SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1059-2020 Radicación n.° 62804 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). Resuelve la Corte los recursos extraordinarios de casación interpuestos por la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la demandante DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que la actora promovió contra la sociedad recurrente y LUZ DELIA PÉREZ AFRICANO, como ad excludendum, quien actúa en nombre propio y representación del menor JOSÉ SANTIAGO GÓMEZ PÉREZ, y en contra de NATALIA Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 2 CAROLINA GÓMEZ PÉREZ, trámite al cual fue vinculada la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como litisconsorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES Deyanira Suárez Acevedo instauró demanda ordinaria laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., Luz Delia Pérez Africano quien actúa en nombre propio y representación del menor José Santiago Gómez Pérez, así como contra Natalia Carolina Gómez Pérez, con el fin de que dicha sociedad fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a su favor, por la muerte de su compañero permanente José Antonio Gómez Montañez, desde el 7 de diciembre de 2010, junto con los aumentos legales, las mesadas adicionales, los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1933 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que el 7 de diciembre de 2010 falleció su compañero José Antonio Gómez Montañez, el cual se encontraba afiliado a la entidad accionada desde el 1° de mayo de esa misma anualidad, como trabajador dependiente; que convivió con él durante los 2 años y 11 meses inmediatamente anteriores al deceso; que, en consecuencia, solicitó la pensión de sobrevivientes; que la señora Luz Delia Pérez Africano también presentó reclamación ante la sociedad convocada a juicio, en calidad de cónyuge supérstite del causante y en representación de su hijo menor José Santiago Gómez Pérez; que, asimismo, Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 3 acudió ante la entidad la hija Natalia Carolina Gómez Pérez a pedir el reconocimiento de la prestación pensional, en calidad de hija mayor dependiente del fallecido, «en razón de sus estudios»; que, mediante el comunicado EPTR -3281, la sociedad demandada le denegó la pensión deprecada como compañera permanente por no haber acreditado los cinco años de convivencia previos a la muerte del afiliado; que, igualmente, rechazó la solicitud de la cónyuge Pérez Africano, como quiera que la convivencia había sido interrumpida en el año 2008; que, en cuanto a los hijos, la AFP consideró que «demostraron detentar la condición de beneficiarios de la pensión»; y que en dicha comunicación se advirtió que «dentro de los tres años anteriores al fallecimiento el asegurado en mención acredita un total de 84.57 semanas cotizadas».

Al dar contestación a la demanda, BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado, las solicitudes de reconocimiento pensional, la respuesta por parte de la entidad y el número de semanas cotizadas. Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo de mi representada por ausencia de los presupuestos y requisitos establecidos en la ley, pago de lo no debido, compensación, prescripción y buena fe. En su defensa, sostuvo que las señoras Suárez Acevedo y Pérez Africano no cumplían con el requisito de acreditar mínimo cinco años de convivencia con el causante, inmediatamente anteriores a su fallecimiento, tal y como lo Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 4 exigían los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, respectivamente.

Para ello se apoyó en la sentencia CC C-556 de 2009. Finalmente, solicitó la integración de la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. como litisconsorcio necesario, la cual fue ordenada por el juez de conocimiento mediante auto proferido el 13 de febrero de 2012 (f.° 117). A su vez, la cónyuge Luz Delia Pérez Africano, en nombre propio y representación del menor José Santiago Gómez Pérez, presentó escrito de contestación y se opuso a todas las pretensiones planteadas en el libelo genitor.

Frente a los supuestos fácticos relatados, los aceptó todos con la salvedad de que la convivencia del causante con la demandante había sido por dos años y siete meses, mas no de once meses. Planteó las excepciones denominadas inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Indicó a su favor que contrajo matrimonio con el afiliado el 14 de diciembre de 1996; que se separaron de hecho el 18 de marzo de 2008, sin disolver la sociedad conyugal, por lo que tenía derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada; que procrearon dos hijos; que, posteriormente, el causante inició una convivencia con la señora Deyanira Suárez Acevedo, la cual, a su juicio, tendría derecho a una cuota de la prestación económica, siempre y cuando acreditara una convivencia superior a cinco años anteriores al deceso.

De otro lado, la sociedad Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., al contestar el libelo genitor, se opuso a las pretensiones Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 5 y aceptó los hechos relativos a la fecha de fallecimiento del afiliado y el cumplimiento de requisitos por parte de los hijos del causante para considerarse como beneficiarios de la prestación económica.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no ser ciertos o no constarle. Como excepciones, planteó las de inexistencia de causa petendi o no cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. En su defensa, manifestó que el 16 de agosto de 2011 le informó al fondo accionado que se procedería a pagar la suma adicional para financiar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de los hijos que habían sido reconocidos como beneficiarios.

Dijo que no canceló suma alguna en beneficio de las solicitantes, en razón a que le correspondía a la justicia ordinaria laboral resolver a cuál de las dos le asistía el derecho y resaltó que, en todo caso, ni la cónyuge ni la compañera permanente acreditaron el requisito de la convivencia mínima por cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del afiliado.

A través de auto emitido el 3 de mayo de 2012, el Juzgado de conocimiento dio por no contestada la demanda inicial por parte de la codemandada Natalia Carolina Gómez Pérez (f.° 234). Posteriormente, la señora Luz Delia Pérez Africano, en nombre propio y representación de su hijo menor, interpuso demanda de reconvención contra BBVA Horizonte Pensiones Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 6 y Cesantías S.A. y la señora Deyanira Suárez Acevedo, con el fin de que el fondo fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% para ella y el otro 50% en favor del menor José Santiago Gómez Pérez, a partir del 8 de diciembre de 2010, junto con los intereses moratorios o la indexación. BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., al contestar la demanda de reconvención, propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, la cual se declaró probada por medio de audiencia celebrada el 9 de julio de 2012 y, en consecuencia, la misma fue rechazada.

Mediante escrito obrante a folio 260, la señora Luz Delia Pérez Africano, en nombre propio y representación de su hijo menor, solicitó su intervención como tercero ad excludendum, contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y la señora Deyanira Suárez Acevedo, con el fin de que el fondo fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% para ella y el otro 50% en favor del menor José Santiago Gómez Pérez, a partir del 8 de diciembre de 2010, junto con los intereses moratorios o la indexación. En subsidio, suplicó que la prestación económica fuera concedida a dicho menor en su totalidad.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que contrajo matrimonio con el señor José Antonio Gómez Montañez el 14 de diciembre de 1996, de cuya unión procrearon a Natalia Carolina Gómez Pérez y José Santiago Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 7 Gómez Pérez; que el 18 de marzo de 2008, el causante «presentó una separación de hecho sin justificación alguna», pero que, a pesar de ello, éste continuó aportando para el sostenimiento de su familia; que, posteriormente, el señor Gómez Montañez comenzó a convivir con la señora Deyanira Suárez Acevedo; y que reclamó ante el fondo accionado la prestación pero le fue negada, al igual que a la compañera del fallecido.

Al contestar la demanda ad excludendum, la señora Deyanira Suárez Acevedo se opuso a las pretensiones, con excepción de la relativa al otorgamiento de la pensión de sobrevivientes en favor del menor, hijo de la señora Pérez Africado. Respecto de los hechos, aceptó la procreación de los dos hijos con el causante, la separación de hecho entre éste y la cónyuge, la convivencia que inició ella con el afiliado fallecido, las solicitudes pensionales y las respectivas denegaciones.

En cuanto a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban. Como excepciones de fondo, planteó las que denominó prescripción, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos legales, falta de causa en las pretensiones de la demanda inicial y la innominada. Aseveró en su defensa que los requisitos contemplados en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 se aplicaban en los eventos en que el fallecido fuera un pensionado, mas no un afiliado, como ocurría en el sub lite.

Resaltó que el causante dejó acreditado el requisito legal de la densidad de cotizaciones al sistema. Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 8 Por medio de auto proferido el 27 de agosto de 2012, el juez de primera instancia dio por no contestada la demanda ad excludendum por parte del fondo accionado (f.° 280). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el fallo emitido el 14 de diciembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda perseguidas por la señora DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO, acorde con las razones esbozadas en este fallo.

SEGUNDO: ABSOLVER de las pretensiones de la demanda presentada por la señora DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO a la AFP BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y a SEGUROS MAPFRE.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondo de Pensiones BBVA HORIZONTE a reconocer y pagar a la señora LUZ DELIA PÉREZ AFRICANO como demandante ad excludendum el 50% de la pensión de sobrevivientes del señor JOSE ANTONIO GÓMEZ MONTAÑEZ a partir del 7 de diciembre de 2010, de conformidad con las consideraciones expuestas, así como intereses moratorios a partir del 4 mes de la presentación de la petición de reconocimiento de la pensión.

CUARTO: ABSOLVER la AFP BBVA HORIZONTE de las demás pretensiones de la demanda ad excludendum.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones presentadas por la AFP BBVA HORIZONTE, MAPFRE SEGUROS Y DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO en contra de la demandante ad excludendum.

SEXTO: A medida que los hijos reconocidos como beneficiarios pierdan el derecho, acrecerá el de la señora LUZ DELIA PÉREZ AFRICANO hasta que subsista el mismo.

SÉPTIMO: CONDENAR a la señora DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO a pagar, como agencias en derecho, la suma de un salario mínimo y a BBVA PENSIONES Y CESANTÍAS así como a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. al pago, cada uno, de la suma de 5 salarios mínimos a favor de la señora LUZ DELIA PÉREZ AFRICANO. (Resaltado original del texto). Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 9 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud de los sendos recursos de apelación presentados por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. y la actora Deyanira Suárez Acevedo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de sentencia dictada el 21 de febrero de 2013, resolvió confirmar íntegramente la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Luego de examinado el acervo probatorio, el Tribunal indicó que, según el registro civil de defunción, los testimonios rendidos en el proceso, la declaración extra juicio de la demandante ad excludendum y su interrogatorio de parte, así como del propio escrito de demanda inicial, los siguientes supuestos fácticos no se encontraban sujetos a controversia: que el causante cumplió con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a su deceso; que el afiliado falleció el 7 de diciembre de 2010; que éste contrajo matrimonio con la señora Luz Delia Pérez Africano el 14 de diciembre de 1996, con quien convivió hasta el 18 de marzo de 2008, esto es, por un lapso superior a cinco años; y que el señor Gómez Montañez inició una unión marital de hecho con la señora Deyanira Suárez Acevedo, la que duró 2 años y 11 meses.

Seguidamente, expuso que los problemas jurídicos se contraían a determinar, de un lado, si la compañera permanente y la cónyuge supérstite del señor Gómez Montañez habían acreditado los presupuestos legales para Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 10 acceder al 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada y, de otro lado, definir si el actuar de buena fe de Mapfre S.A. la exoneraba de la condena en costas.

Para ello señaló como marco normativo los artículos 46 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados respectivamente por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que consagran la densidad de semanas requeridas para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, las personas que tienen la calidad de beneficiarios y el tiempo de convivencia que se debe acreditar.

Asimismo, se remitió a la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41821, «en la que se indicó que la convivencia de 5 años exigida […] puede ser cumplida en cualquier tiempo». Con base en todo lo anterior, coligió que a la compañera Deyanira Suárez Acevedo no le asistía el derecho a obtener el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes reclamada, en tanto no cumplía con el requisito de la convivencia por un tiempo mínimo de cinco años, pues quedó plenamente comprobado que vivió con el causante únicamente por un lapso de 2 años y 11 meses, como ella misma lo admite.

Por el contrario, concluyó que la cónyuge Luz Delia Pérez Africano sí era beneficiaria del 50% de la mesada pensional, en razón a que logró acreditar una convivencia superior a los cinco años exigidos por la norma y aclaró que, como quiera que existía sociedad conyugal vigente entre la pareja, a pesar de haberse presentado separación de hecho, Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 11 el término mínimo de dicha convivencia podía presentarse en cualquier época, como, en efecto, ocurrió en este caso.

Finalmente, manifestó que, de acuerdo al artículo 392 del CPC, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, «se advierte que la condena en costas obedece a un criterio objetivo relacionado con el vencimiento puro y simple dentro del proceso, motivo por el que la condena que impuso el juzgado a la aseguradora Mapfre se torna procedente, al ceñirse al contexto normativo», independientemente de que su actuar se hubiera enmarcado en los postulados de la buena fe.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la actora Deyanira Suárez Acevedo y la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO Pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la decisión del Juzgado y, en su lugar, «se dicte sentencia condenatoria» a su favor y se le reconozca «la pensión de sobrevivientes […] con el retroactivo pensional, desde la fecha de fallecimiento del causante, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso».

Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito, formula dos cargos, los cuales fueron replicados por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., y serán estudiados de manera conjunta, por estar dirigidos por la misma vía de violación, contener similar argumentación y pretender igual objetivo. VI.

CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, acusa la sentencia del Tribunal de vulnerar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «lo que devino en una violación o infracción de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo».

Para la censura, los jueces de instancia vulneraron el principio de progresividad, en los siguientes términos: […] tal como se dejó evidenciado no se encuentra en tela de juicio el hecho que el señor JOSÉ ANTONIO GÓMEZ MONTAÑEZ, satisfacía ampliamente con el requisito solicitado en cuanto a las semanas cotizadas, lamentablemente y en consideración a lo dicho en primera y segunda instancia mi representada la señora DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO no cumplía con el requisito de convivencia toda vez que no contaba con más de 5 años junto al causante ajustándonos a derecho y a principios constitucionales como del principio de progresividad entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto no es óbice para evidenciar que sigue siendo más favorable la norma anterior, no resulta entonces, acorde con la hermenéutica y la protección constitucional ya señalada, la interpretación que se está haciendo en la actualidad, porque esto significaría que para violar el principio de progresividad el legislador al emitir una ley menos favorable subsana su error profiriendo una ley más favorable que la nueva, pero mucho menos favorable que la primigenia, y en ese sentido, el principio de progresividad no tendría ninguna aplicación ni vigencia. Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 13 Como soporte de la sustentación, transcribe fragmentos de las sentencias CC T-792 de 2010 y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35455, así como también cita los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal «por interpretación errónea de la norma, lo que devino en una violación o infracción de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo». La recurrente asegura que el Tribunal no «le dio el alcance correcto a la norma», por cuanto, en su decir, la exigencia de los cinco años de convivencia se aplica en el evento en que el fallecido sea un pensionado, mas no un afiliado, «motivo por el cual deviene en improcedente el requisito adicional impuesto por el juzgador de segunda instancia».

Trae a colación la sentencia CC C-1094 de 2003, la cual declaró la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues considera que allí se estableció que el «régimen de convivencia de los 5 años» se predica únicamente de pensionados. Culmina la sustentación de la siguiente manera: Del análisis efectuado por los magistrados en la sentencia antes mencionada y allegada en los aportes importantes y consonantes con lo pretendido en la presente acción, se reitera que si bien se analizan casos en concreto, previamente en las consideraciones los honorables magistrados enfocan sus conocimientos en el análisis de casos o de circunstancias que afectan a la sociedad en Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 14 general, por tanto repito, los principios constitucionales de la favorabilidad, progresividad de la norma traen consigo que es la posición aplicable en el presente caso máxime si se trata de una persona de especial protección del estado (sic) por el estado de indefensión en el que se encuentra.

VIII. LA RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opone a la prosperidad de los cargos por considerar que el Tribunal no erró en la decisión impugnada, pues aduce que el requisito de los cinco años de convivencia con el fallecido opera tanto para los pensionados como para los afiliados.

Dice, además, que dicho presupuesto persigue una finalidad legítima, cual es la de fijar unos requisitos mínimos y evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes. Por su parte, Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. solicita el rechazo de los cargos, por cuanto, a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y la Corte Constitucional, no existe distinción entre los miembros del grupo familiar de un asegurado y de un pensionado.

Se advierte que ambas opositoras resaltan el defecto técnico contenido en el segundo cargo planteado, consistente en no señalar cuál fue la norma presuntamente mal interpretada por el Tribunal. Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 15 IX. CONSIDERACIONES Se recuerda que el Tribunal se abstuvo de reconocer a la compañera demandante Deyanira Suárez Acevedo como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes solicitada, en tanto no había acreditado el requisito de una convivencia mínima por cinco años, inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado fallecido, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues únicamente encontró probados 2 años y 11 meses, requisito que por el contrario si halló satisfecho en relación con la cónyuge Luz Delia Pérez Africano, quien actúa como ad excludendum.

Por su parte, la censura sostiene que el juez de apelaciones no podía aplicar el mencionado precepto legal, en razón a que, de un lado, el requisito de los dos años de convivencia plasmado en la Ley 100 de 1993 era más favorable a la actora y al no aplicarlo al presente asunto se vulneraron los principios de progresividad y favorabilidad y, de otro lado, porque, en su decir, el presupuesto de los cinco años de convivencia solo se fija para el caso de muerte de pensionados, mas no de un afilado, como ocurre en el sub lite.

Dada la vía escogida, no son motivo de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que José Antonio Gómez Montañez falleció el 7 de diciembre de 2010; ii) que para la fecha de su deceso se encontraba afiliado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte S.A.; iii) que el causante cotizó el número mínimo Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 16 de semanas exigidas en la ley para que los beneficiarios, en caso de existir, accedieran a la pensión de sobrevivientes; iv) que la compañera Deyanira Suárez Acevedo convivió con el afiliado por menos de cinco años, concretamente 2 años y 11 meses y v) que el fallecido convivió con su cónyuge Luz Delia Pérez Africano, por más de cinco años en cualquier época.

En ese orden de ideas, se debe decir, en primer lugar, que el Tribunal no vulneró el principio de progresividad por haber supeditado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demostración de un tiempo mínimo de cinco años de convivencia contemplado como requisito en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, puesto que era la norma aplicable al momento de la muerte del causante que ocurrió el 7 de diciembre de 2010.

En efecto, el criterio de esta Sala ha sido, por regla general, el de que la norma llamada a gobernar la pensión de sobrevivientes, tanto en lo que tiene que ver con su causación como con sus beneficiarios, es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado, lo que responde al efecto general e inmediato, además de retrospectivo, de las normas laborales y de la seguridad social.

También se ha considerado mayoritariamente que «es posible aplicar la norma inmediatamente anterior a la Ley 797 de 2003, bajo ciertos supuestos relacionados con las cotizaciones, pero no con el requisito de la convivencia, pues respecto de ésta se exige el tiempo requerido por la norma vigente al fallecimiento del pensionado o del afiliado» (sentencia CSJ SL866-2018).

Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 17 En sentencia CSJ SL1067-2014, rad. 44150, dijo la Corte: […] ha enseñado que en virtud de la aplicación de la ley y del efecto retrospectivo de la misma, la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar frente a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes; lo anterior encuentra fundamento en la forma como fue consagrada la pensión deprecada en el sistema de seguridad social, como un derecho autónomo que solo nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado, y en consecuencia no se puede predicar respecto de aquella la teoría de los derechos adquiridos por parte de los beneficiarios de la pretendida sustitución. Es por ello que el legislador en virtud del artículo 48 constitucional puede introducir modificaciones a la materia, como efectivamente aconteció con la que sufrió el artículo 47 original de la Ley 100 de 1993, al aumentar el requisito de convivencia para el cónyuge o compañero permanente de dos a cinco años, bajo el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, de manera tal, que no puede alegar el beneficiario -a fin de obtener la prestación- que cumplió con el tiempo exigido en la normatividad anterior y en consecuencia, obtener la protección de derechos adquiridos, dado que antes del fallecimiento del pensionado no tenía causado derecho alguno. (Subraya la Sala).

Adicionalmente, cabe anotar, que no es procedente considerar los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tal como lo pretende la parte demandante en su recurso, en virtud del principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, dado que dicho mandato constitucional parte de la existencia de una duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo que no ocurre en el sub lite, pues dicho precepto legal desapareció del mundo jurídico, dada la modificación hecha por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que, se repite, es la que regula el presente asunto.

En segundo término, respecto del reproche de la censura, atinente a la imposibilidad de exigir un término Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 18 mínimo de cinco años de convivencia cuando el fallecido es un afiliado, es pertinente recordar que el artículo 13 de la citada Ley 797 de 2003, al regular los requisitos de convivencia que deben cumplir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, cuando se trate de cónyuge supérstite o compañera (o) permanente, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Los apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante sentencia CC C- 1094-03.

El resaltado es de la Sala) Del anterior precepto legal se advierte que el término de convivencia de cinco años que allí se indica es predicable de manera indistinta para el cónyuge supérstite, compañera o compañero permanente, tanto del «pensionado» como del «afiliado» que fallece, pues resulta indiferente la condición que en ese sentido tenía el causante o la pareja que conformaba el grupo familiar, ya que, como lo ha reiterado la http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#47 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#74 Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 19 jurisprudencia de la Corte, entre otras en sentencia CSJ SL343-2013, rad. 39559, «[…] lo pretendido por el legislador al determinar dicha exigencia [convivencia], fue simple y llanamente proteger al núcleo familiar de quien fallece sin establecer ningún privilegio a ese respecto».

Lo dicho significa que el legislador, en su libertad de configuración normativa, no hizo diferenciación alguna en torno a si el fallecido era pensionado o afiliado para exigir el tiempo de convivencia, pues conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, lo cierto es que no existen razones válidas para establecer distinciones entre los beneficiarios del primero y los del segundo, además de que «la convivencia constituye un elemento fundamental para la configuración del derecho pensional, que no sufrió modificaciones sustanciales con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, salvo en lo referente al tiempo mínimo de vida en común» (sentencia CSJ SL3468-2018, rad. 62766).

Precisamente, la Corte, al fijar el alcance de la disposición legal denunciada, en relación con el tema objeto de debate propuesto por la recurrente, es decir, sobre la convivencia mínima que se requiere a la luz del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando se trate de la muerte de un pensionado o de un afiliado, en sentencia CSJ SL, 22 ag. 2012, rad. 45600, reiterada en decisiones CSJ SL866-2018 y CSJ SL3468-2018, se dijo lo siguiente: La verdadera hermenéutica que debe darse a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en punto a la convivencia mínima allí exigida para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Sala, en sentencia del 20 de mayo Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 20 de 2008, radicación 32393, en la que se dijo: “Conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar” del PENSIONADO por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y los “miembros del grupo familiar” del AFILIADO al sistema que fallezca y hubiere reunido las condiciones que allí se establecen.

“El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece cuáles son esos “miembros del grupo familiar” y define su derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de concurrencia de beneficiarios. “En lo que respecta al cónyuge y la compañera o compañero permanente supérstite, que es el grupo que ahora ocupa la atención de la Sala, los literales a y b del señalado artículo 13, disponen: “Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”. “b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a)”. “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo.

Dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”. “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 21 haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. En sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), esta Sala hizo una exégesis del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, antes de ser modificado por la Ley 797 de 2003, en el punto especial a si la convivencia mínima de los dos años que establecía la norma, en el inciso segundo del literal a), debía entenderse sólo respecto al caso del PENSIONADO fallecido, o si tal exigencia debía predicarse igualmente respecto a los beneficiarios del AFILIADO.

El literal a) de la norma en cuestión disponía. “Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite”. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte), y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;” (el texto entre paréntesis fue el declarado inexequible mediante sentencia C-1176 de la Corte Constitucional) En esa ocasión se estimó que el requisito de la convivencia al momento de la muerte del causante, era indispensable para definir el derecho de los beneficiarios tanto del PENSIONADO como del AFILIADO, por varias circunstancias a saber: i) porque sí el inciso se refería específicamente al pensionado, era para efectos de establecer que la convivencia debía darse necesariamente, por lo menos, desde el momento que éste había adquirido el derecho a la pensión; ii) porque si el artículo 46 ibídem, estableció como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los “miembros del grupo familiar” del PENSIONADO o AFILIADO fallecido, no se veía razón para que el artículo 47 estableciera una discriminación respecto a los beneficiarios de uno u otro, distinta a la que surgía de la simple condición de ser pensionado o no, y que a la postre resultó eliminada por la Corte Constitucional; iii) porque se entendió como “miembros del grupo familiar” a quienes mantuvieran vivo y actuante su vínculo “…mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia, que indudablemente no existe respecto de aquellos que por más de veinticinco años permanecieron separados de hecho, así en alguna oportunidad de la vida, teniendo esa Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 22 condición de cónyuge o compañero (a) permanente, hubieren procreado hijos.” En lo que respecta a la exigencia de la convivencia, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación al texto de la norma anterior, no hizo sino aumentar de dos a cinco años el mínimo requerido y, como quiera que el artículo 12 ibídem conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a “los miembros del grupo familiar” del pensionado o afiliado fallecido, en principio, no existe una razón valedera para cambiar la posición de la Sala, plasmada en la jurisprudencia contenida en la sentencia del 5 de abril de 2005 (rad. 22560), pues el simple aumento del tiempo mínimo que debía convivir la pareja antes de la muerte del causante, sería irrelevante frente a los supuestos de la norma que tuvo en cuenta la Corte para llegar a la conclusión de que se debía dar un trato igual, tanto a los beneficiarios del PENSIONADO como del AFILIADO”.

Conforme a lo anterior es claro que tanto en el caso del pensionado como en el del afiliado fallecido, conforme a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, es necesario acreditar una convivencia mínima con el causante de, por lo menos, cinco años continuos con anterioridad a la muerte, por lo que la interpretación que de tales normas hizo el Tribunal luce equivocada (Subraya la Sala).

Y en sentencia CSJ SL343-2013, antes citada, la Corte precisó: Así las cosas, si por virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo que caracteriza a las disposiciones laborales, la fecha de la muerte del afiliado o del pensionado es la que determina por lo general la norma que ha de regular la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, surge claro que el requisito mínimo de convivencia que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es de 5 años bien se trate de la muerte del pensionado o del afiliado […].

(Subraya la Sala). Bajo este panorama, resulta claro que el ad quem no incurrió en el error jurídico puesto de presente por la censura, al predicar que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 exige una convivencia igual o superior a cinco años, sin distinguir si el fallecido es un pensionado o un afiliado, pues, como se vio, tal disposición impone ese periodo de vida en común. Dicha intelección se acompasa, no solo con dicha Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 23 preceptiva legal, sino también con el criterio que jurisprudencial y pacíficamente ha sostenido esta Sala de Casación Laboral.

Finalmente, en lo referente a que en la decisión CC C- 1094 de 2003 se declaró la exequibilidad condicionada de esta norma legal, en el entendido de que la convivencia por espacio de cinco años solamente es exigible cuando se trata de la muerte de un pensionado; debe advertirse que esa no fue la determinación que se adoptó por la Corte Constitucional, al analizar, entre otros, la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al punto que lo resuelto fue: «[…] Cuarto. Declarar exequibles, por los cargos analizados en esta Sentencia, las expresiones “tenga 30 o más años de edad” y “no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, contenidas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003», sin condicionar a que fuera un pensionado.

Bastan las anteriores consideraciones para concluir que el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos endilgados por la censura, al haberle exigido a la actora hoy recurrente en casación, la demostración de al menos, cinco años de convivencia con el afiliado fallecido, en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, requisito que no cumple, sin que por lo tanto sea aplicable la norma anterior para efectos de reducir el tiempo mínimo de convivencia en los términos sugeridos por la censura, menos aplicando el principio de progresividad que para esta exigencia de la Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 24 convivencia no opera; y en consecuencia, no se casará la sentencia impugnada.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandante, a favor de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y Mapfre Colombia Vida Seguros S.A., por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplicas. Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.240.000, que se distribuirá entre ambas sociedades por partes iguales y la cual se incluirá en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDADA BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Pretende la sociedad recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia acusada, «en cuanto confirmó la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1933», para que, en sede de instancia, modifique la decisión de primer grado en el sentido de absolver a la sociedad del reconocimiento de dichos intereses.

Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados únicamente por Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. y serán estudiados a continuación por estar dirigidos por la misma vía de violación, acusar igual elenco normativo y perseguir idéntico fin. Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 25 XI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa al fallador de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La censura comienza por afirmar que como el Tribunal nada argumentó para confirmar el fallo de primer grado en lo relacionado con los intereses moratorios, se entiende que hizo suyos los argumentos del Juzgado, quien, a su juicio, se limitó a señalar escuetamente que el fondo de pensiones accionado debía cancelar dicha acreencia a partir del cuarto mes siguiente a la fecha en que la demandante hizo la reclamación de reconocimiento pensional, de donde se colige que impusieron tal condena únicamente por existir una demora en el reconocimiento pensional.

Sostiene que la imposición de los intereses moratorios no es imperativa e inexorable en todos los casos, ya que, si bien no debe indagarse siempre por la conducta del deudor, la absolución es procedente cuando exista un serio, real y evidente motivo de duda sobre el surgimiento del derecho. Cita las sentencias CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399 y la CSJ SL, 14 ag. 2007, rad. 28910.

De la misma manera, resalta que a través de la sentencia CSJ SL, 6 nov. 2013, rad. 43602, la Corte morigeró su posición, en el sentido de absolver a las entidades de los intereses moratorios, siempre y cuando se demostrara que la denegación estuvo fundamentada en una norma legal, como, en su decir, aquí ocurrió, y que no estuvo guiada por capricho Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 26 o arbitrariedad.

XII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, acusa a la sentencia de segundo grado de vulnerar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como sustentación del ataque, transcribe exactamente los mismos argumentos planteados en el cargo primero, los cuales, por economía procesal, no serán nuevamente reproducidos.

XIII. LA RÉPLICA Mapfre Colombia Vida Seguros S.A. manifiesta que no se opone a los cargos planteados en la demanda de casación, habida cuenta de que, si bien los intereses moratorios no están cubiertos por el seguro previsional, lo cierto es que el fondo demandado se demoró en el pago de la prestación, no por capricho, sino porque la decisión final debía emanar de la justicia ordinaria por haber quedado en suspenso su concesión. XIV.

CONSIDERACIONES El fondo demandado recurrente reprocha el hecho de que el Tribunal hubiera confirmado la condena impuesta por el a quo, relativa a los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 27 De entrada, debe decir la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos endilgados en ambos cargos, por la sencilla razón de que no emitió pronunciamiento sobre el tema cuestionado por la censura, referente a los intereses moratorios, y, siendo ello así, no se le puede atribuir a la colegiatura una interpretación errónea y una aplicación indebida sobre una norma que ni siquiera trajo a colación en sus considerandos, conceptos de violación que suponen que se llame a operar y se aplique el precepto legal.

En lo que atañe a que no es posible que se produzca un yerro respecto de un punto que no fue objeto de pronunciamiento en la alzada, la Sala en sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011 rad. 35493, reiterada, entre otras, en decisiones CSJ SL7121-2016, rad. 44564 y CSJ SL4779-2019, consideró que: De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir.

Lo anterior tiene su razón de ser en que el cuestionamiento del aquí recurrente en la esfera casacional no fue objeto de apelación de su parte, contra lo decidido en la sentencia de primer grado. De hecho, la entidad convocada a juicio guardó total silencio frente al fallo que la perjudicaba al condenarla al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge Luz Delia Pérez Africano, Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 28 junto con la cancelación de los intereses moratorios.

En esa medida, el Tribunal no tenía la competencia o potestad de estudiar aspectos que no fueron recurridos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, según el cual la sentencia de segunda instancia «deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», pues se itera, que la demandada hoy Porvenir S.A., no presentó recurso de apelación contra el fallo del a quo.

En consecuencia, para la Sala los cargos formulados por la entidad recurrente en casación resultan infundados. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto en rigor no hubo réplica. XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió DEYANIRA SUÁREZ ACEVEDO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS BBVA HORIZONTE S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y en contra de LUZ DELIA PÉREZ AFRICANO, como ad excludendum, quien actúa en nombre propio y representación del menor JOSÉ SANTIAGO Radicación n.° 62804 SCLAJPT-10 V.00 29 GÓMEZ PÉREZ, y en contra de NATALIA CAROLINA GÓMEZ PÉREZ, trámite al cual fue vinculada la sociedad MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. como litisconsorcio necesario.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA