Radicación n.° 51391 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL10590-2017 Radicación n.° 51391 Acta 02 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR JIMÉNEZ contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2010 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Neiva, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL en liquidación, sucedida procesalmente por LA ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor OMAR JIMÉNEZ, llamó a juicio al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ISS, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, mesadas dejadas de percibir desde el 2 de junio de 2007, intereses moratorios e indexación. Fundó las anteriores pretensiones en que nació el 2 de junio de 1947; que se afilió al régimen de prima media para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad; y que el 28 de marzo de 2008 solicitó la pensión referida, la que fue respondida por el ISS, mediante Resolución No. 000308 de 2009, en la cual negó la solicitud, alegando pérdida del régimen de transición (f.° 13 a 22).

El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, lo relativo a la reclamación administrativa y su respuesta negativa. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, no se deben intereses moratorios y las de oficio (f.° 28 a 31).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de septiembre de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones incoadas (f.° 162 a 168).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Superior de Neiva, mediante fallo del 16 de diciembre de 2010, confirmó la del a quo (f.° 24 al 36 del cuaderno de segunda instancia). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, planteó como problema jurídico « establecer si en el presente caso el demandante es o no es beneficiario del régimen de transición, y en caso afirmativo, cuál es el régimen anterior aplicable y si cumple con los requisitos legales del mismo.» Para desatar el problema jurídico planteado, el Tribunal recogió el criterio de la Corte Constitucional en cuanto a que estableció diferencias entre derechos adquiridos y expectativas legítimas, definiendo las primeras como aquellas que presumen la consolidación de una serie de condiciones contempladas en la ley, y por lo tanto, permiten a su titular exigir el derecho en cualquier momento, mientras que la segunda, dichos presupuestos no se han satisfechos conforme a la ley pero resulta probable que lleguen a satisfacerse.

Manifestó también que la sentencia CC C-596/97 determinó que las personas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 venían cotizando a pensiones, pero no cumplían con los requisitos establecidos en los regímenes anteriores para la pensión, tenían una expectativa legítima y no un derecho adquirido, y sus beneficiarios pueden renunciar voluntariamente a dicho derecho, sin que ello resulte inconstitucional.

Reprodujo un aparte de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, para luego concluir que quienes se trasladen del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual, pierden el beneficio de transición y no le es aplicable a quienes estando en dicho régimen decidan cambiarse. Transcribió un extracto de la sentencia CC C-789/02, del cual extrajo que los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social de pensiones.

Estimó el juez de segundo grado, para finalizar, que como el señor OMAR JIMÉNEZ, estuvo cotizando al régimen de ahorro individual y fue beneficiario del régimen de transición en virtud de la edad, pues al 1° de abril de 1994, tenía más 40 años de edad, perdió dicho beneficio y se debe pensionar con los parámetros del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los que no cumplió respecto de las semanas mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor OMAR JIMÉNEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

(f. ° 9 y 10 del cuaderno de la Corte) Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida; […] por Violación Directa de la Ley sustancial, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRONEA, de la norma de derecho sustancial contenidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, Artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia y numeral a) del Artículo 2 del Decreto 813 de 1994, en relación con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En la demostración del cargo alega el recurrente que la interpretación que hizo el Tribunal, en la sentencia de segundo grado, respecto al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se basa en que el actor al tener 40 años de edad a 1° de abril de 1994 y haberse traslado al régimen pensional de ahorro individual con solidaridad, lo había despojado de los beneficios de la transición pensional, en aplicación de los incisos 4° y 5° de la misma normatividad.

Expone, que ese razonamiento no respeta los beneficios de transición de aquellas personas que adquieren tal derecho porque cumplen únicamente la edad al entrar en vigencia el sistema pensional, en cuanto no guarda relación con los postulados del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, pues menoscaba los derechos de los trabajadores contemplados en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en especial el de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

(f. °10 y 11 del cuaderno de la Corte) VII. REPLICA El Instituto de Seguros Sociales sostiene que la interpretación que realizó el Tribunal no configura una exégesis errada de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como de la sentencia CC C-789/02, ni tampoco un desconocimiento de derechos adquiridos, sino que beneficia a quienes están cobijados por el régimen de transición, pues la literalidad de la norma no contempla la recuperación del régimen de transición aún para aquellas personas que tengan 15 años de servicio a la vigencia del nuevo sistema pensional (f. ° 28 y 29 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de discusión por las partes en conflicto: i) que el señor OMAR JIMÉNEZ, se afilió al régimen de I.V.M. administrado por el ISS; ii) que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual; iii) que se devolvió al régimen de prima media el 19 de noviembre de 2002; iv) que nació el 2 de julio de 1947, por lo que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, y el 2 de julio de 2009 cumplió los 62 años de edad; iv) y que cotizó en toda su vida laboral un total de 1.013 semanas.

La censura estima que el tribunal erró al apreciar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se pierde por trasladarse los afiliados que lo adquieran por edad al RAIS, pues se hace de una manera restrictiva solo a quienes lo consigan por los 15 años de servicios, el cual lo conservan así decidan pasarse al régimen de ahorro individual, ya que menoscaba los derechos de los trabajadores contemplados en el artículo 53 de la Constitución política, en especial la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales.

Sobre el particular, el régimen de transición nació como un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten excesivamente a quienes no han acreditado los requisitos a pensión, pero tienen una expectativa legítima por estar próximas a satisfacerlos. Este beneficio fue instaurado para determinado tipo de personas; i) aquellas que al 1° de abril de 1994 contaran con 35 años de edad en el caso de las mujeres, 40 en el caso de los hombres ii) o 15 años o más de servicios cotizados.

En este contexto, no es cierto, como lo propone el recurrente, que el régimen de transición es un derecho irrenunciable, máxime cuando en sí es un beneficio que contempla una expectativa legítima que puede conllevar a un derecho si se cumplen ciertos requisitos, pero en ese tránsito puede el afiliado voluntariamente desprenderse de él. En tal medida, la protección constitucional al trabajador, se refiere a la imposibilidad del legislador de expedir normas que consagren la renuncia a beneficios mínimos, no como meras o simples expectativas, sino cuando esos derechos hayan sido adquiridos, por haberse consolidado situaciones definitivas en cabeza de sus titulares.

Es así, que al ser el régimen de transición una posibilidad de obtener la pensión para aquellas personas que cumplan con los requisitos establecidos por la misma norma, no es viable argumentar que se trata de un derecho adquirido, sino de una situación en la cual las personas no cumplieron los requisitos definidos por el legislador para acceder al régimen de transición. Ahora bien, la Corte para efectos de recuperar el régimen de transición ha doctrinado que sólo hay lugar a esa recuperación por razón del tiempo de servicios y no por la edad.

Por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 37174, la cual fue reiterada en Sentencia CSJ SL, 15 jun. 2016, rad. 44599, se razonó: […] El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen.

Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres, o 15 ó más años de servicios cotizados, podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.

Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.

Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.

Radicación N° 44599 16. Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo, se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido […] Por tanto, no se evidencia en el fallo recurrido que el Juez de segundo grado hubiese cometido yerro alguno, pues el sentido que le dio a la sentencia es razonable, las conclusiones en que se basó fueron acertadas, ya que el legislador consideró que quienes se trasladan al RAIS y luego regresan al Régimen de Prima de Media con Prestación Definida conservan los beneficios del régimen de transición si cumplen estas dos condiciones: i) que al 1º de abril de 1994, tuvieran 15 o más años de servicios o cotizaciones en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad, y ii) que se devuelvan al régimen de prima media con prestación definida con sus saldos de cuenta individual.

En este orden de ideas, como el demandante no acreditó los 15 años de servicios anteriores al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el régimen pensional, el cargo no prospera. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000).

IX.DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva Sala Civil Familia Laboral, el 16 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por OMAR JIMÉNEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO 1 12 SCLAJPT-06 V.00