CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1057-2021 Radicación n.° 78503 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de mayo de 2017, dentro del proceso que adelantó en su contra LUZ HELENA POSADA GÓMEZ.
I.
ANTECEDENTES Luz Helena Posada Gómez demandó a la sociedad Une EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P. (en adelante UNE EPM), con el fin de que se declarara la ineficacia de la terminación de la relación laboral por encontrarse bajo una situación de estabilidad reforzada y como consecuencia de ello, se ordenara su reintegro con el pago de los salarios, Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 2 prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de percibir hasta su reinstalación, así como la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Como fundamento de sus pretensiones señaló que comenzó a prestar sus servicios a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. el 25 de octubre de 2006 a través de un contrato de trabajo a término fijo para desempeñar el cargo de «Supervisora de cartera» con un salario de $1.149.981, hasta el 24 de octubre de 2011, fecha en la que fue finalizado su contrato por decisión del empleador por vencimiento del plazo pactado «[…] por no acogerse a los lineamientos de tercerización que venía manejando la empresa».
Informó que ello le generó ansiedad, depresión y estrés laboral, lo que le ocasionó incapacidades médicas que se extendieron al momento de la finalización del contrato. UNE EPM contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la relación de trabajo, el cargo desempeñado, el salario devengado y las funciones, así como la forma y tiempo de terminación. Aclaró que el contrato finalizó por vencimiento del plazo pactado y para aquel momento la trabajadora no se encontraba incapacitada ni tenía afectaciones en la salud, así como tampoco estaba calificada con alguna pérdida de capacidad laboral.
Formuló en su defensa la excepción de prescripción. Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 3 Mediante auto del 8 de julio de 2014 el juzgado ordenó la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado conforme el artículo 610 del Código General del Proceso, entidad que no hizo pronunciamiento alguno. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira mediante sentencia el 26 de agosto de 2015 absolvió a la entidad de todas las pretensiones elevadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, que mediante fallo del 9 de mayo de 2017 revocó la sentencia apelada y en su lugar ordenó el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior jerarquía y al pago de los salarios y prestaciones sociales adeudados.
El Tribunal comenzó por identificar los problemas jurídicos por resolver, los cuales serían si la demandante se encontraba en estado de debilidad manifiesta al momento de la terminación del contrato y si se cumplieron los presupuestos para ello. A continuación recordó el contenido y alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y al efecto de fijar a quienes cobijaba dicha normativa, indicó que la Ley 762 de 2002 por Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 4 medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra personas con discapacidad, estableció en el canon 1 que la discapacidad hace referencia a una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria que pueden ser causada o agravada en el entorno económico y social y que «en similares términos» lo dispuso el artículo 2 de la Ley Estatutaria 1618 del 2013, que definió como «[…] aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo, que al interactuar con las diversas barreras, incluyendo las actitudinales, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Adujo que en relación con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 esta Corporación ha sostenido que, además de ser una garantía de carácter especial dentro de la legislación del trabajo, procede exclusivamente para las personas que presenten limitaciones en grado moderado, severo y profundo, y no para aquellas que padezcan cualquier tipo de limitación o incapacidad temporal por afectaciones de salud, conforme lo establecía el Decreto 2463 de 2001 hoy derogado pero vigente para la época de los hechos.
Insistió en que la jurisprudencia especializada protegía a quienes tenían una limitación moderada, esto es, las que se encontraran con una pérdida de capacidad laboral igual o mayor al 15%, que el empleador conozca de dicho estado de Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 5 salud y se termine la relación laboral por razón de su limitación física sin previa autorización del Ministerio de Protección Social.
Sin embargo, con base en la Sentencia C-824 de 2011, la Corte Constitucional señaló que la protección cobija a todas las personas con limitaciones en general que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Así las cosas, el ámbito de aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 arropa a todas las personas en situación de discapacidad, lo que se traduce en deficiencia física mental y sensorial y a las que tienen una discapacidad moderada, severa y profunda, […] por ende, tal amparo lo gozan también las personas en situación de discapacidad en general, con una situación de discapacidad física, sensorial o psicológica para realizar su trabajo regularmente sin requerir calificación o discapacidad declarada certificada y cuantificada, cómo lo dice la sentencia 320 del 21 de junio del 2016 y reiterada en la sentencia SU 049 del 2 de febrero de 2017, al bastar que se trate de persona en situación de vulnerabilidad por razones de salud, como se dice en la sentencia T 141 del 2016 coincidiendo si los órganos constitucionales y de la especialidad laboral en los restantes requisitos para acceder a la protección que establece esta ley en el canon citado.
Ahora de cumplirse los supuestos de la norma que se viene comentando como sanción, no sólo procederá la indemnización plena del artículo 26 ibidem, dado que la Corte Constitucional al condicionar su exequibilidad de la sentencia C-531 del 10 de julio del 2000 dijo que también carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razones de situación de discapacidad, sin que exista autorización previa en la oficina del trabajo, donde constate la configuración de la Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 6 existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato, situación que acata la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia reciente del 25 de mayo de 2016, radicado 56315.
En lo que respecta a la sanción del reintegro en los términos y establecidos por esa misma Corporación, esto es la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral modalidad de terminación del contrato de trabajo, el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo señala que el contrato puede terminar en otros por muerte del trabajador, mutuo consentimiento, expiración del plazo fijo pactado, terminación de la obra labor contratada, por decisión unilateral injusta y justa de las partes contratantes cuando se trata de ese evento.
Cómo se trata en este último evento exige el parágrafo del artículo 62 del canon 62 y 63 ibídem se manifiesta la otra parte al momento de la extinción, la causa motivo de esta terminación sin que posteriormente se puede alegar válidamente causa los motivos distintos. En claro lo anterior, no puso en duda que existió un contrato de trabajo, […] a término fijo desde el 25 de octubre de 2006, con vencimiento el 24 de octubre del 2011, donde se desempeña la actora como supervisora de cartera con un salario de 1.149.981 pesos, según documento obra Folio 15 a demandada el 12 de septiembre del 2012 informó a la demandante que su contrato terminaba el 24 de octubre del 2011, al no renovarse. […] está acreditado que la señora Lucena Posada Gómez estuvo incapacitada según el cuadro de reporte de novedades de incapacidades de la actora […] el 29 de julio del 2011 por taquicardia, hipertensión compatible con ansiedad B, 8 días por trastorno mixto de ansiedad y depresión del 1 de agosto del 2011 al 8 de agosto del 2011; 7 días del 9 de agosto del 2011 al 15 de agosto del 2011; 10 días del 30 de agosto del 2011 al 8 de agosto de septiembre del 2011.
Igualmente, se le diagnosticó trastorno de ansiedad generalizada, según la médica de urgencias de salud total EPS, quien estableció en la anamnesis “refiere, lleva 32 años laborando, está perdida, está pendiente de pensionarse, pero no lo va a volver a contratar, no la no la van a volver a contratar y entonces está muy triste ir si va perder su pensión, refiere.
No es justo”. Asimismo, la remisión a psiquiatría, padecimiento que fue continuo. En los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre del 2011, según se lee en la historia clínica visible a Folio 22 a 32, al presentar periodos de tristeza, desmotivación, Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 7 angustia, ansiedad y llanto […] según documento con la foto 27 con los que continuó en el mes de noviembre con las declaraciones de María Esperanza Ríos y Jorge Iván Correa Velázquez, se probó que la empresa había iniciado proceso de tercerización laboral, conocimiento que derivaban por ser trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, hechos que se corrobora con las misma carta de terminación del vínculo laboral de la actora donde se establece “habida cuenta de la tercerización del proceso de cartera acaecido desde inicios del año, y tal como lo había sido socializado con usted desde aquella época” […] lo anterior permite entrever que la señora Posada Gómez, al momento del preaviso si bien no estaba incapacitada y tenía una calificación de pérdida de capacidad laboral, si (sic) se encontraba con una deficiencia mental a largo plazo que le impedía de manera regular ejercer su trabajo como supervisora de cartera, pues padecía de trastorno mixto de ansiedad y depresión que le generaron incapacidades intermitentes y que se prolongaron hasta la finalización del contrato que tuvo por causa la tercerización laboral en el departamento de cartera en la que se vio inmiscuida, pero que finalmente no participó al no aceptar.
Situación que se entiende al tratarse de una mujer de 54 años de edad con aspiraciones de pensionarse al no poder renegar que por su enfermedad está en desventaja para seguir activo en el mercado laboral, en condiciones que le permitan pensionarse con una apropiada mesada pensional, negativa que resultó siendo el motivo para dar por terminado el contrato laboral por vencimiento del plazo Folio 14 y nótese que el preaviso se entregó el lunes 12 de septiembre del 2011, cuando la actora salía de una incapacidad de 10 días que culminó el viernes 8 de septiembre del 2011, sin que por ello pueda inferirse que haya superado la deficiencia mental, por el contrario, en el mes de noviembre, luego de terminar el contrato de trabajo, recayó según […] nos da cuenta del documento a folio 32.
Es así que se evidencia una situación de salud que le dificultó sustancialmente el desempeño de sus labores, supervisión de cartera en condiciones regulares, como lo establece la SU 049 2017. Así las cosas a la demandante le asiste la garantía de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al encontrarse dentro de las personas con limitaciones en general, hoy catalogadas en situación de discapacidad, así no tenga dictaminado una pérdida de capacidad laboral en un porcentaje alguno al no compartirse la interpretación realizada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Continuó indicando que el empleador tenía conocimiento del padecimiento de la demandante desde el Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 8 primer diagnóstico y las incapacidades que tuvo y que no hubo autorización del Ministerio del Trabajo lo que le correspondía al empleador para que no fuera considerado un acto discriminatorio, situación que no desvirtuó la empresa dado que los testigos Andrea Derly Cantor Amador y Adriana Cifuentes Aranzazu, a pesar de que indicaron que la terminación fue por vencimiento del término y que la actora no estaba incapacitada, el empleador sí conocía los quebrantos de salud de la actora, y por ende debía obtener autorización del citado Ministerio.
Finalizó señalando que, Al tener por probado que la terminación obedeció a la situación de discapacidad y no se pide la autorización del Ministerio de Trabajo, este carece de todo efecto jurídico, lo que hace procedente del reintegro el respectivo reintegro y la indemnización a que alude el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 con los salarios dejados de percibir y prestaciones sociales […].
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del juzgado. Con tal propósito formula dos cargos por las vías directa e indirecta los que, tras ser replicados, son estudiados de Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 9 manera conjunta por la Sala, con sujeción a los términos en los que fueron formulados y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 4 y 8 de la Ley 776 de 2002 y como consecuencia de ello, la aplicación indebida de los artículos 140, 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo. Soporta el cargo informando que el Tribunal se equivocó en la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 comoquiera que le otorgó una protección especial a la trabajadora en contravía con el espíritu de aquella norma y de lo que sobre la misma ha establecido esta Corporación, al sostener que no es suficiente el quebrantamiento de la salud de un trabajador para hacerlo merecedor de la protección citada.
Insiste en que la demandante nunca fue valorada en su pérdida de capacidad laboral y además no estaba en una situación de debilidad manifiesta. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, 39 y 45 del Decreto 1295 de 1994 y 4 y 8 de la Ley 776 de 2002.
Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 10 Como errores ostensibles de hecho señala: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue despedida por razón de su limitación. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante al momento de la terminación del contrato tenía una limitación física, psíquica o sensorial que le impedía desarrollar sus funciones en la empresa por tener una pérdida de la capacidad laboral leve superior al 15%. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante al término de su contrato de trabajo adolecía de una discapacidad protegida con la estabilidad reforzada. Como pruebas erróneamente apreciadas, cita el cuadro de reporte de incapacidad de la demandante, la historia clínica y el tratamiento prescrito a la trabajadora. Apoya el cargo en que de ninguno de los elementos del proceso se puede deducir que la demandante tuviera una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y que, por el contrario, las pruebas conducen a indicar que la actora poseía una afección temporal y relativa en la salud, sin que ello le afectara o le impidiera desempeñar sus funciones.
Luego, no se desprende que estuviera en una condición de discapacidad y, por ende, no había lugar a la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dado que su contrato finalizó por vencimiento del plazo presuntivo. VIII. RÉPLICA Indica que el Tribunal no se equivoca al otorgar la protección comoquiera que se limitó a dar aplicación al Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 26 de la Ley 361 de 1997 con los pronunciamientos constitucionales que lo han desarrollado, específicamente con base en el concepto de estabilidad laboral reforzada como derecho constitucional, lo que debe entenderse de forma inclusiva y, en todo caso, bajo el principio de in dubio pro operario.
IX. CONSIDERACIONES Lo que plantea la censura a la Sala se contrae a establecer si se equivocó el Tribunal al considerar que la demandante se encontraba en situación de discapacidad y que, por ende, su desvinculación era ineficaz en virtud de la protección que en su favor tenía con base en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Comienza la Corte por sentar que, al margen de las vías de ataque, resultaron incontrovertidas en el juicio las siguientes conclusiones fácticas y jurídicas: (i) la señora Posada Gómez se vinculó a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. el 25 de octubre de 2006, sucedida procesalmente por UNE EPM Telecomunicaciones S.A. E.S.P.;
(ii) ella desempeñaba el cargo de «supervisora de cartera» con una remuneración mensual de $1.149.981; (iii) el contrato de trabajo no fue renovado a partir 24 de octubre de 2011 cuando finalizó el plazo presuntivo; (iv) a la finalización del contrato no existió pronunciamiento por parte del Ministerio del Trabajo; y, (v) la trabajadora nunca fue calificada en su pérdida de capacidad laboral, hizo consultas médicas por «trastorno de ansiedad generalizada» Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 12 durante los últimos meses de la relación laboral y no se encontraba incapacitada al momento de la finalización de aquella.
La tesis que sostuvo el Tribunal se concretó en que el diagnóstico de la trabajadora, al margen de no contar con una pérdida de capacidad laboral dictaminada o no encontrarse incapacitada al momento de la finalización del vínculo, sí era suficiente motivo para otorgarle la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 dado que afectaba las condiciones de su desempeño y la inserción en el mercado laboral.
Para la solución del caso en concreto la Sala comenzará por recordar la tesis sostenida por esta Corporación en torno a la protección legal y constitucional de las personas con alguna afectación física, mental o sensorial conforme el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, continuará con la importancia y el impacto que supone la entrada en vigencia para Colombia de la Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) y por último, se ocupará del caso en concreto.
I. La protección legal y constitucional de las personas en condición de debilidad manifiesta por afectaciones en su salud a la luz de la jurisprudencia de la Corporación La Corte debe comenzar por recordar que con suficiente antelación ha sostenido que el origen de la protección Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 13 especial a personas que cuentan con capacidades diversas o en situación de discapacidad se encuentra en el artículo 13 de la Constitución Política.
Esta norma superior, tras declarar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, precisa que el Estado «[…] promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados» y que, en función de ello, «[…] protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
Sobre aquel sustrato constitucional se ha entendido el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto del cual abundantes pronunciamientos se han hecho por esta Corporación, entre muchos otros, en las providencias CSJ SL2905-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2401-2018, CSJ SL2356-2018, CSJ SL2146 de 2018, CSJ SL2814-2018, CSJ SL2786-2018 y CSJ SL1360-2018; en la última de los cuales la Sala aclaró que: Las medidas adoptadas en favor de las personas con discapacidad tienen una particular proyección en el campo laboral, donde de forma idéntica a otros ámbitos sociales, se asientan fuertes actitudes, estructuras y prácticas empresariales tendientes a anular o dejar sin efecto el reconocimiento y disfrute de los derechos de los trabajadores con deficiencias físicas, sensoriales y mentales.
Estas actitudes y prácticas, unas veces manifiestas, otras más sutiles o aparentemente neutras, se ponen en marcha en diversas etapas del trabajo: la selección, contratación y empleo, continuidad, promoción y el suministro de condiciones laborales seguras y saludables. Por ello, para hacerles frente y disuadir su uso, se ha acudido no solo a su prohibición sino también al Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 14 establecimiento de acciones, medidas, reglas especiales de estabilidad reforzada, presunciones legales, autorizaciones o sanciones.
Luego, un trabajador que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta por las afectaciones en su estado de salud, por cualquier motivo, tiene derecho a la protección prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997, entre otras cosas, para no ser despedido «[…] por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo».
En la misma providencia, esta Corte precisó que el alcance del artículo en mención no supone el derecho del trabajador a perpetuarse en el cargo que ejecuta, sino a permanecer en él hasta que exista una causa objetiva para su desvinculación. Así se dijo: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 15 se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.
De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. […] Así las cosas, la Corte abandona su criterio sentado en la sentencia CSJ SL36115, 16 mar. 2010, reiterada en SL35794, 10 ago. 2010, en la que se adoctrinó que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 no consagra una presunción legal o de derecho, que permita deducir a partir del hecho conocido de la discapacidad del trabajador que su despido obedeció a un móvil sospechoso.
En su lugar, se postula que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la causa alegada. Y, finalmente, concluyó que, a) La prohibición del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 pesa sobre los despidos motivados en razones discriminatorias, lo que significa que la extinción del vínculo laboral soportada en una justa causa legal es legítima. b) A pesar de lo anterior, si, en el juicio laboral, el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas, so pena de que el acto se declare ineficaz y se ordene el reintegro del trabajador, junto con el pago de los salarios y prestaciones insolutos, y la sanción de 180 días de salario. c) La autorización del ministerio del ramo se impone cuando la discapacidad sea un obstáculo insuperable para laborar, es decir, cuando el contrato de trabajo pierda su razón de ser por imposibilidad de prestar el servicio.
En este caso el funcionario gubernamental debe validar que el empleador haya agotado diligentemente las etapas de rehabilitación integral, readaptación, reinserción y reubicación laboral de los Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajadores con discapacidad. La omisión de esta obligación implica la ineficacia del despido, más el pago de los salarios, prestaciones y sanciones atrás transcritas.
Ahora bien, también ha dicho la Sala que, cuando una persona pretende desatar para sí los efectos de la Ley 361 de 1997, debe probar los presupuestos de hecho que le permitan gozar de aquellas consecuencias, lo que se traduce, principalmente, en que debe acreditar su estado de capacidad diversa y comprobar el conocimiento del empleador en ello.
Al efecto, es pertinente destacar respecto del alcance de la protección, lo que indicó esta misma Sala en providencia CSJ SL2660-2018, en la que reiteró la sentencia CSJ SL, 25 marzo 2009, radicado 35606, ratificada por las providencias CSJ SL, 28 agosto de 2012, radicado 39207 y CSJ SL10538- 2016, entre otras; y las sentencias CSJ SL2786-2018, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018.
En esta última señaló: […] no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%. […] De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 17 de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. En ese orden, es necesario concluir que la Corte ha determinado que para que opere la protección del citado artículo es necesario que el trabajador cumpla con tres requisitos: en principio, una pérdida de capacidad laboral superior al 15%; que el empleador conozca de la discapacidad y que la relación laboral termine con ocasión de ésta (CSJ SL2660-2018).
Aclarando que la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud.
Por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma (CSJ SL2786-2018). II. La Convención de las Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) El 13 de diciembre de 2006 la Asamblea General de las Naciones Unidas reunida en la ciudad de New York adoptó la Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 18 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual fue aprobada en Colombia mediante Ley 1346 de 2009 que, a su turno, fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-293 de 2010.
Este instrumento internacional fue ratificado plenamente en el país el 10 de mayo de 2011 y, por ende, con vigencia el 10 de junio del mismo año y así lo reconoció, además, esta Corporación en la providencia CSJ SL2586-2020. Ello quiere decir que, a partir de la citada fecha, entró en pleno vigor en el esquema legal y constitucional colombiano un nuevo modelo de protección para las personas con algún tipo de discapacidad, lo que se denomina en la doctrina internacional y especializada como el modelo social de discapacidad.
Este nuevo paradigma de protección está inspirado primordialmente en un enfoque de derechos humanos que apunta a reconocer que todos los seres humanos deben poder participar activamente en la sociedad que los acoge e integrarse a plenitud en la misma, al margen de las afectaciones físicas, mentales o sensoriales que pudieran tener, las que, además son propias de la imperfección de la naturaleza humana.
Luego, lo verdaderamente trascendente no es que una persona tenga algún tipo de deficiencia o disminución en su salud, lo cual –se reitera- es absolutamente natural y ordinario, sino cómo ello, en la interacción con el ambiente, el hábitat y la sociedad en el que se desarrolla puede incidir Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 19 negativamente en su inclusión social y la efectividad plena de sus derechos.
De esta manera, y con ocasión del paradigma que implementa la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, este concepto migra de la condición exclusivamente individual relacionada con una limitación física, mental o sensorial de una persona, para implantarse en la sociedad como organización colectiva funcional. Así, la discapacidad no se predica de la persona misma sino de los entornos sociales que potencialmente pueden ser discapacitantes, en función de las barreras con las que se enfrenta quien tiene alguna deficiencia biológica.
El artículo 1º de la citada Convención así lo establece: Artículo 1. Propósito. El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. La Convención se caracteriza primordialmente por abandonar una visión eminentemente científica del asunto de la discapacidad denominado modelo médico-rehabilitador a través de la cual se consideraba que la limitación que tuviera alguna persona debía recibir un tratamiento médico con un punto de vista científico y, tras ello, superar, Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 20 morigerar o disminuir el grado de afectación en la salud, con la finalidad de participar activamente de la sociedad.
Es bajo este concepto –el modelo médico rehabilitador- que cobran sentido las calificaciones técnicas médicas de pérdida de capacidad laboral, así como es entendible la clasificación del grado de limitación de una persona en función de su porcentaje de disminución de la capacidad productiva. Luego, es bajo este esquema que guardan plena coherencia los porcentajes de calificación previstos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, que estableció que la limitación de una persona podría ser moderada si no superaba el 15% de pérdida de capacidad laboral; sería severa si era superior a esa cifra, pero inferior al 25% y profunda si era mayor a este valor y menor al 50%.
Por encima del 50% de pérdida de capacidad laboral, la persona sería declarada inválida. Entonces, la calificación de la pérdida de productividad o de capacidad de trabajo marcaba de manera científica y técnica, bajo el modelo médico-rehabilitador, lo que la persona ya no podía hacer, respecto de quienes no tuvieran aquella misma afectación física, mental o sensorial.
Así, el trabajador disminuido estaría per se en una desventaja que debía ser superada, corregida o morigerada por el mismo sistema de rehabilitación en salud, y de no ser posible, sería compensado por el mismo a través de una asignación Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 21 económica como una pensión de invalidez o, en el escenario laboral, con una incapacidad permanente parcial.
Ello era consonante, además, con la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad adoptada en la ciudad de Guatemala (Guatemala) el 7 de junio de 1999, aprobada por la Ley 762 de 2002 -fundamento del fallo impugnado-, y que asociaba la discapacidad a la deficiencia bajo la premisa de definir aquella como «[…] una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».
El modelo social de discapacidad apunta en otra dirección. Como se dijo, se funda en el reconocimiento de las afectaciones o limitaciones transitorias o permanentes en la salud de las personas como algo connatural a la esencia humana misma. Entonces, los obstáculos para la inserción social o la plenitud de la efectividad de los derechos, no se producen por aquella disminución física, mental o sensorial – lo cual, se insiste, es natural-, sino por las interacciones con el entorno. No en vano, la Convención se ocupa de definir la discriminación por motivos de discapacidad como, […] cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 22 fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo.
Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables. De esta manera, la discriminación respecto de quien se encuentre en discapacidad estará mediada por la «distinción, exclusión o restricción» que esté dirigida o produzca la obstaculización o denegación del «[…] reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».
La discapacidad es, pues, un concepto que pasa a ser dinámico y no está asociado, con exclusividad, a la deficiencia biológica que padezca una persona. Siendo ello así, importa analizar cuáles son las barreras con las que se podría enfrentar una persona con algún tipo de limitación y que conduzca a la denegación u obstaculización del ejercicio pleno de los derechos humanos y libertades fundamentales, en condiciones de igualdad.
Estas barreras, para el caso colombiano, están descritas en la Ley 1618 de 2013 «por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad», la misma que, además de ratificar la definición de «Persona con y/o en situación de discapacidad» como aquella con «[…] deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»; al mismo tiempo, desarrolló la Ley 1346 de Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 23 2009, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
El artículo 2º de la citada Ley, entonces, en lo relacionado con os obstáculos de inserción, señaló: 5. Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
En este sentido, para que una persona sea considerada como «discapacitada» o «en situación de discapacidad» se requiere que demuestre tener una deficiencia, entendida ésta como una disminución o una afectación biológica de cualquier tipo en la esfera física, mental o sensorial, pero además, se requiere demostrar esa deficiencia en relación con una barrera como las descritas, le impidió el goce efectivo y pleno de sus derechos en condición de igualdad.
De esta manera, no basta con acreditar una simple deficiencia por profunda o incapacitante que sea o parezca Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 24 ser. Se requiere que se asocie a aquella una barrera en un contexto específico que tenga el efecto indeseado de limitar la efectiva participación de la persona con alguna limitación, en la sociedad o en un entorno concreto de ésta, como el entorno laboral.
Todo lo anterior quiere decir ya no puede tenerse como un concepto equiparable el de deficiencia y discapacidad, como hasta ahora lo imponía un esquema legal anterior a la entrada en vigor de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Ahora, se necesita demostrar, como se dijo, la respectiva afectación pero en relación con las barreras que enfrenta la persona.
Solo allí podrá evaluarse la condición de discapacidad de un trabajador y, por ende, si es merecedor de la protección especial del estado consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política y desarrollado, entre otras muchas normas, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Ahora bien, no puede pasar por alto la Sala que existen en este modelo obligaciones específicas y concretas respecto de los empleadores, que tienen que ver con los ajustes razonables que están en el deber de realizar y probar en juicio como mecanismo para haber coadyuvado a eliminar las barreras frente a las que se encontraba una persona en un caso en particular.
Este deber no es menor, en tanto es el primer llamado a proporcionar un ambiente libre de barreras para el goce efectivo y pleno de los derechos de sus trabajadores. Y, si a Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 25 pesar de introducir o gestionar todos los ajustes razonables que estén a su alcance no es posible eliminar o suprimir aquellas, pues deberá reconocer la situación discapacitante del trabajador y, por ende, garantizar su protección a través de la estabilidad laboral reforzada con base, en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Por ajustes razonables, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que por éstos «[…] se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales»; de modo que conforme dicha definición, es deber del Estado y de los particulares –en este caso, quienes se encuentren en condición de contratantes o empleadores-, deberán proporcionar, en términos de razonabilidad, todos los cambios en el entorno que permitan suprimir o morigerar las barreras con las que puede verse enfrentada una persona con alguna deficiencia. Así, por ejemplo, los programas ya obligatorios para el empleador en lo relacionado con el Sistema de Salud y Seguridad en el Trabajo deben tener un enfoque de derechos humanos, que les garantice a los trabajadores beneficiarios la posibilidad de ser atendidos en sus particularidades y que, en el mismo sentido, puedan proveer al empleador una guía Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 26 para la implementación de los ajustes razonables cuando sean del caso.
El artículo 27 de la Convención precisamente al ocuparse de las directrices para la inclusión de las personas en situación de discapacidad en lo relacionado con el «Trabajo y Empleo», dispuso: Artículo 27 Trabajo y empleo. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad.
Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de legislación, entre ellas: a) Prohibir la discriminación por motivos de discapacidad con respecto a todas las cuestiones relativas a cualquier forma de empleo, incluidas las condiciones de selección, contratación y empleo, la continuidad en el empleo, la promoción profesional y unas condiciones de trabajo seguras y saludables; b) Proteger los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a condiciones de trabajo justas y favorables, y en particular a igualdad de oportunidades y de remuneración por trabajo de igual valor, a condiciones de trabajo seguras y saludables, incluida la protección contra el acoso, y a la reparación por agravios sufridos; c) Asegurar que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos laborales y sindicales, en igualdad de condiciones con las demás; d) Permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional y continua; e) Alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional de las personas con discapacidad en el mercado Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 27 laboral, y apoyarlas para la búsqueda, obtención, mantenimiento del empleo y retorno al mismo; f) Promover oportunidades empresariales, de empleo por cuenta propia, de constitución de cooperativas y de inicio de empresas propias; g) Emplear a personas con discapacidad en el sector público; h) Promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado mediante políticas y medidas pertinentes, que pueden incluir programas de acción afirmativa, incentivos y otras medidas; i) Velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo; j) Promover la adquisición por las personas con discapacidad de experiencia laboral en el mercado de trabajo abierto; k) Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad. 2.
Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén protegidas, en igualdad de condiciones con las demás, contra el trabajo forzoso u obligatorio. Lo anterior quiere decir que el Estado, además de promover la inclusión de las personas en situación de discapacidad en todos los ámbitos de las políticas públicas a su cargo, tiene la obligación específica de velar porque los llamados a implementar ajustes razonables en los ambientes de trabajo, como los contratantes o empleadores, efectivamente los realicen para eliminar, suprimir o morigerar las barreras con las que interactúa la persona con limitaciones.
Tal es el sentido de lo consignado en el Conpes Social n.° 166 del 9 de diciembre de 2013 que sentó las bases para la Política Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 28 Social, en el que se asume la discapacidad con base en lo ya mencionado del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, esto es, el modelo social de discapacidad, así: La PPDIS [Política Pública de Discapacidad e Inclusión Social] tiene en cuenta que el concepto de discapacidad ha trascendido, como se mencionó en la sección anterior, a considerar no solo una condición de salud individual, sino también las consecuencias de ésta en todos los aspectos de la vida de la persona, lo que incluye la relación con su familia y el contexto político, cultural, social y económico.
En este marco, la política pública de discapacidad e inclusión social se desarrolla bajo los siguientes enfoques: [Enfoque de derechos, Enfoque diferencial, Enfoque territorial, Enfoque de Desarrollo Humano] La OIT, por su parte reconoce que es tal la transformación del paradigma de discapacidad en la Convención de las Naciones Unidas sobre las Personas con Discapacidad, que verdaderamente en aquel instrumento está presente de forma autónoma un nuevo modelo, diferente del modelo médico-rehabilitador y el modelo social, y lo denomina modelo de derechos humanos1.
Lo que, sin embargo, en todo caso reitera la noción social de la discapacidad abandonando el criterio individual. 2.5 El concepto de discapacidad Cuando se está elaborando legislación para poner fin a las desventajas con las que se enfrentan las personas con discapacidad, desmantelar los mecanismos excluyentes con los que se topan en la sociedad y lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, se plantea la cuestión de definir a los beneficiarios de la legislación. En otras palabras: ¿qué constituye una discapacidad y qué grupos de personas deberían estar protegidos de la discriminación? 1 Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo para las personas con discapacidades a través de la legislación: directrices.
Oficina Internacional del Trabajo (OIT). Ginebra: OIT, 2014. Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 29 En este debate, podemos distinguir entre dos visiones opuestas. Por una parte, están quienes sitúan los problemas de la discapacidad en la deficiencia de la propia persona, prestando poca o ninguna atención a su entorno físico o social. Es lo que se conoce como el modelo individual o médico de la discapacidad.
Por otra parte, están quienes ven la discapacidad como una construcción social: la discapacidad se debe a que el entorno físico y social no tiene en cuenta las necesidades de individuos o grupos particulares. Según el modelo social de la discapacidad, la sociedad crea discapacidad al adoptar una norma idealizada de persona perfecta física y mentalmente y organizar la sociedad en función de esa norma.
Recientemente ha ido surgiendo un tercer modelo de discapacidad: el modelo basado en los derechos humanos, que constituye la esencia de la CDPD. Este enfoque, que va más allá del modelo social de discapacidad, abarca unos valores en materia de política de discapacidad que reconocen la dignidad humana de las personas con discapacidad y que confieren derechos tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.
Dicho enfoque reconoce que existen algunos motivos interrelacionados de discriminación, como la discriminación por motivos de discapacidad y género o de discapacidad e identidad indígena o étnica, y ofrece una hoja de ruta de cambio. […] Según el modelo individual de la discapacidad, una persona con problemas de movilidad será discapacitada como consecuencia de una deficiencia individual.
Puede intentar superar las limitaciones funcionales que se derivan de ésta con un tratamiento médico o paramédico y/o sirviéndose de alguna ayuda médica o paramédica, como una silla de ruedas o muletas. Según el modelo social de la discapacidad, los problemas de movilidad deben verse en el contexto de la sociedad y el entorno circundante.
Para reducir o superar las limitaciones en el desempeño de actividades y la participación debidas a esas deficiencias, hay que suprimir las barreras de la sociedad y asegurarse de que el entorno construido sea accesible. Según el modelo de discapacidad basado en los derechos humanos, la deficiencia es parte de la diversidad humana; la dignidad de la persona es primordial; el individuo debería participar en todas las decisiones que le afectan y el «problema» principal no radica en la persona, sino en la sociedad.
Así las cosas, lo que resulta evidente es que tanto la doctrina internacional como los instrumentos aplicables en Colombia como la Convención de las Naciones Unidas sobre Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 30 los Derechos de las Personas con Discapacidad que, dicho sea de paso, hace parte del bloque de constitucionalidad conforme el artículo 93 de la Constitución Política, redefinió el concepto de discapacidad de un modo que, como se dijo, lo desliga de la simple deficiencia y lleva al interesado a demostrar que además de su condición limitada, cuenta con barreras que le impiden el ejercicio pleno de sus derechos y, por ende, deben ser removidas o suprimidas por el Estado y, en el ambiente de trabajo, por el empleador a través de los ajustes razonables que esté obligado a ejecutar.
III. Caso concreto No está discutido en juicio que el diagnóstico de la demandante fue efectivamente el de «trastorno de ansiedad generalizada», «depresión» y «estrés». Todas aquellas, patologías asociadas al ambiente laboral. Tampoco se controvirtió que tuviera varias incapacidades discontinuas por algunos días y que, de todo ello, era conocedor el empleador.
Sin embargo, lo que no fue debatido en las instancias y menos aún quedó demostrado, es con qué barreras interactuó ella con aquel diagnóstico que afectaba su salud o cómo aquello influyó materialmente en la obstaculización de su integración en el ambiente de trabajo, comoquiera que no está acreditado, por ejemplo, que tal condición le acarreara una disminución en su capacidad de trabajo, y no aquel padecimiento, el motivo que llevó al empleador a prescindir de sus servicios.
Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 31 Lo dicho es de trascendencia comoquiera que el Tribunal asumió, contra la evidencia, que efectivamente las sabidas afectaciones en la salud de la demandante per se afectaban su desempeño y obstaculizaban su inserción laboral, motivo por el cual el empleador actual no podía dar por terminado el contrato.
Aquella conclusión es equivocada en tanto ni siquiera la empresa demandada hizo mención alguna a un bajo desempeño o un servicio deficitario por la demandante con ocasión de su situación de salud, lo que, por lo mismo, nunca fue objeto de debate. Menos aún, que precisamente el diagnóstico de salud afectara el relacionamiento o el rendimiento laboral.
En este sentido, no podía concluir el Tribunal lo que no estaba ni demostrado ni discutido, al tiempo que tampoco podía anclar la decisión de extender la protección pretendida sobre la base de una realidad fáctica presumida sin sustento fáctico. En efecto, destaca la Sala que los padecimientos de salud de la demandante de suyo no interferían en la actividad desempeñada en la empresa como «supervisora de cartera» - o al menos ello no quedó, se reitera, ni discutido ni demostrado- lo que tampoco se puede inferir de la existencia de incapacidades por los diagnósticos ya conocidos, ya que aquellas son incidencias laborales que el empleador debe sortear.
Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 32 Sería a todas luces discriminatorio que el ausentismo laboral justificado, como el proveniente de una incapacidad médica, fuera considerado por sí mismo como prueba de un desempeño laboral deficitario. Así las cosas, a la luz de la nueva visión de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, debía acreditarse por la trabajadora que además de su deficiencia existía una barrera respecto de la cual, al interactuar con la misma, se produjo el efecto de negativo de limitar u obstaculizar sus derechos humanos o garantías individuales.
Bajo aquel panorama, y en particular, con base en el criterio de la inexistencia de la discusión y correspondiente prueba respecto de alguna de las barreras que están señaladas en el artículo 2º de la Ley 1618 de 2013, no puede ser considerada la señora Posada Gómez como un sujeto de especial protección en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz del principio de estabilidad laboral reforzada.
No quiere decir con ello la Corte que debe echarse de menos o menospreciarse la afectación que sí demostró la demandante. Por el contrario, la Sala insiste en que aquellas y todas las demás patologías que pudieran derivarse de la actividad del trabajo subordinado deben ser cuidadosamente supervisadas y atendidas por las autoridades del Sistema de Seguridad Social Integral, en armonía con el cumplimiento Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 33 estricto y riguroso de las obligaciones que como empleador recaen en éste.
Colofón de todo lo dicho, encuentra la Sala que le asiste razón a la recurrente cuando criticó del Tribunal la conclusión a la que arribó, consistente en la calificación de la demandante como persona en situación de discapacidad y por ende, sujeta a las condiciones especiales de protección previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Ello, por cuanto hizo uso de los preceptos contenidos en la Ley 762 de 2002 que remitían al concepto de discapacidad consagrado en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad de Guatemala del 7 de junio de 1999, pasando por alto que el instrumento internacional que gobernaba el caso en concreto correspondía a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada en la asamblea general de dicha entidad el 13 de diciembre de 2006 y aprobada en el país a través de la Ley 1346 de 2009.
Además, omitió que habiendo sido la terminación del contrato el día 24 de octubre de 2011, ya se encontraba en pleno vigor la citada Convención y, por ende, era aplicable en su totalidad. Por las razones expuestas, los cargos prosperan. Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin costas en el recurso extraordinario comoquiera que prosperó la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para confirmar la absolución decretada en la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas.
Las costas quedarán a cargo de la parte vencida en juicio. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ HELENA POSADA GÓMEZ en contra de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En sede de instancia, la Sala resuelve CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira el 26 de agosto de 2015, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 78503 SCLAJPT-10 V.00 35 Costas como quedó dicho con antelación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-05 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SALVAMENTO DE VOTO SL1057-2021 Radicación n.° 78503 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 9 de mayo de 2017, dentro del proceso que adelantó en su contra LUZ HELENA POSADA GÓMEZ.
Para sustentar el salvamento de voto, comienzo por precisar que la tesis jurídica de la sentencia desconoce tratados internacionales que reconocen derechos humanos de las personas con discapacidad y es una involución en la historia de las luchas y conquistas normativas de los colectivos con diversidad funcional. Radicación n.° 78503 SCLAJPT-05 V.00 2 Pues en el fallo refiere que para que opere la protección a este grupo de personas, es necesaria la calificación con el consecuente concepto negativo de rehabilitación, además de demostrar la misma demandante, la barrera laboral que padece.
Hay que recordar que la Convención de las Naciones Unidas de Derechos de las Personas con Discapacidad (la cual fue aprobada en Colombia mediante la Ley 1346 de 200, ratificado el 10 de mayo de 2011, con plena vigencia desde el 10 de junio del mismo año) acoge expresamente un modelo social de discapacidad, en virtud del cual esta es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.
En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
Radicación n.° 78503 SCLAJPT-05 V.00 3 Como se puede observar, el concepto de discapacidad acogidos por la Sala, se basan en el modelo médico- rehabilitador de discapacidad, ya revaluado a nivel mundial, de manera que esta tesis traída a esta época es anacrónica. De hecho, en los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador1.
Adicionalmente, la mayoría de la Sala sigue anclada al modelo médico, pues entiende que un número, dictaminado por un cuerpo médico, da más certeza y seguridad que un concepto. O, dicho de otro modo, para la Sala es más objetivo un porcentaje o número que una definición. Con esto, a nuestro modo de ver, incurre en el paralogismo de la falsa precisión, error de juicio que tiene lugar cuando un dato numérico se presenta de manera tal que implica una precisión mejor que la que tiene en realidad.
O cuándo los números se utilizan para ideas que no puede ser expresadas en términos exactos. Así fue acogido en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL571-2021 en los siguientes términos: 1 Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”.
Radicación n.° 78503 SCLAJPT-05 V.00 4 La discapacidad según el modelo social o de derechos humanos, no puede evaluarse con un dato numérico, por la elemental razón de que las barreras sociales (factores contextuales) y las restricciones o desventajas que suponen para una persona, no pueden cuantificarse. Además si lo ponemos en términos de lo que es objetivo y subjetivo, resulta más subjetivo identificar a las personas con discapacidad con base un grados de PCL que con un concepto, ya que podrían ocurrir dos cosas: dejar por fuera de protección personas que tienen una PCL por debajo del 15% y, sin embargo, tienen una deficiencia que en un entorno ocupacional determinado les dificulta o impide el desarrollo de sus roles; o incluir en la protección personas que a pesar de tener una PCL superior al 15%, no tienen una discapacidad porque su deficiencia es irrelevante laboralmente.
Por ello, lo que a la mayoría le parece objetivo y subjetivo, tiene un aroma ideológico-político, producto de las percepciones individuales acerca de quienes se considera deben tener o no la protección, obviando lo que objetivamente consagran las normas internacionales y locales de derechos humanos. En consecuencia, el Tribunal no cometió ningún error cuando determinó que el empleador tenía conocimiento del padecimiento de la demandante desde el primer diagnóstico y las incapacidades que tuvo y que no hubo autorización del Ministerio del Trabajo lo que le correspondía al empleador para que no fuera considerado un acto discriminatorio, situación que no desvirtuó la empresa.
Por lo que no se debió casar la sentencia recurrida. Los anteriores, son los motivos por los cuales me aparto de la decisión. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA