SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación°. 38565 PONENCIA COMPARTIDA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrados Ponentes SL1057-2018 Radicación n°. 38565 Acta 12 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFONSO JOAQUÍN VILLARROYA LÓPEZ contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que el recurrente promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, Alfonso Joaquín Villarroya López demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaratoria de que entre él y la demandada existió en realidad un contrato de trabajo desde abril de 1993 hasta el 15 del mismo mes de 2003 y que dicha relación laboral fue terminada en forma unilateral e injusta por el ISS, se le condene a reintegrarlo al mismo cargo del cual fue despedido y a pagarle los salarios y prestaciones legales y convencionales dejados de cancelar entre la fecha del despido y la del reintegro; a reliquidarle los salarios causados durante el vínculo laboral, tomando como parámetro el salario asignado por el ISS para las personas que se desempeñaron en dicha entidad en el cargo de Médico Especialista (Ginecología y Obstetricia) en la Clínica Enrique de la Vega; a consignar las cesantías consolidadas a 31 de diciembre de cada año de vigencia de la referida relación laboral a un Fondo de Cesantías junto con sus intereses; a pagarle la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías, las primas legales de servicio, la compensación de las vacaciones causadas y no disfrutadas, las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos por trabajo nocturno y por dominicales y festivos y la compensación en dinero de los descansos no disfrutados, así como los auxilios, primas extralegales y bonificaciones, el reembolso de las sumas deducidas por retención en la fuente y las pagadas por concepto de pólizas o garantías de cumplimiento y la sanción moratoria por falta de pago de salarios y prestaciones.

En sustento de sus pretensiones afirmó que fue contratado para prestar sus servicios personales como Médico Especialista (Gineco-obstetra) de tiempo completo en la Clínica Enrique de la Vega, IPS, del ISS; que el mencionado contrato se hizo constar por escrito, bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales; que estuvo bajo la continua subordinación y dependencia de la demandada, empresa industrial y comercial del Estado, desde abril de 1993 hasta el 15 del mismo mes de 2003; que cumplía su labor durante la jornada completa de trabajo y en los horarios y turnos que le eran asignados por los directivos de la referida Clínica; que la modalidad contractual utilizada por la demandada fue un acto de mala fe para ocultar el carácter laboral de la relación; que la demandada le impuso la obligación de pagar póliza de cumplimiento y la retención en la fuente; que la remuneración de sus servicios era inferior a la que dicha entidad tenía establecida para otros empleados vinculados mediante contratos de trabajo; que aunque la jornada laboral en la empresa era de 44 horas semanales, a él se le exigía jornadas superiores y no le remuneraban el trabajo en horas extras diurnas y nocturnas, como tampoco los recargos nocturnos dominicales y festivos ni se compensaban en dinero los descansos no disfrutados; que en la planta de personal de la demandada laboran personas en el cargo de Médico Especialista (Gineco-Obstetra) que cumplen las mismas funciones, en iguales condiciones de trabajo, con los mismos horarios, a los cuales se les remunera con un salario superior al del actor; que la demandada le impidió que aportara las cuotas por beneficio de la convención colectiva de trabajo celebrada entre ella y Sintraseguridadsocial, organización sindical que agrupa a más de la mitad del personal médico vinculado a la entidad; que nunca le pagaron primas de servicio, vacaciones, cesantías o cualquier otra prestación, por lo que tiene derecho a que le cancelen las sumas adeudadas por concepto de primas, auxilios, intereses de las cesantías y el subsidio familiar; que la remuneración recibida, bajo la denominación de «honorarios» durante el último año de servicio fue de $1.443.720.oo, sin incluir el aumento de 2003; que con posterioridad a su despido, el ISS fue escindido, separando la Clínica Enrique de la Vega, que hoy hace parte de la ESE José Prudencio Padilla y que agotó la reclamación administrativa.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda; adujo que entre las partes se suscribieron varios contratos de prestación de servicios profesionales en los cuales el actor aceptó voluntariamente las condiciones y prestó su consentimiento para ello; agregó que el demandante sabía de antemano cuáles eran las condiciones que regirían el contrato y que del mismo no se desprendían obligaciones de tipo laboral y que de ninguna manera existía relación laboral; respecto de los hechos, admitió los relativos a la suscripción de los contratos de prestación de servicio, la jornada laboral, la suscripción de la póliza y la retención en la fuente; el no pago de horas extras, dominicales y festivos, primas, vacaciones, auxilios, cesantía, intereses de las mismas, subsidio familiar o cualquier otra prestación, la no aplicación al actor de los beneficios convencionales, la suma cancelada por concepto de honorarios, la no concesión ni compensación de vacaciones, el no descuento de suma alguna por cuota sindical, la escisión del ISS y la reclamación administrativa; los restantes, los negó o dijo no constarles.

Propuso las excepciones de inexistencia de causa petendi, falta de derecho para pedir, prescripción de la acción y las que se puedan declarar de oficio. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 22 de junio de 2007, y con ella el Juzgado en su numeral primero, declaró que entre el actor y la demandada «existió una relación laboral, conforme contratos de trabajo a término definido, originado en la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales consecutivos, sucesivos y sin solución de continuidad, desde el 8 de mayo de 1997 hasta el 15 de abril del año 2003» y, en consecuencia, en el numeral segundo, condenó al ISS «a pagar al demandante, ALFONSO JOAQUÍN VILLARROYA LÓPEZ, las sumas de dinero conforme a los conceptos detallados en el considerando, de la siguiente forma: a) Por cesantías: La suma de $8.570.082 b) Por Primas de Servicios y de Navidad: la suma de $1.864.805 c) Por Vacaciones: la suma de $1.990.151 d) Por Primas de Vacaciones: $1.999.151 Igualmente, en el numeral tercero, impuso la condena de la indexación de las anteriores sumas «desde la fecha de terminación de la relación laboral civil (15 de Abril del año 2003), que ahora se declara como de carácter laboral, hasta cuando el pago se efectúe en su totalidad»; en el cuarto, absolvió al encausado de las demás pretensiones de la demanda, dejando finalmente a su cargo las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte demandante, por cuanto el interpuesto por la demandada fue declarado desierto, y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado en sus numerales primero, tercero y quinto y modificó el segundo « en el sentido de que la condena impuesta a título de prima de vacaciones corresponde a la suma de $2.088.581.60 y no 1.999.151 como se plasmó en la providencia recurrida»; revocó parcialmente el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, para en su lugar, disponer lo siguiente: a) CONDENAR a la entidad demandada a pagarle al actor la suma de $1.142.945 por concepto de primas de servicios extralegales. b) CONDENAR a la enjuiciada a cancelarle al demandante la suma de $187.984.37 a título de intereses sobre las cesantías de origen convencional. c) ABSOLVER a la accionada de las demás pretensiones del actor.

Le impuso las costas de la alzada al ente demandado. Seguidamente, transcribió el artículo 8.º del Decreto 1281 de 1994 y señaló que el actor nació el 16 de enero de 1940, por lo que al entrar en vigencia el citado decreto, contaba con más de 40 años, «siéndole aplicable el régimen de transición allí establecido, el cual no es otro que el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990», el cual reprodujo.

Anotó que quedó probado en el proceso, y no fue objeto de controversia por ninguna de las partes, que entre el actor y el ISS existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo « ostentando el demandante la calidad de trabajador oficial, desde el 8 de mayo de 1997 hasta el 15 de abril de 2003. También quedó demostrado que el último salario devengado por el accionante fue de $1.443.720.», por lo que el problema jurídico a resolver se contraía a definir «(i) si al demandante le son aplicables o no los beneficios contemplados en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social.

Seguidamente, (ii) será menester examinar si son procedentes las pretensiones de la demanda basadas en la convención colectiva de trabajo. Y finalmente (iii) habrá que dilucidar si es procedente la condena por indemnización moratoria o indexación». Aludió al artículo 468 del C. S. del T. que consagra las formalidades que deben cumplirse para que las convenciones colectivas de trabajo existan y tengan eficacia jurídica; en tal virtud copió apartes de la sentencia de esta Sala del 20 de mayo de 1976, para luego concluir que la convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, vigente para el período 2001 – 2004 aparece en el expediente con la respectiva constancia de depósito oportuno el 31 de octubre de 2001.

Reprodujo el artículo 3.º del referido acuerdo convencional, alusivo a quiénes son beneficiarios del mismo, de donde dedujo que los trabajadores oficiales vinculados a la empresa demandada son beneficiarios de la convención colectiva siempre que se encuentren afiliados al sindicato o que sin estarlo no hayan renunciado expresamente a sus beneficios; de lo anterior concluyó que al actor le son aplicables los beneficios convencionales, de conformidad con lo previsto en el citado precepto convencional; en apoyo de lo afirmado, transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 28 de noviembre de 1994, radicación 6462.

Posteriormente, se refirió a las pretensiones fundadas en el acuerdo colectivo, así: Las pretensiones que el actor erigió en la demanda aduciendo como soporte jurídico la convención colectiva de trabajo, fueron las de reintegro o indemnización por despido injusto, prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios extralegal, prima de localización, auxilios de transporte y alimentación, anualidad de auxilio oftalmológico, auxilio de cesantías, intereses de las cesantías y subsidio familiar.

Sin embargo al sustentar el recurso de alzada el apoderado judicial del accionante manifestó que no haber incurrido el juzgado en los errores advertidos, se le hubieran reconocido a su representado los beneficios de la convención colectiva de trabajo consistentes en la prima técnica, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios e intereses de las cesantías, así como el reintegro y la indemnización por despido injusto (folio 248), de tal suerte, que la Sala sólo se pronunciará sobre la viabilidad de estas pretensiones sobre las cuales manifestó expresamente su inconformidad el apelante y no sobre aquellas que no fueron objeto del recurso.

Citó los preceptos convencionales que aludían a los rubros reclamados y determinó: Prima técnica. Consideró que en principio tenía derecho a dicha prestación, pero como la norma convencional no establece la forma de liquidación, debió el actor acreditar cómo se pagaba la referida prima, «lo que hace imposible tener certeza de lo adeudado por la demandada al actor por tal concepto, y en razón de ello, se absolverá a la accionada del pago de esta prestación convencional».

Vacaciones: En relación a las causadas con anterioridad al 1º de noviembre de 2001 estimó que el actor debía hacer llegar la prueba de las convenciones colectivas que le daban derecho a reclamar esas vacaciones extralegales; en consecuencia, expresó que el actor tenía derecho a las causadas desde la fecha antes señalada hasta la terminación de la relación laboral, esto es, del 8 de mayo de 2001 al 8 de mayo de 2002 a razón de 15 días de salario, «porque para esta última fecha el actor tenía exactamente cinco (5) años de servicio».

Sin embargo, concluyó que como el a quo había condenado a pagar las vacaciones legales correspondiente a los períodos laborados y la disposición convencional en esta materia no es más favorable, no hay lugar a condena a título de vacaciones extralegales. Prima de vacaciones: Adujo que por este concepto la demandada debe pagarle al actor la suma de $2.088.581.60 y no $1.999.151.16 como lo había establecido el juez de primer grado.

Prima de servicios: Determinó que esta prima se pagará «en adición a la prima legal», por lo que condenó a la demandada a pagar al actor por este concepto la suma de $1.142.945. Intereses sobre las cesantías: Al respecto estimó que de conformidad con el artículo 52 convencional, el actor tiene derecho a reclamar el pago de los intereses sobre las cesantías, «pero sólo de aquellas que se hicieron exigibles con posterioridad al 13 de diciembre de 2002, por encontrarse prescrita la acción para reclamar las anteriores».

Reintegro e indemnización por despido injusto: Reprodujo el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo alusivo al reintegro y a la tasación de la indemnización por despido injusto, «para el caso de que el actor prefiera ésta y no el reintegro». Al respecto señaló: A juicio de la Sala, el reintegro deprecado no está llamado a ser concedido toda vez que, de acuerdo con el texto transcrito, no se cumple en este caso el presupuesto para su procedencia como lo es que haya mediado la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte de la entidad demandada.

A decir verdad, el demandante no logró demostrar en el proceso que la terminación del vínculo empleaticio hubiese obedecido a una decisión unilateral por parte de la empresa demandada, siendo que era su carga probatoria. Sabido es que la carga de demostrar el supuesto fáctico del despido la tiene el demandante, y una vez satisfecha esa carga, será el empleador quien, para eximirse de la consecuente condena por concepto de indemnización o el eventual reintegro como en este caso, deberá acreditar que su decisión estuvo amparada en una justa causa contemplada como tal en el Decreto Ley 2351 de 1965, al tenor de lo dispuesto en la primera parte de la preceptiva convencional examinada.

En consecuencia, como quiera que el accionante no demostró en el proceso que hubiese sido despedido, no son procedentes ni el reintegro ni la indemnización por despido solicitado en la demanda. Lo que se observa en el expediente, y especialmente con el documento que milita a folio 12, es que las partes celebraron un contrato con vigencia del 1º de diciembre de 2002 al 15 de abril de 2003, y al no estar demostrado que el demandante haya prestado sus servicios con posterioridad a esa fecha, dable es colegir que el contrato terminó por el vencimiento del plazo pactado.

Al respecto, la Sala es del criterio que si bien se ha demostrado que en la realidad existió un contrato de trabajo y no un contrato de prestación de servicios como lo entendió la demandada, ello no implica per se que las cláusulas contractuales contenidas en cada uno de esos contratos de prestación de servicios suscritos (como la que establece el término de duración del contrato) carezcan de eficacia y validez, pues tales estipulaciones no contrarían el orden legal, ni implican la existencia de un objeto o causas ilícitas, y mucho menos afectan el mínimo legal del trabajador demandante.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Sala del 30 de septiembre de 2003, radicación 20933 y luego concluyó: Corolario de lo anterior, para la Sala no son ineficaces las cláusulas contractuales mediante las cuales las partes acordaron el término de duración del contrato celebrado, de tal suerte, que al haberse pactado como fecha de terminación la del día 15 de abril de 2003, y no estar demostrado que el actor prestara sus servicios a la demandada con posterioridad a esa fecha, es dable concluir que el contrato terminó por el vencimiento del plazo convenido y no por decisión unilateral de la exempleadora.

Indemnización moratoria: El juzgador reprodujo el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, el cual sirve de fundamento de la reclamación de la sanción por mora por el no pago oportuno de las prestaciones adeudadas. Al respecto expresó: Este derecho consagrado a favor de los trabajadores, que no puede considerarse como otra cosa sino como una indemnización a cargo del patrono y a favor de aquellos por los perjuicios que conlleva la mora en el pago de sus acreencias laborales, es una verdadera sanción al empleador que incumple con sus obligaciones legales.

Como tal, su imposición no puede ser automática ante la falta de pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones, sino que debe observarse en todo caso la conducta o actitud del empleador incumplido, pues, solo si este comprueba que su infracción a las normas laborales fue de buena fe, deberá ser eximido de la sanción reglamentada por el Decreto 797 de 1949.

Al respecto recuerda la Sala que el problema jurídico planteado en el caso bajo estudio ha sido ventilado en procesos similares de los que ha tenido conocimiento y en los cuales ha considerado, como de hecho se considera en el sub examine, que la entidad accionada tuvo razones atendibles para no pagarle al actor sus prestaciones sociales, al creer de buena fe que había estado jurídicamente unida a aquel no por un contrato de trabajo como éste lo sostuviera y quedara probado en el presente proceso, sino por contratos de prestación de servicios, lo cual a juicio de la Sala libera a la entidad enjuiciada de esta sanción. Citó, en su apoyo, las sentencias de esta Sala del 20 de junio de 2001 y del 2 de septiembre de 2004, sin indicar radicados.

Indexación: estimó que el juzgador de segunda instancia carecía de la facultad extra petita, por lo que en aplicación del principio de congruencia establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «no podrá accederse a la indexación de las condenas impuestas en esta oportunidad, ni modificar los términos en que fue decretada la indexación por parte del sentenciador de primer grado».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto, Confirma el ordinal primero de la sentencia de primera instancia que declara que la relación de trabajo esta ‘conforme a Contratos de trabajo a termino (sic) definido’.

En cuanto confirma el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en cuanto fija la fecha 15 de lbril (sic) de 2003 como fecha inicial para la indexación de las condenas impuestas. El Numeral 2.º en cuanto confirma las condenas por cesantías. El Numeral 3.º en cuanto absuelve a la demanda de las demás peticiones de la demanda. En sede de instancia, solicito […] Modificar el Ordinal Primero de la sentencia de primera instancia para señalar que la relación laboral que se declara esta conforme con la convención colectiva de trabajo que establece las condiciones que rigen los contratos de trabajo.

Modificar el Ordinal Segundo de la sentencia de primera instancia para revocar la condena impuesta por concepto de cesantías. Modificar el Ordinal Tercero de la sentencia de Primera instancia para en su lugar señalar que la indexación de las obligaciones reclamadas ha de computarse desde la fecha en que las mismas se causaron. Revocar el Ordinal Cuarto de la sentencia de primera instancia en cuanto absolvió de las demás peticiones de la demanda, para en su lugar disponer el reintegro del demandante al cargo que desempeñaba al momento del despido con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, a consignar las cesantías causadas en un fondo de pensiones y cesantías y a cancelar la mora por falta de depósito oportuno de las mismas.

Con tal propósito formula un cargo, que con vista en la réplica, se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la violación de «los artículos 1, 2, 3, 19, 20, 38, 47 del decreto reglamentario No. 2127 de 1945, artículo 7 del decreto 2351 de 1965, Artículos, 467, 469, 471 subrogado por el artículo 38 del decreto 2351 de 1965».

Asevera que por haber apreciado indebidamente la demanda inicial (folios 1 a 10), la contestación (folios 16 y 17), y la convención colectiva de trabajo (folios 81 a 151), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo que el demandante sostenía con la demandada es un contrato de trabajo a término indefinido. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la duración del contrato de trabajo del demandante para con la demandada estaba fijado por el contrato de prestación de servicios visible a folio 12 del cuaderno principal. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada despidió al demandante sin invocar justa causa alguna. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el despido del demandante carece de efecto alguno y por consiguiente da lugar al reintegro.

En la demostración afirma que el inciso tercero del artículo 5.º de la Convención Colectiva de Trabajo, el cual transcribe, establece la duración de los contratos de trabajo a término indefinido como regla general y a término definido para casos excepcionales allí señalados, entre los cuales no se encontraba la situación del demandante. Además, aduce que el error del Tribunal en la apreciación del precepto convencional conllevó al quebranto de las disposiciones denunciadas, puesto que su valoración correcta le hubiera permitido declarar la existencia de una relación laboral a término indefinido.

Transcribe el aparte pertinente del fallo respecto de la validez de las cláusulas contractuales contenidas en los contratos de prestación de servicios, especialmente la atinente al término de duración del contrato, para alegar que el error del juzgador «consiste en entender la convención colectiva de trabajo sólo en cuanto sus cláusulas prestacionales, es decir en cuanto reconoce al demandante algunas prestaciones, pero limitando el alcance las cláusulas contractuales, es decir, las que regulan directamente los contratos de trabajo».

Sostiene que el ad quem acepta la aplicación de la convención colectiva de trabajo al demandante por ser beneficiario de la misma, sin embargo, no tuvo en cuenta la cláusula de estabilidad laboral, que regula la duración de los contratos individuales de trabajo de la demandada con sus trabajadores a nivel colectivo. Agrega que la eficacia de las cláusulas del contrato de prestación de servicio podría declararse en ausencia de estipulaciones o normas de carácter laboral que regularan dicha relación, pero no en casos como el presente donde la convención colectiva de trabajo establece las condiciones que rigen los contratos de trabajo, por lo que erró el Tribunal al reconocerle eficacia al contrato de prestación de servicios para regular la duración del contrato de trabajo del actor.

Alude a lo expresado por el Tribunal respecto de la improcedencia del reintegro deprecado; luego indica que el ad quem apreció mal la demanda inicial y la contestación de la misma, pues no tuvo en cuenta que la demandada al contestar el hecho 30 que dice «Al despedir a mi representado en los términos expresados, no se invocó ninguna justa causa para dicho despido» (fl.5), manifestó: «es cierto y no se tenía porque invocar, toda vez que nunca existió entre las partes un contrato de trabajo sino varios contratos de prestación de servicios profesionales», lo que según la censura, constituye una confesión del despido, pura y simple.

Añade que lo anterior impidió al Tribunal relacionar dicha prueba con otras del proceso que dan cuenta del despido unilateral del demandante por parte de la demandada sin invocar ninguna justa causa, como es el caso del testimonio del señor Efraín Cortina. VII. RÉPLICA Aduce que el cargo adolece de defectos que imponen su desestimación; en ese sentido señala que el Decreto 2127 de 1945, es una norma meramente reglamentaria por lo que en este caso ha debido citarse también la ley reglamentada, que no es otra que la Ley 6.ª de 1945, precisando.

De la misma manera, según el recurrente, ha debido citarse el artículo 3.º de la Ley 48 de 1968. Estima que la consideración del Tribunal respecto del término de duración del contrato no está fundada en la apreciación de los documentos correspondientes a los contratos de prestación de servicios celebrados, sino en una reflexión puramente jurídica, relativa a la eficacia y validez de las cláusulas contractuales contenidas en cada uno de los contratos de prestación de servicios, las cuales, según el fallo recurrido, « no contrarían el orden legal ni implican la existencia de un objeto o causa ilícitas y mucho menos afectan el mínimo legal del extrabajador demandante».

Añade que si el recurrente estima ilegal esa conclusión, para nada fáctica, ha debido formular el ataque por la vía directa de violación a la ley; además, sostiene, que de considerarse que la argumentación sí constituye una cuestión fáctica «ocurriría que hallándose fundada la consideración de la sentencia en los contratos de prestación de servicios resultaría indispensable haber incluido esos documentos entre las pruebas que se dice fueron mal apreciadas».

En relación al segundo error que la censura le atribuye a la sentencia, reitera lo expuesto en precedencia; adicionalmente señala que de aceptarse que se trata de una cuestión fáctica, «exigiría que se singularizara como prueba mal apreciada ‘el contrato de prestación de servicios visible a folio 12 del cuaderno principal’, por haber sido esta prueba y no la demanda ni la contestación de la demanda y menos aún la convención colectiva de trabajo, la prueba de que el juez de alzada extrajo la conclusión sobre el término de duración del contrato de trabajo”.

Finalmente, se refiere al tercer error que el recurrente le endilga al fallo, respecto del cual expresa que el Tribunal no apreció mal las piezas procesales que la censura denuncia. Subraya que no se puede sacar de su contexto la contestación de la demanda para encontrar una confesión de la demandada, puesto que ella no confesó haber despedido al actor.

VIII. CONSIDERACIONES La censura procura con su acusación, básicamente, el reintegro al cargo que desempeñaba el actor, y sobre esa premisa la desarrolla. En ese orden, atribuye al Tribunal la comisión de cuatro errores de hecho, originados básicamente en la mala apreciación del artículo 5º de la convención colectiva de trabajo celebrada por el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, para el período 2001 – 2004.

En ese sentido cuestionó al juzgador de segundo grado por cuanto, no obstante aducir que el acuerdo convencional se le aplicaba al actor, no tuvo en cuenta la cláusula de “ESTABILIDAD LABORAL” contenida en el precepto convencional citado, que establece como regla general, que la duración de los contratos de trabajo es a término indefinido y en casos excepcionales a término fijo, caso que no es el del demandante.

Es claro que el Tribunal concluyó que entre el actor y la demandada existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo, ostentando aquél la calidad de trabajador oficial, y que, por tanto, era beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el periodo 2001-2004, sin embargo, respecto de la duración de ese vínculo dedujo que era a término definido, y en consecuencia, estimó que su terminación había ocurrido por « vencimiento del plazo pactado»; inferencia que se exhibe equivocada, toda vez que se aparta de las previsiones del artículo 5º del convenio colectivo, según el cual los trabajadores oficiales se vinculan al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido.

Ahora, la controversia planteada ya ha sido examinada por esta Sala en otras ocasiones en procesos seguidos contra la entidad aquí demandada, en las que se ha concluido que una vez verificada la existencia real de la relación laboral, la calidad de trabajador oficial y la aplicación de la convención colectiva de trabajo, resultaba viable considerar que el vínculo contractual era a término indefinido, como en el caso que se examina; es así como en sentencia SL4984-2017, se dijo: Tal y como lo plantea la censura, si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 8 de octubre de 2003 y el 30 de septiembre de 2004, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial y, por tanto, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, vigente para el periodo 2001-2004, debió advertir que conforme al artículo 5 de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del Instituto demandado se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen a desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5 en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo presuntivo.

Desde esta perspectiva, si en el sub examine, las funciones que desarrolló la actora no eran netamente transitorias y, por tanto, no encajaban dentro de los eventos contemplados en la preceptiva convencional que permite la celebración excepcional de contratos a término fijo, debía concluirse que la duración de su vínculo fue indefinida. Este fue el criterio que acogió esta Sala en sentencia CSJ SL, 29152, 12 dic. 2007, reiterado en providencias CSJ SL, 32.547, 24 jun. 2009, CSJ SL, 33.101, 1 Jul. 2009, CSJ SL, 35019, 10 feb. 2010, CSJ SL, 37373, 31 ago. 2010, CSJ SL, 39842, 1 feb. 2011, CSJ SL, 43175, 31 ene. 2012, CSJ SL579-2013, entre muchas otras, en las cuales al estudiar la cláusula convencional de estabilidad laboral de los trabajadores del ISS, explicó: Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo dispuesto en ese precepto convencional.

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arriba esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

Además de lo anterior, se debe indicar que, también incurrió en error el Tribunal al no haber dado por demostrado que el contrato del actor terminó de manera unilateral y sin fundamento en alguna de las justas causas consagradas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, por cuanto el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene incidencia en la terminación del contrato, que como quedó probado era a término indefinido, tal como lo asentó esta Corporación en la sentencia antes referida, al proferir el fallo de instancia: […] conviene señalar que el contrato de trabajo a término indefinido de la demandante terminó unilateralmente y sin fundamento en alguna de las justas causas estipuladas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, dado que, el vencimiento del plazo pactado en el contrato de prestación de servicios no tiene efectos para su finalización, a más que no se agotó un trámite previo antes de darlo por terminado.

Por lo expuesto, el cargo prospera y, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto no dio por demostrado que el contrato de trabajo fue a término indefinido y que el mismo terminó sin que mediara justa causa. No la casará en lo demás. No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Al encontrarse acreditado que el demandante estuvo vinculado a la entidad demandada a través de un contrato de trabajo, entre el 8 de mayo de 1997 hasta el 15 de abril de 2003, como médico Gineco-obstetra, en calidad de trabajador oficial, encuentra la Sala que su vínculo laboral se halla dentro de aquellos regidos por la convención colectiva de trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 128 convencional, que dispone que dicha convención rige las relaciones laborales entre el Instituto y sus trabajadores oficiales afiliados a SINTRASEGURIDADSOCIAL o a quienes sin estarlo tengan derecho legal a beneficiarse, en tanto el ISS le reconoció el carácter de sindicato mayoritario a la organización sindical de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.º de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004 (f. 83 del cuaderno principal), motivo por el cual el actor es beneficiario del citado acuerdo, y, en consecuencia, de lo dispuesto en el artículo 5.º, que hace referencia a la «ESTABILIDAD LABORAL».

Por tanto, al disponer la citada cláusula convencional que los contratos de trabajo a término indefinido tendrán vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen debe entenderse procedente el reintegro, por no haberse configurado ninguna de las causales contenidas en el artículo 7.º del Decreto Ley 2351 de 1965, al que remite el citado artículo 5.º convencional, y del cual, además, no se cumplió el trámite establecido para dar por terminada la relación laboral, pues, como se indicó en casación, respecto de ellas no puede predicarse el vencimiento de un plazo pactado.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 5.º de la convención colectiva procedería, en principio, el reintegro del actor «sin solución de continuidad», pero no es factible, toda vez que de conformidad con el artículo 6.º del Decreto 553 de 2015, el cierre del proceso liquidatorio del Instituto de Seguros Sociales se produjo el 31 de marzo de ese mismo año y, como consecuencia, tuvo lugar la extinción jurídica de la entidad, previa suscripción del acta final de liquidación y su publicación en el diario oficial No. 49470 de 31 de marzo de 2015, razón por la cual, a partir del 1.º de abril de ese mismo año, la entidad dejó de ser sujeto de derechos y obligaciones.

Esta Corporación en sentencia SL4984-2017, fijó el criterio para hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro, en los siguientes términos: […] que en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida y definitiva del débito primario (reintegro), procede «el equivalente pecuniario de este: perpetuatur obligatio en la aestimatio pecunia (art. 1731 c.c.)».

Lo que significa que de no ser posible el cumplimiento de la obligación in natura, por ejemplo, por extinción de la entidad en la cual debía ser reintegrado un trabajador, procede la entrega de un subrogado pecuniario, que de una u otra forma satisfaga el derecho del trabajador. El tema en cuestión no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 1998, rad. 10425: El Tribunal acierta cuando sostiene que el cierre total del lugar donde prestaban el servicio los demandantes hace imposible el reintegro, porque esa es una verdad axiomática.

Más aún, para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.

Cuando el hecho debido se torna imposible, la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios. En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, y ante la imposibilidad de la reinstalación del actor, la Corte condenará a la entidad demandada al pago de salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por él desde la fecha de su desvinculación, 15 de abril de 2003, hasta el 26 de junio de ese año. Lo anterior, en razón a que no puede pasar por alto la Corporación que en virtud del Decreto 1750 de 2003, el Instituto fue escindido, y se crearon nuevas empresas para la atención de los servicios de salud, área en la cual se desempeñaba el demandante, por lo que sólo hasta el 26 de junio de 2003, hubiera sido jurídicamente posible que subsistiera la vinculación con la entidad mediante contrato de trabajo y el disfrute de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo.

Para la liquidación de las acreencias laborales, se tendrá en cuenta el último salario devengado a la fecha del despido del actor que ascendió a la suma de $1.443.720,oo, conforme lo determinó el a quo, y no fue materia de controversia, sumas que deberán ser indexadas a la fecha de su pago, y a partir del momento de su causación. Igualmente, se condenará al pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde el día en que el actor fue ineficazmente desvinculado hasta el 26 de junio de 2003.

Así mismo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago. Respecto a la sanción moratoria, reclamada por la parte actora, por la falta de depósito oportuno de las cesantías, consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que es a la que se hace alusión en el alcance de la impugnación, debe indicar la Sala que dicho punto no fue materia de apelación por parte del actor.

No está por demás indicar que esta procede respecto a los trabajadores del sector privado y no frente a los trabajadores oficiales. Las costas de las instancias correrán a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 28 de mayo de 2008, en el proceso ordinario que ALFONSO JOAQUÍN VILLARROYA LÓPEZ adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto no dio por demostrado que el contrato del actor fue a término indefinido y que el mismo terminó sin que mediara justa causa.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 22 de junio de 2007, en el sentido de declarar que el despido realizado el 15 de abril de 2003, en contravención a lo dispuesto en el artículo 5.º de la convención colectiva de trabajo, es ineficaz.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primer grado en el sentido que, ante la imposibilidad del reintegro, la demandada debe pagar los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir por el actor desde la fecha de su desvinculación, 15 de abril de 2003, hasta 26 de junio de ese año, para lo cual se tendrá en cuenta que el salario devengado a la fecha del despido ascendió a la suma de $1.443.720,oo.

TERCERO. MODIFICAR el ordinal tercero del fallo de primera instancia en el sentido de condenar a la demandada a pagar indexadas las anteriores condenas a partir del momento de su causación.

CUARTO. ADICIONAR la sentencia del a quo para condenar a la demandada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago.

QUINTO. ADICIONAR la providencia en mención en el sentido de condenar al demandado el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, generados desde la fecha de la desvinculación de la demandante hasta el 26 de junio de 2003.

SEXTO. CONFIRMAR en lo demás.

SÉPTIMO. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � HINESTROSA Fernando: Tratado de las Obligaciones.

Universidad Externado de Colombia. 3ª Edición. Pág. 779 PAGE 2