SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1059-2024 Radicación n.° 98293 Acta 09 Bogotá, D. C., ocho (8) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHRISTIAN JAIR DÍAZ CÓRDOVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le promovió a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A., hoy SAS, al que fueron vinculados como llamados en garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Christian Jair Díaz Córdova llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. En Liquidación y a Reficar SAS para que se declarara: 1) la existencia de un contrato de trabajo con la Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 2 primera de ellas; 2) la ineficacia del pacto de exclusión salarial contenido en el contrato de trabajo; 3) la naturaleza salarial de: el «incentivo HSE convencional», el «incentivo de productividad», el «bono de asistencia», el «incentivo de progreso convencional», el «incentivo de progreso tubería», la «prima técnica convencional», el «auxilio de gastos de transferencia bancaria», el «auxilio de lavandería», el «bono de alimentación sodexho» (sic) y, 4) la solidaridad entre las demandadas.

Solicitó condenarlas al pago de: 5) las diferencias de cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, trabajo suplementario y recargos, incluyendo los créditos pretendidos como salario; 6) las indemnizaciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, más 7) lo que probare y las costas. Narró que celebró un contrato de trabajo a término indefinido inferior a un año con CBI S. A., que se ejecutó del 17 de julio de 2013 al 19 de septiembre de 2019, en el cargo de «soldador A»; que el último sueldo mensual fue de $2.438.081 y que el vínculo terminó por cumplimiento del plazo pactado; que devengó el «bono de asistencia y HSE», el cual estaba condicionado a una retribución directa de su labor y aumentaba o disminuía dependiendo de si reportaba o no incidente o accidente de trabajo o inasistencia injustificada a su labor; que dicho emolumento era de $1.097.136 mes al momento del finiquito.

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que en su contrato se acordaron un bono de alimentación, auxilios de transferencia bancaria y de lavandería, por ser extranjero, que le fueron cancelados mes vencido durante toda la relación laboral; que la finalidad de aquellos era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen; que el primero se pagaba a través de bonos Sodexo por $200.000, el segundo en cuantía de $210.000 y el tercero por $173.200; que también recibió un incentivo de productividad, sujeto al cumplimiento de las expectativas de trabajo.

Dijo que en septiembre de 2013 se celebró una Convención Colectiva de Trabajo entre CBI y la Unión Sindical Obrera- USO, de la cual era beneficiario; que en dicho instrumento se acordó el pago de: i) un incentivo de progreso convencional «del cual podría verse beneficiado […] por una prestación directa de su servicio y de forma habitual»; ii) un incentivo HSE convencional; iii) un incentivo de progreso tubería y, iv) una prima técnica convencional; que el primero disminuía o aumentaba en razón al cumplimiento de la expectativa de progreso, el segundo estaba condicionado a una mayor diligencia de cuidado en las normas de seguridad y salud en el trabajo y el tercero retribuía de forma directa su labor como soldador.

Expuso que su empleador liquidó sus prestaciones sociales, horas extras, trabajo suplementario y vacaciones sin incluir los conceptos que ahora reclama; que en su contrato se acordó una cláusula de exclusión salarial, según la cual «todo aquello que excediera el SALARIO BÁSICO Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 4 devengado por [él] no iba a ser tenido en cuenta al momento de la liquidación» de aquellos, aun cuando retribuyera directamente el servicio o aumentara sus ganancias.

Añadió que en la CCT 2013, también se incluyó un pacto de tal naturaleza, conforme el cual no se tendrían en cuenta, a pesar de remunerar el servicio, los incentivos HSE convencional, progreso convencional, productividad, progreso tubería, la prima técnica convencional, el bono de alimentación Sodexo y el auxilio de transferencia bancaria.

Precisó que dentro del objeto social de Reficar SAS, se encontraba la construcción y operación de refinerías; que desde el 2006 se le confió a esta el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI S. A., que tiene como fin social, entre otros, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realice las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de recursos naturales; que para cumplirlo, tiene como una de sus actividades efectuar trabajos de infraestructura en general, en la que se enmarca su función como soldador.

Discriminó los valores que devengó por cada uno de los rubros cuya naturaleza salarial reclama, así como las horas extras y el trabajo suplementario realizado (f. ° 1 a 141 y 206 a 2092, cuaderno del juzgado). 1 Demanda. 2 Reforma a la demanda. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 5 CBI colombiana S. A. En Liquidación no objetó la declaración de existencia del contrato de trabajo, pero se resistió a los demás pedimentos.

Aceptó la existencia del contrato de trabajo con el actor, sus extremos, el último salario devengado y el cargo desempeñado, el otorgamiento y cuantía de los rubros reclamados como salariales, pero negó que tuvieran tal naturaleza; la realización de trabajo suplementario en las cantidades indicadas en el gestor. Dijo que los restantes hechos no le constaban o no eran ciertos.

Formuló como excepciones de mérito las de buena fe, inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción e «innominada o genérica» (f. ° 128 a 1523 y 212 a 2154, ib). Reficar SAS también se opuso a los pedimentos de la acción. Admitió que existió un contrato comercial entre ella y CBI Colombiana S. A. En Liquidación. Manifestó que las demás circunstancias no eran verídicas o de su conocimiento.

Propuso las excepciones de fondo de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva, «principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba», prescripción e «innominada o genérica» (f. ° 156 a 169 y 217 a 219, ibidem). 3 Contestación a la demanda. 4 Respuesta a la reforma. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 6 Llamó en garantía a Liberty Seguros S. A. y a la Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza, quienes propusieron en su orden las siguientes excepciones: 1) falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty S. A. a Reficar SAS; improcedencia al pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 249 a 256, ib); 2) ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa (art. 64 del CST); ausencia de cobertura de prestaciones laborales de tipo extralegal, coaseguro y genérica (f. ° 261 a 272, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena el 16 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor CHRISTIAN JAIR DÍAZ CÓRDOVA y CBI COLOMBIANA S. A. existió un contrato de trabajo que estuvo vigente entre el 17 de julio de 2013 y el 18 de septiembre de 2014. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de las cláusulas contractuales y convencionales que restaron incidencia salarial a la bonificación de asistencia también denominada bonificación HSE y cumplimiento, incentivo HSE convencional, incentivo progreso convencional, incentivo progreso tubería convencional y prima técnica convencional, solo respecto del demandante CHRISTIAN JAIR DÍAZ CÓRDOVA.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a pagar en favor del demandante los siguientes conceptos: Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de primas de servicio, la suma de $207.158. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de cesantías la suma de $2.113.229 pesos.

Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de los intereses de cesantías, la suma de $170.979 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones disfrutadas, la suma de $1.107.592 pesos. Por concepto de diferencia derivada de la reliquidación de vacaciones compensadas, la suma de $159.615 pesos, debidamente indexadas, al igual que las vacaciones disfrutadas CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la sanción moratoria derivada de la falta de consignación completa de las cesantías en la suma de $2.611.190 pesos, que se causó entre el 18 de agosto de 2014 y el 18 de septiembre del mismo año.

QUINTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S. A. a reconocer y pagar al demandante la indemnización moratoria, en el interés moratorio a la tasa más alta fijada por la Superintendencia Financiera, sobre las sumas descritas en el numeral tercero en relación a reliquidación del trabajo suplementario, de primas de servicio, cesantías e intereses de cesantías a partir del 18 de septiembre de 2014 y hasta que se verifique el pago de ellas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción frente al reconocimiento de primas de servicios, trabajo suplementario y sanción por no consignación de cesantías que se generaron entre el día 17 de julio de 2013 hasta el 17 de agosto de 2014, y de las vacaciones generadas entre el 17 de julio de 2013 hasta el 17 de agosto de 2013.

Y declarar no probadas el resto de las excepciones propuestas. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 8 SÉPTIMO: CONDENAR en constas a CBI Colombiana S. A. […]

OCTAVO: ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S. A. del resto de las pretensiones atinentes a la declaratoria del carácter salarial del incentivo de productividad, auxilio gastos de transferencia bancaria, auxilio de lavandería y bono de alimentación Sodexo, conforme se expuso en la parte considerativa.

NOVENO: ABSOLVER a la demandada Refinería de Cartagena S. A. y a las llamadas en garantía […] (f. ° 297 a 299, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 29 de julio de 2022, al desatar la apelación del demandante y de CBI Colombiana S. A., dispuso:

PRIMERO: REVOCAR los numerales SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO de la sentencia apelada […] para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de las condenas impuestas por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante […].

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia […]. Afirmó que teniendo en cuenta que se hallaba en firme la declaración de existencia del contrato de trabajo, debía determinar si el bono de asistencia, la prima técnica convencional y los incentivos HSE convencional, progreso convencional y progreso tubería convencional tenían carácter salarial y, de ser así, si había lugar a las reliquidaciones pretendidas, a la indemnización moratoria de los artículos 65 Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 9 del CST y del 99 de la Ley 50 de 1990 y a la solidaridad de Reficar SAS.

Estimó que, según el artículo 127 del CST, era salario todo lo que recibiera el trabajador como contraprestación directa de su servicio; que el precepto 128 ibidem establece cuáles sumas no lo son; que las partes tienen la posibilidad de acordar libremente cuáles beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales, pueden o no constituir salario; que si bien la Corte en algunas oportunidades acudió a la habitualidad como criterio para establecer la naturaleza de un pago, lo cierto era que lo determinante es su destinación (CSJ SL1798-2018), por manera que correspondía al empleador demostrar que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio (CSJ SL5159-2018).

Apuntó que, en el asunto, los contratantes acordaron en la cláusula 4ª del vínculo, que el trabajador recibiría «una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores», así: [ ] (i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio ambiente (HSE).

Indicó que en la misma estipulación se plasmó que ese concepto no integraría la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 10 cesantías, intereses y primas de servicio, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; que también se acordó que de llegar a causarse sería calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio.

Acentuó que, conforme a esa atadura, la empleadora reconoció su carácter retributivo, pues se pagaba por mes laborado y proporcionalmente por el tiempo de servicio, además, su causación estaba ligada a la asistencia y cumplimiento del trabajo del actor, es decir, se requería del despliegue de su fuerza de trabajo, por manera que era salarial y, según los volantes de pago, se cumplió con el presupuesto de habitualidad.

Coligió que, a pesar de lo anterior, el pacto de exclusión contenido en el instrumento contractual individual no pretendió restarle el carácter salarial, sino que lo suprimió de la base de liquidación del trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas en tiempo, los cuales eran «conceptos de menor incidencia», lo cual se acompasaba con la jurisprudencia sobre el artículo 128 del CST, pues sí se tuvo en cuenta para calcular prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero, «conceptos a todas luces de mayor notabilidad».

Aclaró que su razonamiento se amparaba en la sentencia CSJ STL11582-2020, que concluyó que aquel no Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 11 emergía descabellado, en tanto se cimentaba sobre el material probatorio, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional y laboral sobre la intelección del precepto 128 del CST. Sostuvo que el pacto previsto en el anexo 1 de la CCT, según el cual los incentivos HSE convencional, progreso convencional y progreso tubería convencional, así como la prima técnica convención, no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales (CD de f. ° 153), era eficaz a la luz del artículo 128 del CST y de la postura de la Corte (CSJ SL, 5 feb. 1999, rad, 11389, CSJ SL, 24 ago. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970), pues en el marco de un acuerdo colectivo, las partes pueden convenir que los beneficios extralegales allí previstos se excluyan de la base salarial para liquidar determinadas prestaciones sociales, puesto que ese es el principal propósito de la negociación obrero – patronal; que, en tal sentido, dicha estipulación solo podría discutirse mediante la denuncia de la CCT, que no del proceso ordinario.

Sostuvo que, ante las resultas de la instancia, se relevaba del estudio de la indemnización moratoria y de la solidaridad de Reficar SAS (f. ° 48 a 60, cuaderno del tribunal, expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case totalmente» la decisión confutada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S. A.p0 (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA, BONO DE ASISTENICA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Solicita que se «analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarado solidariamente responsable [..] Reficar SAS y que […] sea declarada la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del [CST] y la prevista en el art. 99 de la Ley 50 de 1990» (f. ° 1 a 2, cuaderno de la corte, archivo «2023022004791», expediente digital).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Reficar SAS y Liberty Seguros S. A. y pasan a estudiarse. VI. CARGO PRIMERO Titula el ataque como «violación de ley sustancial en forma indirecta por evidente error de hecho». Plantea que: Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 13 Las normas que fueron objeto de violación en este cargo lo constituyen el art.30 de la Ley 1393 de 2010. art.9,12,13, 14,15,16,18,27,34,43,55,65,127,128,144,158,159,160,249,253, 306,340,467,476 del Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Asegura que ello derivó de los siguientes errores de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto con las sanciones del art 65 CST y 99 de la Ley 50/90.

Estima que tales desaciertos fueron consecuencia de la errada apreciación de las siguientes pruebas: 4.1.1 Documentales: ➢ Volantes de pago. ➢ Planillas de pago de seguridad social. ➢ Convención Colectiva de Trabajo y sus anexos. Repara que de haberse apreciado el primer medio de convicción enlistado, el Tribunal habría advertido que la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de productividad, el incentivo de progreso tubería convencional, el bono de asistencia e Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 14 incentivo HSE convencional se causaban directamente por el servicio prestado; que debió tenerse en consideración que las sociedades no desvirtuaron que los mismos no constituían salario; que se incurrió en error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato de trabajo y en la CCT, pues se estableció que estos, por sí solos, eran prueba suficiente de su validez.

Apunta que, aunque en el Anexo 1 del pacto colectivo se aludió a la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional como «sin incidencia salarial», el colegiado extrajo con equivocación que ello era suficiente para exonerar a la empleadora de la inclusión de estos al liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a su favor.

Recaba que del instrumento en mención y de los volantes de pago, emergía que eran retributivos del servicio, pues su valor se disminuía ante ausentismos del subordinado, es decir, «a mayor trabajo mayor beneficio», lo que implica que en su causa próxima estaba su actividad personal. Asevera que, aunque la ley no ha regulado la forma en que ha de pactarse la exclusión salarial, la jurisprudencia sí ha precisado que debe contener unos presupuestos mínimos, como por ejemplo, que se brinde la suficiente claridad de los motivos, circunstancias de tiempo, modo y lugar para su causación, así como la cuantía, de manera que se puedan Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 15 delimitar conceptualmente los supuestos que den lugar a su pago, por lo que no deben ser exposiciones genéricas, ambiguas o globalizadoras (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020).

Connota que de la CCT y su anexo no se extrae ningún motivo de causación de la prima técnica convencional, el incentivo de progreso convencional, el incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional; que el representante legal –sin indicar cuál- indicó en su interrogatorio de parte que «a mayor actividad del trabajador mayor emolumento», pero no manifestó que la cancelación de dichos conceptos tuviera una finalidad diferente a remunerar la labor.

Sostiene que, siendo cierto que la negociación colectiva brinda a quienes en ella intervienen cierta libertad para despojar del carácter salarial a ciertos beneficios económicos, ello no es óbice para que se pueda plantear la controversia de dicho aspecto jurídico, que no económico. Dice que la empleadora no expuso una razón seria, objetiva y atendible para sustraerse del pago de los emolumentos reclamados, por lo que debió gravársele con las consecuencias jurídicas de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Resalta que, en sentencia de instancia, debe tenerse por demostrado que las labores de CBI Colombiana S. A. En Liquidación eran propias de Reficar SAS, por lo que hay lugar Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 16 a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST, respecto de la cual no se pronunció el Tribunal ante las resultas de la apelación. Alude que, […] De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de junio de 2014, el trabajador devengó como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.594.024 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BÁSICO+BONO DE ASISTENCIA+HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.709.446, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.765.464.

Añade que igualmente se omitió el estudio de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por él, pues de haberlo hecho, necesariamente la conclusión debió ser que no existía tal; que tampoco se consideró que la prima técnica convencional fluctuó en octubre, noviembre y diciembre de 2013 y de enero a agosto de 2014.

Afirma que de haberse valorado lo anterior, así como el interrogatorio de parte del representante legal, se habría concluido que el pago de dicho concepto estaba ligado a la prestación directa del servicio, pues disminuía por su ausencia justificada y, a mayor número de días laborados y de trabajo suplementario causado, mayor sería la cuantía de dicha prima (f. ° 3 a 11, ibidem).

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. RÉPLICA Reficar SAS alega que el cargo tiene deficiencias técnicas que comprometen su estimación; que, en todo caso, la determinación del Tribunal en torno al bono de asistencia y a las prerrogativas convencionales, se basó en premisas jurídicas y no fácticas (f. ° 1 a 5, cuaderno de la corte, archivo «2023084916282», ib).

Liberty Seguros S. A. indicó que su situación solo puede estudiarse si se casa la decisión de segundo grado y se constituye la Corte en sede de instancia, circunstancia en la cual, debe absolvérsele, pues los derechos laborales discutidos no fueron amparados por la póliza en la que se apuntaló su llamamiento en garantía. Agrega, respecto de ambos cargos que, en el inicial, no se identificó el yerro en la valoración en que supuestamente incurrió el colegiado, siendo que en todo caso el ejercicio apreciativo se dio a la luz del principio de la libre formación del convencimiento y, en el segundo, no existió error intelectivo de las normas de la proposición jurídica, pues la misma se llevó a cabo con apego a la línea jurisprudencial de la Corte (archivo «2023084916282»).

VIII. CONSIDERACIONES La acusación devela falencias argumentativas que comprometen su estimación, en la forma que pasa a explicarse. Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 18 i) El alcance de la impugnación fue propuesto deficientemente, pues no se atiene a la precisión y claridad que permitan demarcar la competencia de la Sala como juez de casación y, de ser el caso, de instancia (CSJ SL4084-2018, CSJ SL141-2020, CSJ SL3845-2022, CSJ SL1987-2023 y CSJ SL1896-2023), por cuanto, si bien pretende el quiebre total del segundo fallo y la revocatoria parcial del primero, no refiere en el último caso, cuáles aspectos de la decisión de primera instancia deben derogarse, sino que alude genéricamente a que se acceda a la «totalidad de pretensiones de la demanda», no obstante que el juez dio prosperidad a algunas. ii) Cuestiona la vulneración de la ley por la vía indirecta sin adjudicar al juez de alzada alguna modalidad de infracción, no obstante que, al tenor del literal a) numeral 5° del artículo 90 del CPTSS, le era imperativo anunciar, si en perspectiva del sendero escogido, endilgaba la aplicación indebida o la infracción directa de la normativa enlistada.

Omisión que no es posible suplirla en el caso, de la manera en que lo ha permitido la jurisprudencia, acudiendo a la primera de las afrentas (CSJ SL2506-2018 y CSJ SL2767-2022), en razón a que para que se estructure la aplicación indebida de la norma se requiere que el sentenciador les hubiese hecho producir efectos, cuestión que no ocurrió respecto de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 144, 158, 159, 160, 249, 306, 347 del CST; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 19 Por otra parte, aunque es cierto que el colegiado sí razonó el derecho pretendido en relación con los restantes preceptos señalados en la proposición jurídica, también lo es que, en relación con los artículos 127, 128, 467 y 476 del CST, la censura plantea unos cuestionamientos abstractos que implican una reflexión normativa, imposible de estimar por la vía probatoria (CSJ SL1672-2018), pues propone que se revise la intelección de esa preceptiva, así como que el legislador y los negociadores en la convención colectiva no están facultados para establecer que algo que es salario deje de serlo.

Adicionalmente, integra en la proposición jurídica los artículos 174 y 177 del CPC hoy 167 CGP, pero no denuncia como debía su violación medio, indicando la manera en que la violación de la ley adjetiva condujo a la contravención de la sustantiva (SL3109-2023). iii) Señala que el juez de la apelación valoró con error los volantes de pago, la convención colectiva, las planillas de seguridad social y el interrogatorio de parte, pero no precisa su ubicación en el expediente, pasando por alto que a la Corte le está vedado realizar una búsqueda oficiosa en el plenario para identificar los medios de convicción aludidos en el ataque, así como la labor que es propia de quien acude en sede no ordinaria y que este órgano de cierre no puede «salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario» (CSJ Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 20 SL038-2018, memorada en CSJ SL458-2021).

Además en la sustentación denuncia que el juez de alzada no apreció los volantes de pago, con lo cual incurrió en una inconsistencia lógica, porque una cosa es apreciar de manera errónea una prueba y otra muy distinta no hacerlo, porque en el primer caso, se expresa un juicio frente a ella y, en el segundo, se omite darle mérito probatorio; yerro que es imposible de solventar, debido a que por el principio dispositivo que gobierna el recurso extraordinario a «[ ] la Corte [no le es dable] entrar a suponer los reproches que debía plantear de manera expresa [la acusación]» (CSJ SL14481- 2016).

A lo anterior se suma que el atacante no realiza el ejercicio dialéctico de comparación entre el contenido del acuerdo colectivo ni de las planillas de aportes a seguridad social y lo que el colegiado, presuntamente, infirió con error (CSJ SL341-2019), debiéndose asentar que en lo que respecta con el segundo medio de convicción, en todo caso, el juez de alzada no lo tuvo en consideración, por lo que no podía atribuírsele haberle apreciado equivocadamente.

Y si bien en la demostración del cuestionamiento da a entender que el interrogatorio de parte del representante legal de la empleadora no fue apreciado, lo cierto es que no imputa la existencia de confesión espontánea surgida de aquél, obviando que el primer medio de convicción no es calificado en la casación del trabajo, salvo que contenga esta (CSJ SL1016-2020 y CSJ SL255-2020).

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 21 iv) Increpa en el segundo error de hecho, un desafuero en el que no pudo incurrir el juzgador de segundo grado, habida consideración que no se ocupó de estudiar si la conducta del empleador se ciñó a la buena fe, en vista que, dadas las resultas de la instancia, se relevó de tal auscultación por «sustracción de materia».

En consecuencia, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Denomina el ataque como «[…] violación directa […] interpretación errónea». Enlista como normas quebrantadas, […] [el] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política.

Acota que el yerro intelectivo del Tribunal, respecto a los artículos 127 y 128 del CST, consistió en que asumió que la CCT puede contener cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales que en ella se reconozcan, adjudicando validez a esos pactos de exclusión, a pesar que no está prevista en las normas citadas (f. ° 11 a 12, ibidem).

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 22 X. RÉPLICA Reficar SAS alude que la acusación no identifica ni confronta los verdaderos pilares de la decisión; que se denuncia la interpretación errónea de normas que no fueron empleadas por el Tribunal; que aunque éste sí acudió a los artículos 127 y 128 del CST, el recurrente se limita a reproducir las consideraciones de aquel, de las cuales no se vislumbra error en su intelección y que la decisión es armónica con la postura jurisprudencial en torno a los factores constitutivos de salarios e interpretación de cláusulas convencionales (f. ° 5 a 33, cuaderno de la corte, archivo «2023084916282», ib).

XI. CONSIDERACIONES El cargo es inestimable porque como ocurrió con el cuestionamiento inicial: i) endilga la interpretación errónea de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9°, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 144, 158, 159, 160, 249, 306, 347 del CST; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP, a pesar que en ella no pudo incurrir el colegiado, pues no les hizo producir efectos a tales preceptos, de manera que resultaba imposible que les impartiese una intelección equivocada y, ii) acude a los artículos 174 y 177 del CPC hoy 167 CGP, sin denunciar como debía, la violación medio (SL3109-2023). iii) Denuncia la interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, argumentando que esa afrenta llevó al Tribunal a negar la incidencia salarial de los créditos Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 23 convencionales, esto es, exclusivamente, de los incentivos (progreso, progreso tubería, HSE) y la prima técnica.

Sin embargo, en el alcance de la impugnación se refiere a esos beneficios y al bono de asistencia, sin cuestionar, respecto del último, ninguna de las razones de hecho y de derecho que llevaron al sentenciador a negar la reliquidación con fundamento en esa prerrogativa. En efecto, la acusación no confronta lo que al respecto el Tribunal definió, es decir, que aunque el bono de asistencia retribuía el servicio y se pagaba habitualmente, la cláusula de exclusión pactada en el contrato de trabajo únicamente lo eliminó de la base para liquidar «conceptos de menor incidencia» (trabajo suplementario y las vacaciones disfrutadas en tiempo), pero lo mantuvo para calcular aquellos de «mayor notabilidad» (prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero), lo que se ceñía al contenido del precepto 128 ibidem.

Conclusión que, por lo demás, es de naturaleza fáctica y, por tanto, si la intención del recurrente comprometía la legalidad de ese punto de la decisión, tal y como lo plantea en el alcance de la impugnación, debía dirigir un ataque independiente por la vía indirecta en el que derribara las consideraciones que lo sostenían, pues por tener origen en la prueba resultan imposibles de combatir por el sendero de puro derecho (CSJ SL4315-2019).

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, si se excluyera ese elemento de la impugnación y, por tanto, se realizara el control de legalidad respecto de los reconocimientos económicos que, conforme lo definió el juez de la apelación y no se le cuestiona, CBI concedió con fundamento en la convención colectiva, es decir, los incentivos (progreso, progreso tubería, HSE) y la prima técnica, en todo caso, como lo plantean las oposiciones, se hallaría que el cuestionamiento es ineficaz, pues aquel fundó su decisión en lo expuesto por la jurisprudencia sobre el alcance del derecho a la negociación colectiva, al aducir con referencia en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970, que: […] es totalmente válido que, en el marco de una convención colectiva, las partes celebrantes acuerden que los beneficios extralegales que en ella se reconocerán, no serán tenidos en cuenta, o mejor dicho serán excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales.

Ello es así, por cuanto el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas. En ese orden, no tendría sentido que el empleador, acepte conceder beneficios superiores a los legales, pero no pueda convenir sobre los efectos o la incidencia salarial que estos tendrán. En este orden de ideas, se tiene que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI COLOMBIANA S.A., es válido, pues fue producto de la negociación colectiva, y de acuerdo con ello, solo podría ser cuestionada su validez a través de la denuncia de la misma, y no a través del proceso ordinario.

Empero, la censura no cuestiona esa precisa hermenéutica, a pesar de que en el cargo enderezado por la vía directa, cuando la decisión impugnada dice atenerse al Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 25 entendimiento expuesto por la jurisprudencia, es obligación del promotor del recurso extraordinario derribar «la tesis expuesta por la Corte acogida en la sentencia», so pena de que «la intelección del precepto que se acogió continúe prestando apoyo suficiente al fallo recurrido, pues sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad» (CSJ SL2879-2019).

Esa deficiencia no es simplemente formal, pues en relación con idénticos argumentos a los expuestos por el Tribunal, en un asunto contra las mismas partes y, en perspectiva de iguales críticas a las planteadas por la acusación, esta Sala en la sentencia CSJ SL319-2023, apuntó que no hubo equívoco jurídico en esa consideración del sentenciador, según la cual los interlocutores sociales pueden pactar prerrogativas extralegales sin incidencia salarial, así: [ ] es viable que en virtud del principio de autonomía de las partes y dentro del conflicto económico suscitado entre el empleador y la organización sindical, se pacten prerrogativas cuya naturaleza sea no salarial, pues aunque en ellos puedan consagrarse aspectos relativos a la prestación de servicio, lo cierto es que la causa de aquellas prerrogativas surge por la calidad de afiliado del sindicato o por la aplicación extensiva del instrumento colectivo en los casos de que este tenga un carácter mayoritario, pues de no ser así, aunque se realice la labor no se tendrá derecho al mismo.

Luego, inclusive, frente a la ratificación del criterio jurisprudencial utilizado por el juez de la apelación, la impugnación debía, necesariamente, desquiciar la doctrina sobre el particular, con el objetivo que con apego en lo expuesto en las providencias CC C539-2011, CC C816-2011, Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 26 CC C284-2015 y CC C621-2015, la Sala considerara la variación de su propio precedente.

Por tanto, la acusación así propuesta también es inestimable. Costas en casación a cargo del recurrente y en favor de las opositoras, pues su acusación no salió avante. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que serán liquidados por la secretaría del juzgado, de conformidad con el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintinueve (29) de julio de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario laboral que CHRISTIAN JAIR DÍAZ CÓRDOVA instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. – REFICAR S. A., hoy SAS, donde se llamó en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.

Radicación n.° 98293 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6622B3C7B15CE677F2DB45AD75D45338D5C4F60BA278DD949BC012C9E3FC80DF Documento generado en 2024-05-21