELES BARRIOS y TOMAS GUERRERO ARTEAGA contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC., al que fueron vinculados oficiosamente la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, las ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.